Sentencia Contencioso-Administrativo 1807/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 498/2025 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 91/2025, de 8 de mayo 2025, al PO 35/2022, que falla:

"INADMITO EL RECURSO, por extemporáneo, con imposición de las costas a los recurrentes, por mitad, hasta un máximo de quinientos euros cada uno de ellos."

La fundamentación desestimatoria de la sentencia es:

"PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

Interesan los demandantes la cesación de una actuación del Ayuntamiento de Mijas que califican como constitutiva de una vía de hecho, por la ocupación sin título de terrenos de su propiedad por el parque "El Encuentro", zonas verdes colindantes y carril bici.

La reclamación administrativa aludía a una ocupación de 2.736,47 metros cuadrados pero la demanda, con base en los documentos y el informe pericial que aporta, amplía la superficie ocupada a 3.448,68 metros cuadrados.

La pretensión de los actores va ordenada a la cesación de la ocupación de los terrenos, la restitución de éstos a sus propietarios y el abono de una indemnización que cuantifica en 32.539,67 euros (10% del valor de tasación de los mismos, 325.396,75 euros).

El Ayuntamiento demandado opone la extemporaneidad del recurso; y subsidiariamente, su disconformidad con la superficie afectada y su valoración.

SEGUNDO.- VÍA DE HECHO.

A) CONSIDERACIONES GENERALES.

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ("manque de droit") o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ("manque de procédure").

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro Ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 97 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas ("1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. 2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa").

Y a dicha falta de acto previo son asimilables los casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o incluso inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el artículo 39.1 de la Ley 39/2015 .

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador, extralimitándolo.

B) NORMATIVA PROCESAL.

Sobre la impugnación de actuaciones de una Administración constitutivas de una vía de hecho establece la LJCA en su artículo 30 :

"En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

Continúa diciendo el artículo 32.2:

"...Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el art. 31.2"

Esto es,

" ...También podrá (el demandante) pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda

Por último, sobre el plazo para reaccionar judicialmente frente a una vía de hecho dice el artículo 46.3:

"...Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho"

TERCERO.- EXTEMPORANEIDAD.

A) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

De utilidad para el supuesto enjuiciado será la transcripción de la sentencia nº. 1195/2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, con fecha 1 de octubre de 2021 en el recurso n.º 2374/2020 .

"....FJ CUARTO.- La cuestión que presenta interés casacional.

Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión dictado por la Sección Primera de esta Sala, la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia consiste en determinar "si, en el recurso contencioso administrativo interpuesto en los casos previstos en el art. 30 de la LJCA , transcurrido el plazo ahí establecido sin obtener respuesta de la Administración, y transcurrido también el plazo del art. 46.3 LJCA , y manteniéndose la situación de ocupación ilegal, si efectuado un nuevo requerimiento o reclamación contra esa misma ocupación, comienzan a computarse de nuevo los plazos, habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo contra dicha ocupación o el recurso resultaría en tal caso extemporáneo".

Y, a tal fin, el citado auto identificó como normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación los artículos 30 y 46.3 LJCA , sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pudiera extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado, conforme a lo previsto en el artículo 90.4 LJCA ....

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión controvertida.

Como se infiere con claridad de lo expuesto en el Fundamento anterior, la cuestión sobre la que tenemos que pronunciarnos se centra en determinar si, ante una aparente actuación en vía de hecho de la Administración, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, es o no posible que el interesado pueda reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, de manera que con cada requerimiento inatendido por la Administración se reabra la posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.

La Sala no alberga duda alguna de que la respuesta a tal cuestión ha de ser afirmativa con base en las consideraciones que pasamos a exponer.

I. Previsión legal al respecto .

El artículo 30 LJCA otorga al interesado, ante una situación de vía de hecho , la posibilidad de optar entre estas dos alternativas: requerir a la Administración para que cese en su actuación o no hacerlo.

Tanto si lo hace y el requerimiento no es atendido en el plazo de diez días, como si no lo hace, la consecuencia es que se abre para el interesado la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo ("podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo").

Y en cuanto al plazo para esta interposición, el artículo 46.3 LJCA señala, para los supuestos en que hubiere mediado requerimiento, que " será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30" , y para aquellos otros casos en que no hubiere mediado requerimiento, que el plazo " será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho ".

Por tanto, una interpretación literal de este último precepto nos permite constatar que en ambos casos el interesado dispone de un plazo de veinte días para reaccionar frente a la vía de hecho y acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa:

a) En el primer supuesto, una vez acabado el plazo de diez días desde la formulación del requerimiento no atendido por la Administración se abre otro plazo de diez días para poder interponer el recurso contencioso-administrativo.

b) En el segundo supuesto, cuando no hubiere mediado requerimiento del interesado, éste dispondrá de un plazo de veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho para deducir el recurso contencioso- administrativo.

Ahora bien, es una realidad notoria que no siempre es posible que el interesado tenga conocimiento inmediato del inicio de la vía de hecho ; por ello, cuando se acredite que aquél no ha tenido noticia de ese inicio, habrá que tomar en consideración a los efectos indicados -en aplicación de la doctrina de la " actio nata "- la fecha en que tomó conocimiento de esa actuación en vía de hecho y pudo ejercitar la acción correspondiente (en línea con la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 25 de enero de 2000, Caso Miragall Escolano y otros contra España , invocada, entre otras, en nuestra reciente STS nº 1.160/2021, de 22 de septiembre , y en las que en ella se citan).

II. Ejercicio potestativo de la acción para el interesado.

Es importante precisar que el artículo 30 LJCA no impone al interesado la obligación de reaccionar frente a la vía de hecho en los brevísimos plazos indicados. Simplemente articula en su favor una posibilidad, de ejercicio potestativo, para poder reaccionar rápidamente contra la actuación de la Administración que estima producida en vía de hecho, a fin de conseguir su cese inmediato y evitar así que la Administración persista en su actuación y, de ese modo, pueda alcanzar o consolidar el objetivo último que perseguía con esa ocupación ilegal; posibilidad de reacción que se suma -como ahora explicaremos- a la que, con carácter ordinario, prevé el artículo 46.1 LJCA .

A título de ejemplo, baste señalar en este sentido que el hecho de que el interesado no interponga directamente recurso contencioso-administrativo contra la ocupación aparentemente ilegal de un inmueble, realizada por la Administración con la finalidad de demolerlo, no priva a aquél de la posibilidad de interponer válidamente recurso contencioso-administrativo contra la demolición, ni le impide sustentar esta impugnación, entre otros motivos, en la causa de nulidad de pleno derecho consistente en haber llevado a cabo la ocupación y posterior demolición de forma ilegal, obviando absolutamente el procedimiento legalmente establecido [ ex artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 .

Precisamente por ello, carecería de sentido jurídico que, por no haber acudido el interesado a impugnar la vía de hecho en sede contencioso-administrativa, haciendo uso en los breves plazos antes indicados- de la acción de ejercicio potestativo prevista en su favor por el legislador, se viera obligado a soportar la continuación o persistencia de la vía de hecho hasta la consumación de ésta -en el ejemplo anterior, hasta la demolición del inmueble- y que, sin embargo, después y de forma paradójica, se reabriera la posibilidad de reaccionar contra la actuación ilegal de la Administración, impugnándola en sede contencioso-administrativa con sustento, precisamente, en la causa de nulidad de pleno derecho referida a la total inobservancia por la Administración del procedimiento legalmente establecido para poder llevar a cabo la ocupación y la posterior demolición.

Este ejemplo permite ilustrar gráficamente el carácter potestativo de la acción que el legislador confiere al interesado para combatir inmediatamente la vía de hecho , sin quedar privado en ningún caso de la posibilidad de reaccionar ulteriormente contra el resultado conseguido a través de esa vía de hecho.

III. Posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho.

Pero, además, existe otra consecuencia ligada a la anterior que debe ser destacada a este respecto.

Y es que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.

Esto es, la ley jurisdiccional no establece que, de no hacer uso el interesado en el indicado plazo de su facultad para deducir directamente recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho (una vez conocida ésta y, en su caso, formulada la intimación para su cese), quede cegada la posibilidad de formular nuevos requerimientos a la Administración mientras ésta persista en su actuación ilegal y no cese en la misma.

Luego, si la ley no la prohíbe expresamente y, conforme a lo expuesto, esa posibilidad resulta lógica y está provista de sentido jurídico, debe permitirse que el interesado pueda formular nuevos requerimientos a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras ésta persista. Y de ello se deriva que, aunque el interesado no haya hecho uso en la primera ocasión de su facultad para interponer recurso contenciosoadministrativo en el indicado plazo, no existe obstáculo alguno para que, formulado un nuevo requerimiento, se abra un nuevo plazo para poder interponer dicho recurso. En definitiva, mientras persista la situación de ocupación ilegal el interesado tendrá la oportunidad de interponer recurso contencioso-administrativo en un nuevo plazo, que se abrirá tras cada nuevo requerimiento.

Esta conclusión resulta aún más consistente, a juicio de la Sala, en aquellos casos en que la Administración no sólo hubiera desatendido el requerimiento inicial (y, en su caso, los sucesivos), sino que lo hubiera ignorado, persistiendo en la ocupación y contestando con el silencio a la intimación de cese en la vía de hecho formulada por el interesado.

IV. Consideraciones complementarias.

En nuestra STS nº. 1.080/2018, de 26 de junio , tuvimos ocasión de establecer doctrina en relación con el artículo 29.1 LJCA , referido a los supuestos de inactividad de la Administración y lo hicimos en los siguientes términos:

"SEXTO.- (...) Existe consiguientemente un incumplimiento previo por parte la Administración de atender las obligaciones que le incumben, en este caso, cuando menos, de su obligación de actuar, esto es, de realizar una "actuación debida" a resultas del sistema de actuación urbanística previsto (sistema de cooperación), consistente en la realización de las obras de urbanización correspondientes.

Pues bien, hemos de entender que, mientras persista esta situación, y siga la Administración por tanto sin atender al cumplimiento de una obligación de hacer legalmente exigible que le compromete a la realización de una determinada conducta material (prestación), no puede beneficiarse de su propio incumplimiento ("allegans propriam turiptudinem non auditur") y, por eso, los sujetos que se ven abocados a soportarlo y que padecen sus consecuencias mantienen abierta la vía prevista en el artículo 29.1 LJCA -de reunir asimismo, desde luego, los requisitos legalmente establecidos mal efecto- para reaccionar y poner fin a la inactividad mediante la obtención del correspondiente pronunciamiento de condena en sede jurisdiccional ( artículo 71 LJCA ).

De otro modo se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , en la medida en que este precepto garantiza la efectividad de aquel derecho, de modo particularmente intenso en lo que constituye su núcleo primario y más esencial -esto es, en su vertiente de "derecho de acceso a la jurisdicción"- y proscribe consecuentemente una interpretación de las causas de inadmisibilidad que responda a un rigorismo o a un formalismo excesivo que se sitúe en clara desproporción con los intereses que se sacrifican.

No está previsto en la Ley Jurisdiccional el efecto preclusivo de la acción que se pretende deducir de la falta de interposición de un recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a partir del trascurso del tiempo del que la Administración dispone para dar respuesta al obligado requerimiento previo en vía administrativa. Y sin opción alguna para formular un nuevo requerimiento para poner remedio a una misma situación de inactividad administrativa que viene a persistir en el tiempo; con el consiguiente reinicio del cómputo del plazo.

Y a falta de contemplación legal de una medida de esta índole -que, todo lo más y a lo sumo, solo podría venir de la mano del legislador y, ello, sin descartar que del indicado modo podría atentarse contra el contenido esencial del derecho concernido ( artículo 53.2 de la Constitución )-, no cabe introducir restricciones al ejercicio de un derecho fundamental que, por el contrario, hay que interpretar en el sentido más favorable para su efectividad.

SÉPTIMO.- Así, pues, hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el caso afirmando que, mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad, al amparo del artículo 29.1 LJCA , con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso, y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad. (...)"

Esta doctrina ha sido reiterada después en las SSTS nº 139/2020 (de 5 de febrero de 2020 ), nº. 573/2020 (de 28 de mayo de 2020 ) y nº. 877/2020 (de 25 de junio de 2020 ).

La doctrina expuesta estaba referida, como hemos dicho, a los supuestos de inactividad de la Administración contemplados en el artículo 29.1 LJCA y no a los de vías de hecho, previstos y regulados en el artículo 30 LJCA .

La ley jurisdiccional regula ambos supuestos en el mismo capítulo (el Capítulo I del Título III) bajo la rúbrica " Actividad administrativa impugnable ", aunque lo hace de diferente manera, estableciendo procedimientos distintos en uno y otro caso.

Ahora bien, ello no impide constatar que en ambos supuestos estamos ante mecanismos procedimentales articulados por el legislador en beneficio de los respectivos interesados que se ven afectados por una situación anómala creada por la Administración, ya sea por su inactividad o, en su caso, por haber incurrido aparentemente en una vía de hecho.

En consecuencia, entendemos que la doctrina sentada en la citada STS nº. 1.080/2018 es trasladable, en lo sustancial, al presente caso, lo que nos reafirma en la interpretación que hemos expuesto en relación con el artículo 30 LJCA ).

Esta interpretación no se contradice, en modo alguno, con la realizada en la STS de 8 de julio de 2015 (RC 3084/2013 ), dado que ésta no se pronuncia sobre la cuestión debatida en el recurso que ahora examinamos.

V . Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada.

En atención a las consideraciones expuestas, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos: ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento inatendido por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello..."

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS DEL CASO. DECISIÓN.

D. Nicanor presentó el 26 de septiembre de 2018, el 25 de octubre de 2018 y el 24 de noviembre de 2020 (documento nº 2 y 5 aportados con el escrito de interposición) sendos requerimientos dirigidos al Ayuntamiento de Mijas interesando la cesación de la ocupación sin título de terrenos de su propiedad.

Y sin que el Ayuntamiento hubiera cesado en su ocupación los actores presentaron este recurso jurisdiccional el 26 de enero de 2022.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba conduce a la inadmisión del recurso, por extemporáneo, pues sin perjuicio del derecho del interesado a reiterar los requerimientos para la cesación de la vía de hecho, de modo que la presentación de un nuevo requerimiento implica la apertura de una nueva oportunidad para recurrir en vía jurisdiccional, es nítido que desde la finalización del plazo de diez días siguientes a la presentación de cualquiera de los requerimientos el interesado debía presentar el recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho en el plazo de diez días, so pena de incurrir en extemporaneidad, como aquí sucedió"

SEGUNDO.-La parte apelante opone a la sentencia apelada:

- Vulneracion de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del silencio administrativo frente una peticion del administrado

Entendemos que la aplicación que hace la Sentencia recurrida del artículo 30 de la LJCA y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2021 que invoca referida al caso de autos es contraria a derecho, dicho sea con todos los respetos debidos.

Y ello porque:

En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2021 que se invoca en la Sentencia sobre lo que sienta doctrina no es sobre si es aplicable o no la doctrina del efecto del silencio administrativo en cuanto al plazo para presentar recurso contencioso administrativo, en el caso de un procedimiento en el que se invoca una actuación de la Administración por la vía de hecho, pero en el que, además hay una solicitud para el reconocimiento de una indemnización y se ha tramitado un expediente administrativo en relación con ella, que es lo debatido en este caso.

Sobre lo que sienta doctrina es sobre que, conforme al art. 30 de la LJCA, mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impida; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contenciosoadministrativo contra dicha inactividad.

Y ello, además en un expediente en el que lo único que se discutía era la ocupación de la parcela, no devuelta por inactividad de la Administración, y que lo que alegaba el Ayuntamiento allí demandado era que, aún cuando se mantuviera la ocupación, pasado el plazo del art. 46.3 ya no era posible realizar un nuevo requerimiento de cese de la ocupación e iniciar un nuevo plazo para otro recurso.

Sobre ello es sobre lo único que se sienta doctrina en dicha Sentencia y en un supuesto de hecho distinto al que es objeto de este recurso.

En segundo lugar, la Sentencia recurrida omite toda consideración o análisis sobre el hecho de que, en este caso, además de requerir mi principal la entrega de una parcela que el Ayuntamiento está ocupando sin título, se está discutiendo el número metros cuadrados ocupados, lo que exige una resolución específica, y, también se está reclamando una indemnización que no ha sido reconocida por el Ayuntamiento, lo que también exige una resolución.

Y que, en este caso no se trata de un requerimiento sin mas actuaciones, sino de una solicitud que da lugar a la tramitación de un expediente administrativo, con informes y propuesta de resolución, en el que no se resuelve.

No se trata, pues, de inactividad de la Administración o mero requerimiento de cese de vía de hecho, sino incumplimiento de la obligación de resolver una petición del Administrado tras el seguimiento del correspondiente expediente.

Lo cierto es que la Sentencia recurrida, invocando el referido artículo 30 de la LJCA lo que hace de facto es acoger la argumentación del Ayuntamiento demandado, que entendía aplicable la doctrina jurisprudencial que citaba en su recurso sobre los plazos de recurso en caso de inactividad de la Administración del artículo 29 de la LJCA y la no procedencia en esos casos de aplicar la doctrina del silencio administrativo.

Efectivamente:

El Ayuntamiento invocaba, por un lado, el plazo del art. 46 de la Ley Jurisdiccional, y, por otro, que, argumentándose que ha habido una actuación del Ayuntamiento por la vía de hecho, entiende que ello es igual a un supuesto de inactividad de la Administracion y que, por ello, ex art. 29 de dicha norma, desde que transcurrió el plazo de 3 meses para resolver la solicitud del administrado, en el plazo de seis meses del artículo 46 se debió ir al contencioso. La Sentencia recurrida, declarando extemporáneo el recurso presentado por esta parte acoge de hecho esta argumentación, aunque no menciona el antedicho concepto de la inactividad de la Administración, sino el plazo del artículo 30 de la LJCA que lo que establece es que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo."

Sin embargo, no estamos en este caso, como hemos dicho, ante un simple requerimiento de cese de vía de hecho no atendido, y,

No puede ser lo mismo una situación en la que no hay que reconocer derecho alguno al administrado, sino que simplemente la Administración tiene que actuar (cesar su ocupación), que aquella en que la petición del administrado contiene solicitudes que exigen su reconocimiento con una concreta resolución tras la tramitación de un expediente, como sucede en este caso.

La Jurisprudencia sólo declara, de forma muy restrictiva, la no aplicación de los efectos del silencio administrativo en relación con el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo.

Y no es lo mismo invocar en el recurso una actuación por la vía de hecho de la Administración, junto con la obligación de resolver sobre otras peticiones unidas a la de cese de la ocupación por la vía de hecho, que estar en una situación procesal de inactividad definida en el art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 (rec. 408/2009), seguida por la de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010), recuerda que "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general"."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012), recordando lo ya afirmado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, sostiene que "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/3/2022:

"- El procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 LJCA , tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución ( STS de 18 de noviembre de 2008, rec. 1920/2006 , ECLI:ES:TS:2008:6412).

-No resulta viable una pretensión, planteada al amparo del artículo 29.1 LJCA , cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración (ST de 14 de diciembre de 2007, rec. 7081/2004, ECLI:ES:TS:2007:8557 ).

-No basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general [ SSTS de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010 ), ECLI:ES:TS:2013:52; STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012 ), ECLI:TS:2013:4502].

-Esta opción tiene su sentido cuando no se plantea litigio alguno sobre la existencia de una obligación de dar o hacer concreta y se trata de juzgar la legalidad de la inactividad o pasividad administrativa en cumplir esa prestación, debida e incumplida, en cuyo caso el pronunciamiento de la sentencia consistirá en la condena a hacer lo que no se hizo y se debía haber hecho, o, en palabras del artículo 32.1 LJCA "que (se) condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en los que estén establecidas".

-La inactividad tan solo opera donde no juega el mecanismo del silencio administrativo, según afirma la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa".

Es claro, pues, que en el supuesto de los actos presuntos, del silencio administrativo, sí hay una actividad instada, un procedimiento que se ha puesto en marcha ya sea de oficio o a instancia de parte, pero que no ha sido resuelto, mientras que en el caso de la inactividad de la Administración lo que sucede es, precisamente, que no hay actividad, que no se ha instado o iniciado un procedimiento.

Y, como hemos dicho, sólo para los casos de inactividad de la Administración subsumibles en el supuesto del art. 29 de la LJCA es para los que, de forma excepcional, han considerado los tribunales que no es aplicable la doctrina del silencio administrativo en relación con el plazo para presentar recurso contencioso administrativo.

Porque, como dice también el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2021 (rec 2300/2020):

"La consolidada doctrina de esta Sala, así como del Tribunal Constitucional, sobre el silencio administrativo que, en la medida en que supone el incumplimiento de la obligación legal de revolver que incumbe a la Administración ( art. 42 de la Ley 30/1992 , aquí aplicable, actual art. 21 de la Ley 39/2015 ), no puede perjudicar al administrado ni beneficiar a la Administración, no pudiéndose calificar de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su obligación de resolver y efectuar una notificación con todos los requisitos legales."

Y la Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 (rec.1240/2021) dice:

"El silencio administrativo, como medio de protección del particular ante la ausencia de respuesta de la Administración, presupone sin duda que el particular haya formulado una solicitud. Pero dicha solicitud ha de referirse al nacimiento, la modificación o la extinción de una situación jurídica o, si se prefiere, a la delimitación de derechos o deberes. Así, la falta de respuesta de la Administración puede equivaler, según los casos, a un acto de denegación de lo solicitado (silencio administrativo negativo) o a un acto de otorgamiento de lo solicitado (silencio administrativo positivo)."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2021 que se cita por la Sentencia recurrida no dice lo contrario, sino que, como hemos dicho, se pronuncia exclusivamente, sobre la posibilidad, mientras perviva la actuación de hecho de la Administración, de reiterar las peticiones para su cese y reabrir plazo para nuevo recurso.

La diferencia esencial del caso de autos con los supuestos de inactividad está en que dichos supuestos se refieren a situaciones en que ya está declarado el derecho del administrado. No hace falta, por decirlo coloquialmente, reconocimiento alguno más. Pero, no se está en esa situación cuando la solicitud está en un expediente en el que hay un debate contradictorio, que se ha tramitado y en el que hay que decidir el reconocimiento de lo que se pide.

En este caso no estamos ante esa situación de inactividad de la Administración, o mero requerimiento de cese de vía de hecho, sin que exista debate alguno para el reconocimiento de lo que se pide.

No

Estamos ante una situación necesitada de un procedimiento contradictorio, que se ha seguido en el expediente administrativo, y en la que se solicita la devolución de un terreno, cuya ocupación no tiene amparo, pero con debate sobre la superficie que debe reintegrarse y la procedencia de la indemnización que se solicita y su cuantía.

En razón de ello, mi mandante inicia un expediente solicitando la devolución del terreno y la indemnización que estima oportuna, el cual se tramita, como hemos dicho, pero sin que se resuelva.

Por tanto, no se puede hacer abstracción de la realidad del caso, de la existencia de la tramitación de un expediente administrativo, y del hecho de que estamos en un supuesto en el que la Administración está obligada a resolver y, al no hacerlo, entra en juego, por decirlo coloquialmente, la referida doctrina del silencio administrativo

El examen del expediente unido a estas actuaciones evidencia que la última solicitud hecha por mis representado es de noviembre de 2020, y que el expediente se tramitó, e incluso que se reconoció el derecho del solicitante a ser indemnizado en los antedichos informes y propuestas de resolución obrantes en él reseñados más arriba:

Resolución del Concejal de 2021

Propuesta del Arquitecto municipal de julio 2021

Propuesta del Concejal de agosto de 2021 (el presente recurso se interpone en enero de 2022).

Lo que sucede es que, a pesar de ello, el Ayuntamiento decide no resolver y seguir ocupando el terreno en cuestión, a sabiendas de su ilegitimidad para ello, agravando el daño al propietario al privarle sin causa legal del uso de su propiedad, y sin reconocer indemnización alguna por tal ocupación.

No se está por tanto ante un supuesto de inactividad o mero requerimiento de cese la actuación por vía de hecho, sino de un supuesto en el que se tramita un expediente en el que se denuncia una actuación por la vía de hecho por parte del Ayuntamiento, pero, además, con peticiones necesitadas de un reconocimiento, en el cual no se ha adoptado ninguna resolución. Por tanto un caso de silencio administrativo

Por otro lado, es cierto que el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, que también menciona la Sentencia recurrida, establece el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo incluso en caso de silencio.

Pero esta regulación ha sido modificada por reiteradas Sentencias de los Tribunales al considerar que la Administración, ante peticiones del administrado que exigen un reconocimiento del derecho (como es el caso, según hemos expuesto) está obligada a resolver en forma expresa. Y, de no hacerlo, el ciudadano puede recurrir contra su inactividad sin un límite del plazo, ya que no debe agravarse la situación del administrado por el incumplimiento por la Administración de un deber legal.

Como señaló ya la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 19-11-1996, del silencio administrativo, que presupone una infracción por la Administración de su obligación de resolver, no se deben deducir consecuencias gravosas para el particular.

El criterio consolidado del Tribunal Constitucional establecido, entre otras, en Sentencia de la Sala Primera, núm. 3/2008 de 21 de Enero, en recurso 158/04, declara que el silencio administrativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la administración. Frente a las desestimaciones por silencio el administrado no puede estar obligado a recurrir siempre, y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento de un acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la administración en el cumplimiento de su deber de dictar una resolución expresa en todos los procedimientos.

Deducir de este comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y menos aún con arreglo al principio "pro actione", de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del artículo 24.1 de la CE, al primar injustificadamente la actividad de la administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la resolución expresa.

La interpretación que se defiende por el Ayuntamiento, imponiendo a la demandante la obligación de reaccionar en vía judicial de forma inmediata contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud, so pena de convertir esa inactividad en consentimiento con el acto presunto, o de obligarse a un nuevo largo y costoso procedimiento (mientras el Ayuntamiento mantiene su ilegítima ocupación) supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

Y en ese sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada núm. 14/2017, de fecha 16 de enero (Rec. núm. 794/2015) dice lo siguiente: (...)

En ninguna Sentencia (ni siquiera en la que se invoca en la Sentencia recurrida) se excluye el supuesto de actuación de la Administración por la vía de hecho de la aplicación de la doctrina del silencio administrativo cuando estamos ante un expediente contradictorio en el que es necesario un pronunciamiento sobre el reconocimiento de un derecho (en este caso, el número de metros cuadrados reclamado y el derecho a la indemnización solicitada).

En definitiva, al excluir a un supuesto como el que es objeto de este recurso la aplicación de la doctrina del silencio administrativo reseñada, se está vulnerando la misma, además del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, y por ello la Sentencia recurrida debe ser revocada, acordándose que el recurso de referencia no es extemporáneo.

- Procedencia de la devolución del terreno y del reconocimiento de la indemnizacion que se solicita.

Dado que la Sentencia recurrida no resuelve sobre el fondo del recurso, hemos de reiterar lo dicho en el mismo, entendiendo que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ante el que se recurre (ad quem) para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, con plena jurisdicción sobre el objeto del proceso, definido en la instancia a partir de las pretensiones deducidas por los litigantes por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( STC 194/1990, de 29 de noviembre, STC 21/1993, de 18 de enero y STC 101/1998, de 18 de mayo).

Frente a la reclamación de mi representada, cuestiona el Ayuntamiento el costo de la retirada de las instalaciones que hay en la parcela ocupada y que debe retirar, pero olvida que esta parte no solicita cantidad alguna por ello, sino que lo que solicita es que se le entregue la parcela con todas esas instalaciones retiradas.

En la pericial de esta parte se hace una estimación de ese coste, pero, obviamente, si el Ayuntamiento puede hacerlo por un importe menor, sólo a él le compete. Lo que ha de hacer es reintegrar el terreno con esas instalaciones retiradas.

En todo caso, en su declaración a presencia judicial, el perito explicó que, para el cálculo de la demolición se consideró como base de referencia la base de precios

"GENERADOR DE PRECIOS CYPE INGENIEROS"

La base de datos de CYPE Ingenieros se configura como una fuente de referencia altamente solvente en el sector de la construcción debido a su rigor técnico, su actualización constante y su aceptación en el ámbito profesional.

La base de datos de CYPE se nutre de información real proveniente de diversas fuentes contrastadas, tales como:

Presupuestos de obra y certificaciones emitidas por empresas constructoras.

Catálogos de fabricantes y distribuidores de materiales.

Contratos de ejecución de obra y análisis de costes unitarios.

Informes sectoriales y estudios técnicos elaborados por organismos especializados.

Este proceso garantiza que los precios de los materiales, la mano de obra y los sistemas constructivos reflejen fielmente las condiciones reales del mercado, evitando distorsiones que puedan comprometer la fiabilidad de una valoración.

En este caso el importe estimado de 48.000 € para 3.448,68 m2 da un resultado de 13,91 €/m2 . Es un coste más que razonable para la demolición de un parque, en la que se incluyen tareas como levantado de pavimentos y árboles con sus correspondientes tasas y gastos, retirada de mobiliario urbano etc.

Pero, en definitiva, las cuestiones controvertidas quedaron circunscritas a :

1. La superficie de la parcela a devolver

Sobre esta cuestión, la determinación de la superficie indebidamente ocupada propiedad de mi mandante la identifica con claridad el perito D. Justiniano en su informe.

Se puede ver que en la página 11 de la documentación anexa al mismo, en la que se aporta un plano identificando gráficamente las áreas de suelo a valorar, en el que hay un rotulo en vertical bastante claro que indica "AREAS A VALORAR".

En este plano se indican 3 áreas. Área 1, Área 2 y Área 3, con la superficie de cada una de ellas. Además en el cuerpo del informe en la página 3 de comentarios a la superficie para una mayor claridad se explica:

(...)

Y el plano es:

(...)

En el escrito de contestación a la demanda se hace referencia a que los servicios técnicos municipales indican que la superficie afectada es de 2.064,76 m2 , sin determinar con claridad cómo se ha comprobado de forma real y efectiva que la ocupación del parque es de tal superficie, cuando, además de los indicados datos del informe aportado por esta parte, en su declaración a presencia judicial, el perito manifestó que él mismo comprobó in situ la realidad de la superficie ocupada antedicha, y que se correspondía con los indicados 3.448,68 m2. .

De hecho, la mayor parte de los datos de medición que aparecen en el expediente se corresponden con la ocupación de otros terrenos que se destinaron a servicios generales, y que, como hemos dicho más arriba, no son objeto de este recurso, ya que son objeto, valga la redundancia, de un procedimiento expropiatorio en curso.

Esos son los 9.692,18 metros cuadrados que aparecen, por ejemplo, en el informe topográfico del folio 44 del expediente administrativo:

(...)

Estos no son los terrenos ocupados por el parque que se reclaman en este procedimiento, y ello no es controvertido en el escrito de contestación a la demanda.

Lo cierto es que en el expediente administrativo enviado no aparece realmente un informe que con claridad determine, como lo hace el aportado por esta parte, los metros cuadrados ocupados por el parque, ya que mezcla en él escritos y resoluciones correspondientes al procedimiento seguido en relación con esos otros 9.692, 18 metros cuadrados ocupados por viales y que, como se han dicho, están siendo objeto de un procedimiento expropiatorio (insistimos, esto no ha sido discutido en su contestación por el Ayuntamiento).

Sólo en el informe del Arquitecto municipal que obra, como hemos dicho más arriba, al folio 128 se habla de 2.064, 76 metros cuadrados de zona verde y se invoca un informe topográfico de 2016, pero que se circunscribe a una foto aérea, en la que no se aprecia las instalaciones del parque y en la que está inserto:

(...)

Ello no acredita la superficie real ocupada por el parque y sus instalaciones, la cual sí ha sido constatada in situ, como se ha dicho, por el perito que ha emitido el informe aportado por esta parte.

2. La corrección del método de tasación

Respecto a la corrección del llamado método dinámico empleado en el informe pericial aportado por esta parte, lo cierto es que la técnica municipal, en el informe obrante en el expediente administrativo, reconoce que la Orden ECO 805/2003 (que es la aplicada en el informe aportado por esta parte) es la norma de referencia para estas tasaciones ya que hace la siguiente aseveración en sus comentarios:

"Por su parte, el método válido a emplear sería el residual estático que aporta valores a fecha actual, según definición de la Orden ECO 805/2003"

Ahora bien, esa afirmación que se hace por dicha técnica municipal de que el método valido a emplear sería el residual estático en este caso es totalmente contraria al articulado de dicha norma, concretamente contradice directamente el articulo 34.3 que dice:

"3. El método residual sólo se podrá aplicar mediante el procedimiento estático, a los solares e inmuebles en rehabilitación en los que se pueda comenzar la edificación o rehabilitación en un plazo no superior a un año, así como a los solares edificados."

Es más, este articulo ya obliga a que, si la previsión de inicio de edificación es de más de un año, debe utilizarse el método residual dinámico como se hace en la valoración EXPEDIENTE: NUM000 de Tasaciones Andaluzas

(...)

Es claro que en un sector, como en el que se ubica la parcela litigiosa, que prevé el desarrollo de 973 viviendas y 243.317 m2 , es inviable que se puedan comenzar las obras de edificación en menos de un año.

Con respecto a la Sentencia nº1095/2021 del Tribunal Superior de Andalucía que se citaba de contrario para defender la aplicación del método residual estático, en lugar del dinámico, se cita solo parciamente, cuando, en su conjunto, precisamente lo que dice es lo contrario de lo que se afirma de contrario. Lo que realmente dice es: (....)

10% de cesión obligatoria).

Es decir, de hecho, la Sentencia, leída completamente no dice lo que se pretende de contrario, sino que precisamente considera correcta la tasación de Tinsa, que lo que aplicó es el método dinámico, con la única salvedad de que el tasador de Tinsa no descontaba allí el 10% de aprovechamiento en sus cálculos, por lo que lo único que hace el Tribunal es minorar el valor de esa tasación en un 10%.

Pero en la pericial de esta parte sí se ha considerado ese descuento del 10%.Así en el informe se recoge expresamente:

(....)

Y, en la sentencia referida, a lo que hace referencia cuando habla de una mera expectativa no es al método residual dinámico, sino, exclusivamente, a lo relativo a una pérdida de edificabilidad por un convenio, que nada tiene que ver con los datos del informe aportado por esta parte, y no a rechazo alguno al empleo del método residual dinámico, acogiendo la Sala, como se ha dicho, precisamente el informe de TINSA que aplicaba dicho método.

También en este punto, a presencia judicial, explicó el perito autor del informe aportado por esta parte que la Orden Eco, aunque está redactada para ciertas finalidades financieras, es la norma de referencia para valoraciones inmobiliarias en el territorio español, ya que proporciona un marco metodológico uniforme y de obligado cumplimiento en diversas operaciones de valoración, asegurando que las conclusiones obtenidas sean objetivas, reproducibles y ajustadas a estándares normativos.

Su observancia en el ámbito judicial reduce la discrecionalidad interpretativa y confiere mayor solidez probatoria a los informes periciales.

Por otro lado, para la aplicación del método residual estático la propia norma exige que las obras de edificación se puedan iniciar en menos de un año, lo que, como hemos visto en este caso, es claramente imposible.

Finalmente, en cuanto a la procedencia de cuantificar el importe indemnizatorio en el 10% del valor de tasación, no ha sido discutido de contrario y damos por reproducido lo dicho al respecto en el escrito de formalización de demanda, recordando que es jurisprudencia constante la que entiende que el porcentaje de la indemnización por ocupación temporal debe fijarse en un 10% del valor del suelo ocupado, conforme a todas las Sentencias reseñadas en los fundamentos jurídicos del escrito de formalización de demanda, entre otras:

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª de 26 de abril de 1993.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª de 19 Junio de 2009 (rec. 1826/2004).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª de 2 Febrero 2009 (rec. 1199/2006).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 9 Junio 2010, (rec. 1518/2007)

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 18 Octubre de 2013, (rec. 501/2011).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª de 28 Mayo 2010, (rec. 499/2006).

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 (rec. 9942/2004)

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Andalucía de 23 de julio de 2012 (rec.1262/2008)

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Comparte los fundamentos y razonamientos de la sentencia recurrida, los cuales procede dar por reproducidos a fin de no resultar reiterativos. Asimismo dicha reproducción se extiende por las mismas razones respecto de la contestación a la demanda y las conclusiones formuladas en la instancia.

- En cuanto a los motivos de apelación relacionados en el escrito de recurso de apelación, cabe significar lo siguiente:

* Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del silencio administrativo frente una petición del administrado.

Justifica la recurrente que además de invocar una actuación de la Administración por la vía de hecho hay además una solicitud para el reconocimiento de una indemnización y se ha tramitado un expediente en relación con ella, que es lo debatido en este caso. Reprocha a la sentencia que omite toda consideración o análisis sobre el hecho de que, además de la entrega de una parcela que el Ayuntamiento está ocupando sin título, se está discutiendo el número de metros cuadrados, que exige una resolución específica que resuelva también la indemnización interesada. En síntesis, no se trata pues de una inactividad de la Administración o mero requerimiento de cese de vía de hecho, sino incumplimiento de la obligación de resolver una petición del Administrado tras el seguimiento del correspondiente expediente.

Sin embargo, la recurrente obvia cuál es la acción realmente ejercida en su demanda, para lo cual se reproduce extractadamente su contenido para comprender como, con nitidez, según alude el juzgador en su sentencia, se llega a decidir el caso concluyendo con la inadmisión por extemporáneo del recurso contencioso-administrativo:

"PRIMERO: INTERPOSICION

Considerando que la resolución circunstanciada más arriba denegando por silencio administrativo la solicitud de que el AYUNTAMIENTO DE MIJAS cese de forma inmediata la ocupación de la parcela más arriba circunstanciada, reintegrando los terrenos al estado anterior a la instalación del referido parque, sin perjuicio de la indemnización que corresponda, es contraria a Derecho, además de lesiva para los derechos e intereses de esta parte, habiendo sido agotada la vía administrativa, por medio del presente escrito se interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la mencionada Resolución, al amparo de los artículos 8 y 46 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, así como el artículo 30 de la misma Ley, ya que se está ante una auténtica vía de hecho del Ayuntamiento.

Hay que señalar que la petición de cesación en la vía de hecho puede realizarse bien ante la Administración Pública que haya incurrido en la misma o bien directamente ante el Tribunal correspondiente, es decir, que se puede acudir directamente a la vía judicial. Ello es así a la luz consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado el artículo 30 de la Ley que establece que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo." Es decir, es un procedimiento que dada su gravedad, ha querido el legislador que se agilice en la medida de lo posible.

En este caso, como se ha visto más arriba, ese plazo de diez días desde que se requierió al Ayuntamiento el cese de la ocupación está más que superado, sin que se haya realizado dicho cese, ni se haya adoptado resolución alguna."

Y es que aunque ahora la actora viene a focalizar que el acto impugnado se trata de una desestimación por silencio administrativo de una solicitud, lo cierto es que esta se trata del requerimiento previsto en el artículo 30 LJCA, siendo esta su verdadera naturaleza.

Amayor abundamiento, el suplico de la demanda encaja con las pretensiones previstas en el artículo 32.2 LJCA, relativas a una actuación material constitutiva de vía de hecho:

"En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Que habiendo presentado este escrito, junto con sus documentos y copias, se sirva admitirlo y en base a las alegaciones que anteceden, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que se condene al Ayuntamiento a:

a)Cesar en la ocupación de los terrenos ocupados por el parque EL ENCUENTRO de la localidad, zonas verdes colindantes y carril bici, con una superficie de 3.448,68 metros cuadrados circunstanciados en el cuerpo de este escrito.

b)Adoptar todas las medidas necesarias para retirar todas las instalaciones de dicho parque en él existentes.

c)Restituir dichos terrenos a mis mandantes

d)Abonar a mis mandantes por la ocupación temporal de los terrenos una indemnización equivalente al 10% del valor de tasación de los mismos(325.396,75€), que asciende a 32.539,67€

Todo ello con expresa condena en costas al Ayuntamiento y todo lo demás procedente en derecho."

Resulta poco menos que temerario seguir insistiendo (lo intentó en conclusiones) en una 'mutación' en esta fase de revisión de lo que en la instancia se inició como una acción claramente definida y ejercitada. Por tanto, y como tal, la cesación de una actuación por vía de hecho presuntamente contraria a derecho tiene un régimen singular que la diferencia de la genérica desestimación presunta de una solicitud ante la Administración. Así, tiene sus requisitos preprocesales y plazos específicos que, como bien razona el juzgado a quo, se han incumplido con claridad (nitidez según su concreto término) al aplicar la doctrina jurisprudencial que al caso procede considerar.

* Procedencia de la devolución del terreno y del reconocimiento de la indemnización que se solicita.

En este sentido, la recurrente pretende abordar la cuestión de fondo que no lo ha sido precisamente por declararse la inadmisión extemporánea del recurso contencioso-administrativo. A tal efecto, y para el improbable supuesto de que se estimase procedente un pronunciamiento sobre aquella, esta parte apelada se remite a reproducir el contenido de la contestación a la demanda, lo practicado en la correspondiente vista y en sus conclusiones.

- Por todo lo anterior, esta parte entiende plenamente acertados, tanto el fallo, cono los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, y por ello procede la desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

En la instancia se dijo:

En la demanda es pedido:

"Sentencia por la que se condene al Ayuntamiento a:

a) Cesar en la ocupación de los terrenos ocupados por el parque EL ENCUENTRO de la localidad, zonas verdes colindantes y carril bici, con una superficie de 3.448,68 metros cuadrados circunstanciados en el cuerpo de este escrito.

b) Adoptar todas las medidas necesarias para retirar todas las instalaciones de dicho parque en él existentes.

c) Restituir dichos terrenos a mis mandantes

d) Abonar a mis mandantes por la ocupación temporal de los terrenos una indemnización equivalente al 10% del valor de tasación de los mismos(325.396,75€), que asciende a 32.539,67€.."

En la fundamentación de la demanda es dicho, entre otros alegatos que;

"...por medio del presente escrito se interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la mencionada Resolución, al amparo de los artículos 8 y 46 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , así como el artículo 30 de la misma Ley , ya que se está ante una auténtica vía de hecho del Ayuntamiento..."...... "El objeto del presente recurso es la adopción de todas las medidas necesarias para el cese de la ocupación de los terrenos en los que se ha instalado el parque EL ENCUENTRO, zonas verdes y carril bici, circunstanciados en el cuerpo de este escrito, con restitución de dichos terrenos a mis mandantes y abono de la indemnización por los daños ocasionados por dicha ocupación.

Conforme a lo que se ha expuesto en la fundamentación fáctica de este escrito, es claro que esta ocupación es absolutamente ilegal y debe cesar de forma inmediata, reintegrando los terrenos al estado anterior a la instalación del referido parque, además de abonar la indemnización que corresponde a esta parte"....... "Además de dicho cese de ocupación y restitución de los terrenos a su estado original, retirando todas las instalaciones del parque, zonas y carril bici, como hemos expuesto, procede también indemnizar a los recurrentes por la privación de sus terrenos."

Luego en el escrito de conclusiones es dicho:

"......En 26 de septiembre de 2018 se presentó ya escrito solicitando el referido cese.

A este escrito se contestó requiriendo la aportación de diversa documentación, documentación que se aportó en octubre de 2018.

A pesar de ello, siguió transcurriendo el tiempo sin que el Ayuntamiento adoptara decisión alguna, ni cesara en su ocupación, por lo que se volvió a requerir dicho cese mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2020.

Sin embargo, transcurre más de un año y el Ayuntamiento seguía manteniendo la ocupación, sin adoptar decisión alguna, por lo que hubo de entenderse denegada la solicitud por silencio administrativo, no quedando otra opción más que la interposición de recurso contencioso administrativo....."....."...... El recurso no es extemporáneo, ya que estamos en un supuesto de silencio administrativo y no, como se pretende de contrario, de inactividad de la Administración del art.29 de la LJCA ....."

En la contestación a la demanda es opuesto:

"...Tal y como se deriva del contenido del expediente, así como el traslado de la actuación administrativa recurrida, la actora requirió expresamente al Ayuntamiento de Mijas a que desocupara con carácter inmediato el terreno identificado en el cuerpo de este escrito y reintegrarlo a su estado anterior a la instalación sin permiso del parque público. Y lo hace en fecha 26 de septiembre de 2018 (R.E. 2018037701), 25 de octubre de 2018 (2018041661) y 24 de

noviembre de 2020 (R.E. 2020043521).

Sin embargo, no interpone el recurso contencioso-administrativo hasta el 26 de enero de 2022, con lo cual deja transcurrir ampliamente los plazos de diez y días previstos en el apartado 3 del artículo 46 de la LJCA , resultando extemporáneo al haberse interpuesto contra una actuación administrativa en vía de hecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de dicha ley ."..." Cabe significar no obstante lo anterior, que en el presente supuesto no es posible sostener una interpretación favorable a mantener indefinidamente abierto el plazo para la interposición del recurso con base en una desestimación por silencio de la solicitud formulada en vía administrativa. Y ello, por cuanto en los escritos de la parte recurrente en dicha vía se alude expresamente a un requerimiento de cese de una actuación de la Administración sin título que la ampare. A mayor abundamiento, en la demanda se invoca expresamente el artículo 30 LJCA como fundamento jurídico-procesal de la sustanciación de los autos, por entender que se está ante una vía de hecho. Estamos pues ante un régimen de impugnación diferente, con sus propios plazos y naturaleza. En este sentido, si bien en relación al hecho diferencial entre la técnica del silencio y la inactividad administrativa, pero que perfectamente es extrapolable respecto de la vía de hecho..."

Comparando lo dicho en la instancia con lo que las partes dicen en la apelación, en sustancia viene a decirse lo mismo,

QUINTO.-La jurisprudencia citada y transcrita en la sentencia apelada está correctamente aplica al caso de autos, en que se ejerce acción de cesación de vía de hecho, con el consiguiente reconocimiento de la situación jurídica individualizada derivada de su existencia en los términos que autoriza el art. 32 de la LRJCA.

De la mentada jurisprudencia, como entre otras dice la sentencia 446/2025del TSJ de Madrid de 16 de junio 2025, rec. 672/2024, al FD 4º, se extraen las siguientes consideraciones

1. El artículo 30 de la LJCA articula en favor del interesado una posibilidad de ejercicio potestativo, para poder reaccionar rápidamente contra la actuación de la Administración que estima producida en vía de hecho, a fin de conseguir su cese inmediato y evitar así que la Administración persista en su actuación.

2. El citado artículo 30 de la LJCA otorga al interesado, ante una situación de vía de hecho, la posibilidad de optar entre dos alternativas: requerir a la Administración para que cese en su actuación o no hacerlo.

Tanto si lo hace y el requerimiento no es atendido en el plazo de diez días, como si no lo hace, la consecuencia es que se abre para el interesado la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo.

De una interpretación literal del artículo 46.3 de la LJCA nos permite constatar que, en ambos casos, el interesado dispone de un plazo de veinte días para reaccionar frente a la vía de hecho y acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa:

a) En el primer supuesto, una vez acabado el plazo de diez días desde la formulación del requerimiento no atendido por la Administración se abre otro plazo de diez días para poder interponer el recurso contencioso-administrativo.

b) En el segundo supuesto, cuando no hubiere mediado requerimiento del interesado, éste dispondrá de un plazo de veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho para deducir el recurso contencioso- administrativo.

3. Existe la posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho, dado que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.

Ahora bien, dicha posibilidad está supeditada o condicionada a que el interesado reitere el requerimiento de cese de la vía de hecho denunciada (posibilidad abierta mientras persista la vía de hecho), abriéndose de este modo una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.

Por lo que la conclusión de la sentencia apelada es correcta: D. Nicanor presentó el 26 de septiembre de 2018, el 25 de octubre de 2018 y el 24 de noviembre de 2020 (documento nº 2 y 5 aportados con el escrito de interposición) sendos requerimientos dirigidos al Ayuntamiento de Mijas interesando la cesación de la ocupación sin título de terrenos de su propiedad. Y sin que el Ayuntamiento hubiera cesado en su ocupación los actores presentaron este recurso jurisdiccional el 26 de enero de 2022, el recurso es extemporáneo;, pues sin perjuicio del derecho del interesado a reiterar los requerimientos para la cesación de la vía de hecho, de modo que la presentación de un nuevo requerimiento implica la apertura de una nueva oportunidad para recurrir en vía jurisdiccional, es nítido que desde la finalización del plazo de diez días siguientes a la presentación de cualquiera de los requerimientos el interesado debía presentar el recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho en el plazo de diez días, so pena de incurrir en extemporaneidad, como aquí sucedió

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil euros (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido