PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto n º 81/2025, de 22 de abril 2025, en pieza separada: otros incidentes 22.1/2023, que acuerda:
"DISPONGO.- No haber lugar a acordar la ejecución subsidiaria de la sentencia nº 2743/2022 de fecha 15 de Junio de 2.022 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Málaga solicitada por DON PEDRO BALLENILLA ROS, Procurador de los Tribunales y de la mercantil CONSTRUCCIONES TERRAZANA, S.L."
La fundamentación desestimatoria del auto es:
"PRIMERO.- La representación de Construcciones Terrazana S.L. solicitó que a) se acuerde la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo de la sentencia consistente en dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004 y, por ende a transmitir a Construcciones Terrazana, S.L. 9.000 m2t en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas que se repartirán de común acuerdo entre las partes, proporcionalmente entre la zona más próxima a la carretera y la más próxima a la playa, en la misma proporción en que se reparten la totalidad de metros de edificación en el plan Parcial, de manera que no todos estuvieran concentrados en la linde de la zona marítimo terrestre, ni tampoco estuvieran todos concentrados en la parte posterior el sector. b) Se fije la ejecución subsidiaria fijando la indemnización que procede para sustituir al cumplimiento pleno en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €) conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva.
SEGUNDO.- Por el Excmo Ayuntamiento de Marbella se alegó esencialmente que en el procedimiento no consta que el Ayuntamiento haya planteado incidente del artículo 105 de la LJCA ya que es evidente que, en el estado actual de gestión urbanística del sector, no considera la Administración que concurra causa alguna que imposibilite la ejecución del fallo y así resulta acreditado en el informe de 23 de diciembre de 2.023 que adjuntó.
TERCERO .- Delimitados los términos del debate hay que decir que el artículo 105.2 de la LJCA establece que: " Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno."
CUARTO.- En el presente supuesto resulta que no concurren los requisitos exigidos en el citado precepto ya que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia no ha manifestado ante este Juzgado que existan causas de imposibilidad de ejecutar la misma siendo además que del informe emitido emitido por el Servicio de Modelo de Ciudad: Planeamiento, Gestión e Infraestructuras, con fecha 23 de diciembre de 2023 resulta que: " Conforme a la solicitud efectuada por la Jefa de Servicio de Asesoría Jurídica, para dar cumplimiento al fallo judicial del Procedimiento Ordinario 44/2018, referente a la trasmisión de 9.000 m2t a CONSTRUCCIONES TERRAZANA S.L., de conformidad con el convenio suscrito entre la mercantil y la Administración, se informa que los aprovechamientos que le corresponden al Excmo. Ayuntamiento en concepto de recuperación de plusvalías (que se corresponden con el 10% del aprovechamiento medio del sector), son 2.622,18 uas. En el contenido del informe se han analizado las diferentes propuestas de adjudicación a la Administración de esas unidades de aprovechamiento, asignando en primer lugar aquellas que corresponden a las parcelas con viviendas de protección (en cumplimiento de lo dispuesto en la LISTA), y el resto a parcelas con vivienda libre. No obstante, se indica que dicho cometido es objeto del proyecto que se lleve a cabo en la equitativa distribución de beneficios y cargas, no en la tramitación de la figura de ordenación, siendo además la Administración la que estima en conveniencia que opción es la más adecuada. Asimismo, se pone de manifiesto que los cálculos efectuados pueden estar sujetos a variaciones, dado que el Plan de Sectorización aún no está aprobado definitivamente." por todo lo cual resulta que consta que se encuentra en trámite la sectorización y ordenación del ámbito denominado URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" y por lo tanto lo acordado en el fallo de la sentencia podrá llevarse a cabo cuando concluya la tramitación del proyecto de reparcelación sobre el citado ámbito lo que no se ha acreditado por todo lo cual resulta que no puede acordarse la ejecución subsidiaria solicitada por DON PEDRO BALLENILLA ROS, Procurador de los Tribunales y de la mercantil CONSTRUCCIONES TERRAZANA, S.L. en los términos recogidos en el artículo 105 de la LJCA .
QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA no procede hacer expresa imposición de costas."
SEGUNDO.-La parte apelante alega:
- Se expresan como MOTIVOS DE IMPUGNACION, conforme al artículo 85.1 LJCA, los
siguientes:
MOTIVO UNICO.- Nulidad por incongruencia omisiva y EXTRA PETITUM de pronunciamiento, con infracción del Artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el Artículo 103 de la misma Ley . La omisión implica una Infracción del Derecho a la Tutela Judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), causando indefensión, con infracción de lo establecido en los artículos 109 y 105.1 LJCA .
Antes del desarrollo de los mencionados motivos es obligado exponer los ANTECEDENTES del recurso:
1º Es objeto de ejecución la sentencia nº 2743/2022 de fecha 15 de Junio de 2.022 dictada en la causa de referencia, tiene el siguiente fallo: (....)
El objeto del convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004, en esencia, obligaba al Ayuntamiento a transmitir a Construcciones Terrazanas S.L. 9.000 en Arroyo Alicate URPAL-7 Arroyo Siete Revueltas, en concepto de indemnización sustitutoria por renunciar al derecho a la reversión a favor de la recurrente, que había surgido por destinar una cesión de un suelo de Sistema General a un fin distinta y frustrar su finalidad pública.
El fin distinto asignado por el Ayuntamiento de Marbella del que privó a mis mandantes y que frustró la finalidad pública del suelo cedido, era la posibilidad que dio a un tercero, a quien transmitió la parcela, de construir en 9.815 m2 de superficie expropiada para Sistema General un uso residencial y urbano de 1 m2/m2 con la calificación de residencial B-8, con una edificabilidad total de 9.815 m2t.
2º Que el Ayuntamiento de Marbella no hizo ninguna gestión para la ejecución voluntaria de la sentencia por lo que se solicitó la ejecución forzosa de la misma, despachada por Auto de fecha 24 de noviembre de 2023, con requerimiento a la Administración ejecutada.
Con estos antecedentes, pasamos a exponer el desarrollo de los motivos de impugnación:
MOTIVO UNICO.- Nulidad por incongruencia omisiva y EXTRA PETITUM de pronunciamiento, con infracción del Artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el Artículo 103 de la misma Ley. La omisión implica una Infracción del Derecho a la Tutela Judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), causando indefensión, con infracción de lo establecido en los artículos 109 y 105.1 LJCA.
1.- Impugnamos expresamente el Fallo del Auto dictado por el que se acuerda de forma clara y expresa NO A LUGAR A ACORDAR LA EJECUCION SUBSIDIARIA, porque lisa y llanamente no es esa la petición formulada por la ejecutante en su escrito de da lugar a la tramitación del presente incidente.
A tal efecto se impugna expresamente el Razonamiento Jurídico Primero del Auto impugnado que incurre en error en cuanto a lo que solicitó Construcciones Terrazanas, S.L. en su SUPLICO, lo que provoca el tenor del fallo apartándose de lo realmente solicitado.
Desde un punto de vista cronológico, planteado el presente incidente por la parte ejecutante, por parte del Juzgado se solicitó a mi mandante que indicara con claridad el objeto de la petición y, a tal efecto, las peticiones objeto del Suplico están y estaban perfectamente delimitadas.
A efectos probatorios:
1º Por Diligencia de Ordenación de 3 de Septiembre de 2024, la letrada de la Administración de Justicia resuelve en el siguiente sentido:"... Con carácter previo al dictado de la resolución que en derecho proceda, requiérase al Procurador don Pedro Ballenilla Ros, para que aclare que cuestión o cuestiones quiere plantear en el incidente fundamentado en el art 109 de la LRJCA y en caso contrario aclare en qué términos que versa sobre la forma de ejecutar la sentencia, teniendo en cuenta los apartados relacionados en el mismo, y con su resultado se acordará..."
2º Las cuestiones planteadas por el ejecutante, en contestación a dicha diligencia, conforme consta en el escrito presentado por esta parte el 5 de septiembre de 2024, son las siguientes:
"Que conforme a la LJCA, se de traslado al Ayuntamiento de Marbella, por el plazo máximo de 20 días, para que alegue lo que estime conveniente en relación a estas cuestiones:
a)Si por parte del Ayuntamiento de Marbella se acepta la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo de la sentencia consistente en dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004 y, por ende a transmitir a Construcciones Terrazana, S.L. 9.000 m2 t en Arroyo Alicate URP-AL7 Arroyo Siete Revueltas que se repartirán de común acuerdo entre las partes, proporcionalmente entre la zona más próxima a la carretera y la más próxima a la playa, en la misma proporción en que se reparten la totalidad de metros de edificación en el plan Parcial, de manera que no todos estuvieran concentrados en la linde de la zona marítimo terrestre, ni tampoco estuvieran todos concentrados en la parte posterior el sector.
b)Subsidiariamente, de no aceptarse por parte del Ayuntamiento de Marbella, la concurrencia de causa de imposibilidad de cumplimiento del fallo, índique al Juzgado el órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar la actuación, el plazo de cumplimiento y medios con el que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.
c)En caso de admitir el Ayuntamiento de Marbella la imposibilidad legal o material de cumplimiento, se declare la misma por el Juzgado y se fije la ejecución subsidiaria fijando la indemnización que procede para sustituir al cumplimiento pleno en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €) conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva, que indica que la valoración de la edificabilidad atribuida por el Convenio fechado el 4 de Mayo de
2004, conforme a las determinaciones del PLAN DE SECTORIZACIÓN CON ORDENACIÓN PORMENORIZADA Y ESTUDIO AMBIENTAL ESTRATÉGICO, CORRESPONDIENTE AL ÁMBITO DE SUELO URBANIZABLE NO SECTORIZADO URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" QUE DAR LUGAR A LA DELIMITACIÓN DE UN SECTOR DE SUELO URBNANIZABLE ORDENADO DENOMINADO URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS" (EXPTE. HELP 2019/39) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento Pleno el 12 de Diciembre de 2022.
d)Que, como consecuencia de lo anterior, se requiera de inmediato pago al Ayuntamiento de Marbella junto con los intereses y costas, conforme a los tramites de la ejecución dineraria de sentencia de la LJCA y, supletoriamente de la LEC, con los apercibimientos legales de rigor en caso de no atender el requerimiento, con expresa imposición de las costas causadas a Administración ejecutada que ha obligado a esta parte a interesar este incidente."
3º Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de Octubre de 2024, se abrió Pieza separada, conforme al Artículo 109 LJCA: "....Por presentado anterior escrito por el Procurador Sr. Ballenilla Ros únase y planteándose cuestiones incidentales del art. 109 LJCA , ábrase pieza separada con testimonio del escrito presentado en donde se tramitara todo lo referente a esas cuestiones ...."
4º Por Providencia dictada por SSª el mismo día se da traslado a la Administración ejecutada.
"En Málaga, a nueve de octubre de dos mil veinticuatro.
1.- El anterior escrito presentado por el Procurador Pedro Ballenilla Ros planteando cuestión incidental en ejecución de sentencia, únase a la presente pieza incidental de ejecución, entregándose la copia a las demás partes personadas.
2.- Se tiene por planteada en esta ejecución de sentencia, por CONSTRUCCIONES TERRAZANA SL, la cuestión incidental y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , dese traslado a las demás partes para que en el plazo de diez días aleguen lo que estimen pertinente..".
En conclusión, lo que solicitó el ejecutante y, por tanto, las cuestiones planteadas en el incidente, no son las transcritas en el Fundamento de Derecho primero, sino las peticiones que acabamos de transcribir y que constan en el escrito que, a efectos ilustrativos, acompañamos a este escrito, como Documento nº1.
Por lo tanto y, conforme al Artículo 109 de la LJCA, el Suplico del escrito es coherente con el contenido y finalidad del incidente planteado y al contenido de dicho Artículo hay que dar respuesta:
1. La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes:
a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.
b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran.
c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.
2. Del escrito planteando la cuestión incidental el Secretario judicial dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente.
3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión planteada.
Denunciamos con este motivo la "incongruencia omisiva y EXTRA PETITUM" de la Resolución impugnada, vicio expresamente proscrito por el Artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, que dispone: (...)
Por todo lo anterior, denunciamos que el contenido del fallo del Auto impugnado es incongruente porque se limita a indicar "NO HABER LUGAR A ACORDAR LA EJECUCION SUBSIDIARIA DE LA SENTENCIA",cuestión ésta sobre la que no se solicitaba resolver al Juzgador, salvo que la hubiera aceptado el Ayuntamiento, como se pedía.
En este sentido, lo coherente, es que habiendo indicado el Ayuntamiento que concurre el supuesto b) planteado, por parte de SSª se debería haber dado respuesta al resto de cuestiones que se recogían en la demanda incidental, esto es, índique al Juzgado el órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar la actuación, el plazo de cumplimiento y medios con el que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir, conforme lo establecido en el Artículo 109 LJCA.
En este sentido, denunciamos en este motivo que dicha incongruencia omisiva y extra petitum lo que provoca es una situación proscrita en la propia LJCA y, en concreto, en los artículos dedicados a la ejecución de sentencia. En este sentido, el fallo de la resolución y, la falta de concreción sobre su cumplimiento, infringe lo dispuesto en el número 1 del Artículo 105 de la LJCA que dispone que " No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo".
Nos referimos a que el Ayuntamiento de Marbella, en su informe emitido en el año 2023 y que nos han vuelto a presentar, no se daban respuesta a las cuestiones planteadas en el apartado b) conforme a lo establecido en el Artículo 109 LJCA y lo solicitado por esta parte. La respuesta es absolutamente ambigua y, dicha ambigüedad evidencia la falta de control de la Administración ejecutada para el cumplimiento de la sentencia ya que la misma depende de un tercero que presente el Proyecto de Reparcelación.
La razón del motivo de impugnación, radica en que es precisamente este incidente el que, conforme al Artículo 109 LJCA, debe clarificar las cuestiones planteadas en el incidente con la finalidad de que la ejecución ni se suspenda, ni se interrumpa por tiempo indefinido. Con el fallo dictado se beneficia la Administración ejecutada y se causa indefensión al ejecutante con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
No podemos olvidar que, desde Abril del año 2023 hasta ahora, estamos pendientes de que el Ayuntamiento de Marbella indique el órgano responsable y las actuaciones encaminadas a su ejecución. Desde esa fecha, lo único que ha hecho el Ayuntamiento de Marbella para ejecutar la sentencia es emitir un informe de la situación en la que se encuentra el Plan de Sectorización del "Arroyo Siete Revueltas", sin dar ninguna indicación, ni contestación a lo solicitado por SSª y, por los términos del Informe, sin dar ninguna posibilidad concreta para el cumplimiento de la sentencia lo que ha dejado a mis mandantes en una absoluta indefensión.
Dicha infracción, en el ámbito del incidente de ejecución que nos ocupa implica la infracción, a su vez, del art. 103 de la LJCA , dispone que: (...)
El derecho a la ejecución de Sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial ( STC 211/2013 de 16 de diciembre).
En este sentido, la incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.
La incongruencia "extra petitum" constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial"( STC 3-3-03 EDJ 2003/3862).
En el presente caso, la sentencia transforma el problema planteado por las partes en otro distinto que claramente no fue valorado, causando indefensión a la parte ejecutante, que no solicitó la cuestión que se constituye en fundamento de estimación del Auto. Procede, por tanto, la estimación del recurso planteado, y la revocación de la sentencia dictada por incurrir en incongruencia omisiva y en incongruencia "extra petitum" y la devolución de autos al Juzgado a los efectos de que corrija el defecto procesal y proceda a dictar nueva Resolución.
2.- En la misma línea, el error material en cuanto al incidente planteado y su contenido afecta al resto de pronunciamientos del Auto y, en concreto, el pronunciamiento del Auto en su Fundamento de Derecho Cuarto que reproducimos, a continuación:
" En el presente supuesto resulta que no concurren los requisitos exigidos en el citado precepto ya que el Órgano obligado al cumplimiento de la sentencia no ha manifestado ante este Juzgado que existan causas de imposibilidad de ejecutar la misma"
Partiendo de que el hecho de que Órgano obligado al cumplimiento de la sentencia no haya manifestado ante este Juzgado que existan causas de imposibilidad de ejecutar la misma no significa que sea posible su cumplimiento, dicho pronunciamiento parece privar de legitimación al ejecutante para la tramitación del presente incidente, confundiendo el incidente del artículo 109, con el del 105.2.
A tal efecto, no podemos olvidar que actualmente estamos en la ejecución forzosa de la sentencia precisamente porque transcurridos dos meses desde que se comunicó la sentencia a la Administración actuante, esto es el 3 de Mayo de 2023, no constaba que el Ayuntamiento de Marbella haya practicado lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo ni alegado la concurrencia de imposibilidad de cumplimiento.
Como consta en el Auto impugnado, el presente incidente no se ha iniciado conforme al Artículo 105.2 LJCA, sino que se inicia de conformidad con lo expuesto en el Artículo 109 que legitima a cualquiera de las partes para promover cuantas cuestiones se planteen en la ejecución.
A los efectos concretos, en esta ejecución forzosa y ante la falta de avance de la misma por la inactividad del Ayuntamiento que consta en autos, la cuestión planteada en el incidente y que hemos transcrito en el anterior motivo, pasa porque el Ayuntamiento se manifieste sobre la concurrencia o no de causa de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo y, de ser posible aportar los datos recogidos en el suplico del escrito.
En consecuencia, el Auto partiendo de la premisa fáctica errónea recogida en el Fundamento de Derecho Primero, esto es la petición hecha por la mercantil CONSTRUCCIONES TERRAZANAS, S.L. y que se desarrolla en el anterior motivo, llega a una conclusión errónea, esto es, que se ha planteado el incidente del Artículo 105.2LJCA.
En conclusión, que no haya sido la Administración actuante ejecutada la que haya planteado el presente incidente es irrelevante.
3.- Finalmente, que el Ayuntamiento de Marbella no haya emitido un nuevo Informe que "ex proceso" de respuesta a las cuestiones planteadas en el incidente y se haya limitado a remitir el que ya constaba en autos como emitido un año antes evidencia la falta de colaboración y compromiso del mismo en el cumplimiento de la sentencia repitiendo, ahora con más dolo, en la actitud pasiva y dilatoria de sus antecesores en el Consistorio Municipal.
En definitiva, según ese informe y conclusiones trascritas por el Ayuntamiento, el fallo es de imposible materialización de forma inmediata y, su hipotética ejecución, "sine die" depende de las cesiones que se materialicen en el futuro proyecto de Reparcelación y de que esas mismas se hagan pues lo que le consta a esta parte es que se habían hecho con anterioridad.
No podemos olvidar que nuestra Ley reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, prevé, para llevar a cabo la ejecución de la sentencia, un plazo previo y voluntario de cumplimiento, que resulta ser de 2 meses.
Es una evidencia que han pasado dos años desde la firmeza de la sentencia, sin que por parte del Ayuntamiento de Marbella, ni del Juzgado se haya aportado ningún dato nuevo que el que consta en el Informe del año 2023 y, del resultado del incidente, se deduce que le parece suficiente con la Información que ha facilitado y que hace que la mercantil CONSTRUCCIONES TERRAZANAS, S.L. esté en la misma situación que tenía en el año 2004 cuando renunció al derecho de reversión. Por último y, aunque no sea objeto de este incidente, por parte de mi mandante, la opinión que tiene respecto al cumplimiento es contraria a lo manifestado por al Ayuntamiento de Marbella y que confirma el Auto impugnado ya que, conforme se deduce de la escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella, Don Mauricio Pardo Morales, de fecha 13 de noviembre de 2002 que, efectos ilustrativos acompañamos al incidente el pasado 21 de abril, las cesiones de aprovechamiento ya estaban efectuadas con anterioridad.
Finalmente, no podemos olvidar que el origen del pleito fue precisamente el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de la entrega de aprovechamientos a que venía obligado por haber destinado unos suelos propiedad de mi mandante ( previamente expropiados para una finalidad pública) a un fin distinto privado que no fue otro que la entrega a un tercero para la construcción de viviendas ( nos remitimos al contenido de la sentencia que relata las maniobras municipales).
El dictado del Auto a favor de mi mandante evidencia hoy que estamos en otra espiral que, de facto, implica la suspensión de la ejecución de la sentencia, a instancia exclusivamente del propio ejecutado-obligado, como se deduce del tiempo transcurrido sin que la ejecución haya podido avanzar y sin que, por parte del Juzgado, se haya hecho actuación alguna que fuerce a ello, conforme a lo establecido en los Artículos 112 y concordantes de la LJCA.
TERCERO.-La pare apelada opone:
- Sobre la sentencia cuya ejecución versa el incidente planteado.
El fallo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, tras el recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, es del siguiente tenor: (...)
Y el fundamento jurídico tercero, indica: (....)
- Incidente de ejecución. Escritos contradictorios presentados por el recurrente.
-El 18 de abril de 2024, el recurrente presentó escrito en el que terminaba solicitando: "... habida cuenta del tiempo transcurrido acuerde, CON CARÁCTER URGENTE, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado, conforme al Artículo 112 LJCA ".
El 13 de mayo de 2024, la ejecutante presenta nuevo escrito en el que indica:
"A la vista de lo expuesto, venimos por el presente escrito a realizar las siguientes ALEGACIONES denunciando la infracción del ARTÍCULO 105.1 LJCA , que proscribe la SUSPENSION del cumplimiento del fallo de las sentencias y, solicitando que se proceda conforme al apartado segundo del mismo Artículo 105 LJCA por considerar que concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, que exigen fijar la indemnización que proceda para su cumplimiento pleno en los términos establecidos en la sentencia y que exponemos en las siguientes..."
Después de las alegaciones que consideró convenientes, termina el escrito suplicando:
"a) Acreditada la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia adopte, conforme al Artículo 112 LJCA en relación con el 551.3 LEC , las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria.
b) Previos los trámites legalmente establecidos, fije la indemnización sustitutoria que procede por el incumplimiento en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €)conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva que indica que la valoración de la edificabilidad atribuida por el Convenio fechado el 4 de Mayo de 2004, conforme a las determinaciones del PLAN DE SECTORIZACIÓN CON ORDENACIÓN PORMENORIZADA Y ESTUDIO AMBIENTAL ESTRATÉGICO, CORRESPONDIENTE AL ÁMBITO DE SUELO URBANIZABLE NO SECTORIZADO URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" QUE DAR LUGAR A LA DELIMITACIÓN DE UN SECTOR DE SUELO URBNANIZABLE ORDENADO DENOMINADO URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS" (EXPTE. HELP 2019/39) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento Pleno el 12 de Diciembre de 2022, requiriendo de pago al Ayuntamiento de Marbella junto con los intereses y costas, conforme a los tramites de la ejecución dineraria de sentencia de la LJCA y, supletoriamente de la LEC".
Por Diligencia de Ordenación de dieciséis de mayo de dos mil veinticuatro, se requiere a la ejecutante en los siguientes términos:
"El anterior escrito del Procurador d. Pedro Ballenilla Ros en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TERRAZANA, SL.L. únase a los autos de su razón y visto su contenido se acuerda dar plazo a la parte ejecutante para que manifieste si el escrito presentado debe entenderse como demanda incidental del art 109 de la y en caso contrario aclare en qué términos procesales debe encauzarse".
A lo que la ejecutante, por escrito registrado el día veinte de mayo, responde:
"Que, dentro del plazo otorgado al efecto, venimos por el presente escrito a confirmar que la presentación del escrito referido debe entenderse como demanda incidental del Artículo 109 LJCA , por considerar que concurre imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus términos, conforme al Artículo 105 LJCA , en los términos manifestados en el escrito presentado", suplicando: "acuerde, tener por planteada demanda incidental, conforme al Artículo 109 LJCA y dar traslado al Ayuntamiento de Marbella al objeto de que alegue lo que tenga por conveniente".
El veintiocho de mayo nuevo escrito es presentado por el recurrente en los siguientes términos:
"1.Que el pasado 20 de Mayo, dimos contestación a la Diligencia de Ordenación, de fecha 16 de Mayo, en la que confirmamos que el escrito presentado debe entenderse como demanda incidental del Artículo 109 LJCA , por considerar que concurre imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus términos, conforme al Artículo 105 LJCA , en los términos manifestados en el escrito presentado.
2. Ha transcurrido más de un mes sin que el mismo se haya proveído, lo que ocasiona a mi mandante un perjuicio grave, en atención al tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia y despacho de la ejecución".
Ante la incongruencia de los escritos que venía presentado la recurrente, nuevo requerimiento realizado por el Juzgado, presentando nuevo escrito el día 5 de septiembre de 2024, indicando:
"Que conforme a la LJCA, se de traslado al Ayuntamiento de Marbella, por el plazo máximo de 20 días, para que alegue lo que estime conveniente en relación a estas cuestiones:
a)Si por parte del Ayuntamiento de Marbella se acepte la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo de la sentencia consistente en dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004 y, por ende a transmitir a Construcciones Terrazana, S.L. 9.000 m2 t en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas que se repartirán de común acuerdo entre las partes, proporcionalmente entre la zona más próximas a la carretera y la más próximas a la playa, en la misma proporción en que se reparten la totalidad de metros de edificación en el plan Parcial, de manera que no todos estuvieran concentrados en la linde de la zona marítimo terrestre, ni tampoco estuvieran todos concentrados en la parte posterior el sector.
b)Subsidiariamente, de no aceptarse por parte del Ayuntamiento de Marbella, la concurrencia de causa de imposibilidad de cumplimiento del fallo, índice al Juzgado el Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar la actuación, el plazo de cumplimiento y medios con el que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.
c)En caso de admitir el Ayuntamiento de Marbella la imposibilidad legal o material de cumplimiento, se declare la misma por el Juzgado y se fije la ejecución subsidiaria fijando la indemnización que procede para sustituir al cumplimiento pleno en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €) conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva, que indica que la valoración de la edificabilidad atribuida por el Convenio fechado el 4 de Mayo de 2004, conforme a las determinaciones del PLAN DE SECTORIZACIÓN CON ORDENACIÓN PORMENORIZADA Y ESTUDIO AMBIENTAL ESTRATÉGICO, CORRESPONDIENTE AL ÁMBITO DE SUELO URBANIZABLE NO SECTORIZADO URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" QUE DAR LUGAR A LA DELIMITACIÓN DE UN SECTOR DE SUELO URBNANIZABLE ORDENADO DENOMINADO URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS" (EXPTE. HELP 2019/39) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento Pleno el 12 de Diciembre de 2022.
d)Que, como consecuencia de lo anterior, se requiera de inmediato pago al Ayuntamiento de Marbella junto con los intereses y costas, conforme a los trámites de la ejecución dineraria de sentencia de la LJCA y, supletoriamente de la LEC, con los apercibimientos legales de rigor en caso de no atender el requerimiento, con expresa imposición de las costas causadas a Administración ejecutada que ha obligado a esta parte a interesar este incidente".
- Por Providencia de nueve de octubre de dos mil veinticuatro, se nos concede plazo para formular alegaciones sobre el incidente planteado por el recurrente; concretamente para contestar a las diferentes cuestiones que el recurrente había planteado en el escrito de 5 de septiembre de 2024.
Presentamos escrito dando respuesta a las diferentes cuestiones formuladas por el recurrente.
Transcribimos seguidamente las alegaciones formuladas:
"a) Si por parte del Ayuntamiento de Marbella se acepte la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo.- De conformidad con el artículo 105.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio :
"2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas".
En el procedimiento no consta que el Ayuntamiento haya planteado incidente del artículo 105 por lo que es evidente que, en el estado actual de gestión urbanística del sector, no considera la Administración que concurra causa alguna que imposibilite la ejecución del fallo. Prueba de ello es lo indicado en el informe de 23 de diciembre de 2023, que consta en autos, en el que, tras el análisis del sector, se concluye:
CONCLUSIÓN:
Conforme a la solicitud efectuada por la Jefa de Servicio de Asesoría Jurídica, para dar cumplimiento al fallo judicial del Procedimiento Ordinario 44/2018, referente a la trasmisión de 9.000 m2t a CONSTRUCCIONES TERRAZANA S.L., de conformidad con el convenio suscrito entre la mercantil y la Administración, se informa que los aprovechamientos que le corresponden al Excmo. Ayuntamiento en concepto de recuperación de plusvalías (que se corresponden con el 10% del aprovechamiento medio del sector), son 2.622,18 uas. En el contenido del informe se han analizado las diferentes propuestas de adjudicación a la Administración de esas unidades de aprovechamiento, asignando en primer lugar aquellas que corresponden a las parcelas con viviendas de protección (en cumplimiento de lo dispuesto en la LISTA), y el resto a parcelas con vivienda libre. No obstante, se indica que dicho cometido es objeto del proyecto que se lleve a cabo en la equitativa distribución de beneficios y cargas, no en la tramitación de la figura de ordenación, siendo además la Administración la que estima en conveniencia que opción es la más adecuada. Asimismo, se pone de manifiesto que los cálculos efectuados pueden estar sujetos a variaciones, dado que el Plan de Sectorización aún no está aprobado definitivamente.
b)En cuanto a la cuestión b), esto es: Subsidiariamente, de no aceptarse por parte del Ayuntamiento de Marbella, la concurrencia de causa de imposibilidad de cumplimiento del fallo, índice al Juzgado el Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar la actuación, el plazo de cumplimiento y medios con el que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.
Consta en autos el oficio remitido por el Ayuntamiento con fecha 22 de mayo de 2023.
c)En cuanto a las cuestiones c y d, reiteramos lo indicado en la respuesta a la cuestión a), es decir, el Ayuntamiento en los términos del artículo 105.2 no ha planteado incidente de imposibilidad legal o material de ejecución del fallo"
- Sobre el auto nº 81/2025 e impugnación del recurso de apelación.
En primer lugar, el auto enmarca el incidente planteado en el antecedente de hecho segundo, señalando: "Que DON PEDRO BALLENILLA ROS, Procurador de los Tribunales y de la mercantil CONSTRUCCIONES TERRAZANA, S.L. se presentó demanda incidental del Artículo 109 LJCA , por considerar que concurre imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus términos, conforme al Artículo 105 LJCA ".
Es fácil advertir que lo transcrito por el auto es lo mismo que el recurrente ha venido solicitando a lo largo de todos los escritos presentados, por lo que no alcanzamos a entender en qué medida el auto es incongruente con las pretensiones articuladas.
Por otra parte, el fundamento jurídico cuarto contiene la fundamentación de la resolución dictada, pronunciándose en los siguientes términos:
(...)
Tras esta fundamentación la parte dispositiva del Auto es del siguiente tenor:
(...)
La parte apelante denuncia la incongruencia omisiva y extra petitum del pronunciamiento judicial.
Conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 77/2000 de 27 de marzo: "no existe incongruencia constitucional relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, no haya dado respuesta pormenorizada siempre que resuelva las pretensiones formuladas".
A tal respecto, y tal y como razona la Sala a la que nos dirigimos, entre otras, en las Sentencias de la Sección Funcional Primera de 19 de septiembre de 2019 -rollo de apelación 1.715/2018- o las de esta Sección Funcional Tercera de 20 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 1.065/2017-, 9 de mayo de 2022 -rollo de apelación 3249/2020- o 30 de enero de 2023 -rollo de apelación 369/2022-, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a distinguir, en lo que atañe al vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Y ello "es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.
En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996, 208/1996)".
Sentado lo anterior, el Auto impugnado ni es incongruente ni se extralimita en las peticiones realizadas por el recurrente. No podemos olvidar los vaivenes de la recurrente en el planteamiento del incidente siendo especialmente esclarecedor el presentado el día 13 de mayo de 2024, en el que se indicaba: "A la vista de lo expuesto, venimos por el presente escrito a realizar las siguientes ALEGACIONES denunciando la infracción del ARTÍCULO 105.1 LJCA , que proscribe la SUSPENSION del cumplimiento del fallo de las sentencias y, solicitando que se proceda conforme al apartado segundo del mismo Artículo 105 LJCA por considerar que concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, que exigen fijar la indemnización que proceda para su cumplimiento pleno".En definitiva, el Auto impugnado ha dado respuesta congruente al incidente planteado, considerando que no concurre una causa legal de inejecución del fallo y que el fallo es susceptible de ser ejecutado una vez sean aprobados los instrumentos necesarios para la materialización de los aprovechamientos. Coherente con ello y con lo informado por el Ayuntamiento, el Auto, respondiendo a todas las cuestiones que en los diferentes escritos se han planteado por el recurrente, resuelve que no procede la ejecución subsidiaria de la sentencia por no concurrir causa de imposibilidad de ejecución. Por tanto, la resolución judicial no es incongruente ni se extralimita en su contenido, resolviendo todas las cuestiones que la parte ha venido planteando en los múltiples, y poco precisos, escritos que ha venido presentando. Cuestión distinta es que la recurrente no comulgue con lo resuelto por el Auto pero lo cierto es que ningún argumento ha expuesto para desacreditar y refutar lo acordado en el Auto sobre la no procedencia de la ejecución subsidiaria. Lo único que demuestra es que la recurrente pretende separarse de lo resuelto en la sentencia y procurar un pronunciamiento judicial que le indemnice por el valor de los aprovechamientos.
Lo acreditado en la ejecutoria es: i) que no concurre causa de imposibilidad de cumplimiento del fallo; ii) que ya consta en autos, por oficio del Ayuntamiento de fecha 19 de mayo de 2023, el órgano encargado del cumplimiento y; iii) que no procede la ejecución subsidiaria pues la sentencia, con el desarrollo urbanístico oportuno es susceptible de ejecución en sus propios términos -así se indica en los informes técnicos aportados en la ejecutoria-. Con ello, el Auto impugnado ofrece respuesta a todas las cuestiones que en la ejecutoria ha planteado la parte, debiendo desestimarse el recurso de apelación.
CUARTO.-La sentencia a cumplir es la dictada por esta Sala con el nº 2743/2022, de 15 de junio 2022, rollo de apelación 336/21, que falla:
"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 8 de junio de2020, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga, en autos nº 44/2018 ,la revocamos y en consecuencia, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto la entidad " Construcciones Terrazanas S.L." condenamos al Ayuntamiento de Marbella a dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004, condenando al Ayuntamiento al pago de las costas procesales causadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en el recurso de apelación
Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro"
El FD 2º de la sentencia dice:
"Antes de entrar a conocer de los motivos alegados por la parte apelante, es preciso hacer una relación de los hechos acaecidos desde la firma del primero de los convenios hasta el actual origen del litigio, siendo dichos hechos los siguientes:
Con fecha 21 de diciembre de1990 el pleno del Ayuntamiento de Marbella aprueba un convenio suscrito entre la entidad recurrente "Construcciones Terrazanas S.L." y dicha Corporación, por el que la primera cedía a aquel una parcela de su propiedad de 3 hectáreas y 10 áreas sitas en Sal Pedro de Alcántara al estar afectada a sistemas generales, obteniendo a cambio la mencionada entidad unos terrenos ubicados en el sector más próximo, concretamente el sector URP-SP-16 "Las adelfas"
Con fecha 11 de mayo de 1993 se suscribió un nuevo convenio a instancias de Ayuntamiento en el que se acordaba anular el de 21 de diciembre de 1990, asi como pactar que la obtención de los sistemas generales AL-3 y C-21 se llevase a cabo mediante la compensación de terrenos municipales en los sectores URO-VB 7 Artola Alta URP-VB-8 Samisol, al tiempo que acordar que la transmision de la parcela de 31.000 metros cuadrados afectada por dichos sistemas generales a favor del Ayuntamiento se haría a través del proyecto de compensación del sector.
Con fecha 27 de mayo de 1997 este último convenio fue modificado en cuanto a las compensaciones se refiere, acordándose que no se inscribirían a nombre de la entidad recurrente las parcelas de la zona de Artola Alta, URO.VB-7 con una extensión de 1.899,71 m2, ni la parcela de 5.677 m2 de edificabilidad correspondiente al 15% del aprovechamiento medio del Plan Parcial del sector URP-VB-8,acodándose además que, en sustitución de las compensaciones el Ayuntamiento transmitiría a la recurrente 11.000 m2 de edificabilidad en el Arroyo-Alicate URP-AL-6 a repartir proporcionalmente entre las partes.
Como consecuencia de este último convenio se materializo la cesión de los 31.000 m2 de superficie destinada a sistemas generales inedificables.
Por ultimo con fecha 6 de mayo de 2004 se lleva a cabo un cuarto convenio a fin de compensar a la recurrente del detrimento sufrido y zanjar el contencioso por causa del incumplimiento que pudiera surgir, por el que, novando los anteriores convenios, redistribuyen los aprovechamientos urbanísticos que correspondían a la entidad recurrente en ejecución del acuerdo de 21 de diciembre de 1990, y en compensación por los sistemas generales AL-3 y C-21 se acordaba que construcciones Terrazanas S.L. mantendría la propiedad de la parcela ".1 sita en el sector URP-VB-Samisol de 8.635,54 m2 de superficie con 5.677 m2t., al tiempo que el Ayuntamiento, aprobado el PGOU, transmitiría a Construcciones Terrazanas S.L. 9.000 en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas a repartir entre las partes, renunciando la recurrente a cualquier acción que pudiera corresponderle por razón del destino urbanístico dado a los terrenos que le fueron aprobados.
Durante la suscripción de lo anteriores convenios, la finca nº 4.075 de 31.000 m2 que la recurrente había cedido al Ayuntamiento, se segrego una parte de 9.815 m2 que fue adjudicaba para pago de unos créditos a la entidad "General de Galerías Comerciales" la cual la vendió a la entidad "FNG Inversiones S.L. el 30 de agosto de 2000 y ésta, el 8 de octubre de 2001, "Promociones Jardines Costra del Sol S.L.", concediéndole el Ayuntamiento licencia de obras para el Complejo Residencial Mediterráneo para la construcción de 61 viviendas adjudicando al mismo tiempo previa Segregación de 3.235 m2 una concesión administrativa de uso privativo a dicha entidad por una duración de 50 años.
Al mismo tiempo, la entidad recurrente, una vez que se aprobó el PGOU de 2010, y entendiendo que con él se impedía el cumplimiento del convenio de 2004, recurrió dicho Plan urbanístico, recurso del que desistió en cuanto que el T.S. por sentencia dictada en 2015, anulo dicho PGOU.
Por último, la recurrente interpuso demanda, en cuyo suplico se interesaba que " se dicte sentencia en la que el Ayuntamiento de Marbella que proceda dar cumplimiento íntegro al convenio suscrito entre las partes el 6 de mayo de 2004 que nova los anteriores acuerdos suscritos por las partes en relación al mismo en los términos expuestos en el cuerpo del escrito""
El FD 3º de la sentencia dice:
"Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como se anunció estriba en entender que no es acertada la sentencia recurrida - desacierto que sustenta en el hecho de que, aparte de su calificación errónea como convenio de gestión, entiende que una vez que el convenio se encontraba vinculado a la revisión del PGOU, para para ordenar una futura revisión del PGOU de 1986, teniendo por objeto acordar una indemnización sustitutoria por renunciar al derecho a la reversión a favor de la recurrente, que había surgido por destinar una cesión de un suelo de sistema general a un fin distinta y frustrar su finalidad pública, fue una indemnización sustitutoria provocada por la renuncia al derecho de reversión - el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que, una vez que consta que las partes, para zanjar el contencioso que para el caso de incumplimiento pudiera surgir, suscribieron el 6 de mayo de 2004 un en dicho convenio por el que, novando los anteriores convenios, acordaron redistribuir los aprovechamientos urbanísticos que correspondían a la entidad recurrente en ejecución del acuerdo de 21 de diciembre de 1990, y en compensación por los sistemas generales AL-3 y C-21 se acordaba que construcciones Terrazanas S.L. mantendría la propiedad de la parcela ".1 sita en el sector URP-VB-Samisol de 8.635,54 m2 de superficie con 5.677 m2t., al tiempo que el Ayuntamiento, aprobado el PGOU, transmitiría a Construcciones Terrazanas S.L. 9.000 en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas a repartir entre las partes, renunciando la recurrente a cualquier acción que pudiera corresponderle por razón del destino urbanístico dado a los terrenos que le fueron aprobados, no es dable no solo calificarlo como convenio de gestión, pues su objeto no fue acordar una indemnización sustitutoria consecuencia por un lado del nacimiento del derecho de reversión originado por el hecho de que el Ayuntamiento había destinado el suelo cedido por la recurrente a un fin distinto del acordado, y por otro lado de la imposibilidad de poder devolver dicho suelo al haberse transmitido a un tercero, pues en él, con independencia de que efectivamente la recurrente renuncio a cualquier acción que pudiera corresponderle por dicho destino, lo que se pactó fue que construcciones Terrazanas S.L. mantendría la propiedad de la parcela ".1 sita en el sector URP-VB-Samisol de 8.635,54 m2 de superficie con 5.677 m2t., al tiempo que el Ayuntamiento, aprobado el PGOU, transmitiría a Construcciones Terrazanas S.L. 9.000 en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas a repartir entre las partes, es decir, que su objeto no fue únicamente la renuncia a las acciones que pudiesen corresponder a la recurrente por la imposibilidad de poder rescatar los bienes inicialmente cedidos, sino que fue el suscribir un nuevo convenio por el que el Ayuntamiento se comprometía a entregar 9.000 metros cuadrados, para lo cual la parte recurrente renunciaba a las acciones que pudiesen corresponderle por la imposibilidad del rescate de los bienes cedidos."
Tras la sentencia las actuaciones más señaladas son:
Devueltos los autos al Juzgado éste remite testimonios acusando recibo el Ayuntamiento en oficio firmado a 19/05/23 señalando que "ha tenido entrada en este Ayuntamiento con fecha 03/05/23 y nº de Registro 28254378.
Asimismo, le participo que se ha dado traslado de la misma al Negociado encargado de su ejecución (Servicio de Patrimonio y Bienes)"
El oficio es unido a los autos con Diligencia de 5/06/23.
Con escrito fechado a 20/11/23 es presentada demanda ejecutiva pidiendo el cumplimiento de la sentencia, pidiendo requerimiento al Ayuntamiento a dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004 y, por ende a transmitir a Construcciones Terrazana, S.L. 9.000 m2 t en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas que se repartirán de común acuerdo entre las partes, proporcionalmente entre la zona más próxima a la carretera y la más próxima a la playa, en la misma proporción en que se reparten la totalidad de metros de edificación en el plan Parcial, de manera que no todos estuvieran concentrados en la linde de la zona marítimo terrestre, ni tampoco estuvieran todos concentrados en la parte posterior el sector, con los apercibimientos legales de rigor en caso de no atender el requerimiento, con expresa imposición de las costas causadas a Administración ejecutada que ha obligado a esta parte a interesar este incidente.
En el primer otrosí pide que se requiera a la Administración ejecutada para que cumpla la Sentencia ejecutada en sus propios términos, so pena de imponer a aquellas autoridades o funcionarios que incumplan los requerimientos efectuados por este Juzgado, multas coercitivas que podrán ser reiteradas cada veinte días y hasta que se verifique el cumplimiento de lo requerido, en virtud de lo dispuesto en el art. 48 de la LJCA al que se remite el citado art. 112 de la misma Ley .
Y en el segundo otrosí es pedido que se ponga en conocimiento del ejecutado que no puede suspender el cumplimiento de la Sentencia ni declarar la inejecución total o parcial del fallo, así como tampoco alegar en este momento imposibilidad material o legal alguna de ejecutar la Sentencia, ello en virtud de lo establecido en el artículo 105 de la LJCA , advirtiéndole expresamente que, en caso de incumplimiento, el Juzgado ante el que comparecemos, podrá ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o adoptar las medidas necesarias para ello, de conformidad con el Art. 108 de la LJCA .
El auto de 24/11/23 dispone:
1.- Se dicta orden general de ejecución y se despacha la misma a favor de CONSTRUCCIONES TERRAZANA S.L, parte ejecutante, contra AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, parte ejecutada.
2. Se acuerda requerir a la Administración ejecutada para que en el término de diez días emita informe sobre las diligencias practicadas para la ejecución de la sentencia, así como en el caso de ternerlas previstas, las pendientes de realizar e igualmente el funcionario responsable del cumplimiento.
El Ayuntamiento acusa recibo del requerimiento ordenado en el anterior auto en oficio firmado a 5/12/23, y comunica que con fecha 07/11/23 el Servicio de Patrimonio y Bienes nos ha remitido informe en lo relativo a la propiedad de la parcela en el Sector URP-VB-8 Samisol como parte del convenio de fecha 06/05/04 (se adjunta copia).
Asimismo, respecto al apartado segundo del citado convenio en el que se determina que el Ayuntamiento se compromete a transmitir 9.000,00 m2t a Construcciones Terrazana S.L. en Arroyo Alicate URP-AL7 Arroyo Siete Revueltas, pongo en su conocimiento que con fecha 23/11/23 se requiere por última vez a Planeamiento y Gestión para la realización de las actuaciones oportunas para el cumplimiento la sentencia recaída en este procedimiento. No obstante a día de hoy se procede dar traslado del nuevo requerimiento del Juzgado.
La parte ejecutante presenta escrito fechado a 20/12/23 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir se REQUIERA ,DE NUEVO, AL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA para que de cumplimiento a la sentencia objeto de la presente ejecución indicando el funcionario responsable de su cumplimiento y, a tenor de lo establecido en el art. 112 de la LJCA , interesa que se requiera a la Administración ejecutada para que cumpla la Sentencia ejecutada en sus propios términos, so pena de imponer a aquellas autoridades o funcionarios que incumplan los requerimientos efectuados por este Juzgado, multas coercitivas que podrán ser reiteradas cada veinte días y hasta que se verifique el cumplimiento de lo requerido, en virtud de lo dispuesto en el art. 48 de la LJCA al que se remite el citado art. 112 de la misma Ley .Todo ello por entender que no ha cumplido con los términos del auto anterior, puesto que la contestación del Ayuntamiento de Marbella divaga sobre el objeto del requerimiento. Nos referimos a que en el Informe acompañado por el Ayuntamiento de Marbella: 1º No se da cuenta de las diligencias practicadas para la ejecución de la sentencia. 2º No se ha indicado el funcionario responsable del cumplimiento. Entendiendo que la única actividad llevada cabo para el cumplimiento de la misma ha consistido en reiterar, de forma impersonal, al PLANEAMIENTO Y GESTION, para la realización de las actuaciones oportunas para el cumplimiento de la sentencia recaída en este procedimiento, sin mayor aclaración al respecto y, pese a que, en fecha 3 de Mayo pasado había indicado que el Negociado encargado de su ejecución era el Servicio de Patrimonio y Bienes. Y el Informe que acompaña el Ayuntamiento se centra en informar sobre el nivel de cumplimiento en relación con la parcela de SAMISOL- parcela 2.1. sita en el sector URP-VB-Samisol de 8.635,54 m2 de superficie con 5.677 m2t.-, para confirmar lo que ya decía el convenio de 2004 que CONSTRUCCIONES TERRAZANAS, S.L., desde el año 1996 y, de conformidad con el convenio suscrito entre las partes el 11 de mayo de 1993, era propietaria de la mencionada parcela, por las razones esgrimidas en dicho convenio, diferentes y ajenas a las del Convenio de 2004 y que a efectos de la ejecución de la sentencia, resulta irrelevante.
La Diligencia de 21/12/23 acuerda ...2.- Requiérase nuevamente al AYUNTAMIENTO DE MARBELLA para que, en el término de 20 días, dé cumplimiento a la sentencia objeto de la presente ejecución a tenor de lo establecido en el art. 112 de la LJCA . informando por escrito a este Órgano judicial sobre las actuaciones practicadas en orden al cumplimiento de lo dispuesto en el fallo, remitiendo igualmente, en su caso, copia de las actuaciones realizadas.
3.- Adviértase a esa Administración que, si fuera preciso, el Órgano judicial, previa audiencia de las partes, adoptar· las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado ( artículo 112 LJCA ).
Tras petición de adopción de medidas necesarias para ejecución de lo mandado realizada por la ejecutante en escritos de 9/2/24, 16/02/24 y 21/03/24, así como en escrito de 16/03/24 pidiendo Se le requiera al Ayuntamiento de Marbella para que confirme como se va a efectuar el cumplimiento de la sentencia teniendo en cuenta que, según el informe aportado, los metros cuadrados edificables de uso residencial libre que le corresponden al Ayuntamiento de Marbella en concepto de aprovechamiento medio del sector URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS", a través del instrumento de ordenación correspondiente y, una vez que el Plan de Sectorización esté definitivamente aprobado, no son suficientes para dar cumplimiento a la entrega de los 9.000 m2t a que viene obligado a entregar en dicho sector según el fallo de la sentencia,en Diligencia de 22/03/24 es acordado requerir al Ayuntamientos en los términos interesados por el ejecutante, contestado por el Ayuntamiento en oficio con fecha de Salida 18/04/24, adjuntando Nota Interior emitida por el Negociado de Planeamiento y Gestión con fecha 09/04/24.
En escrito de 17/04/24 la parte ejecutante pide se acuerde las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado, conforme al Artículo 112 LJCA
Con escrito de 13/05/24 la parte ejecutante, en atención al informe del Negociado de Planeamiento y Gestión con fecha 09/04/24, alega denunciando la infracción del ARTÍCULO 105.1 LJCA, que proscribe la SUSPENSION del cumplimiento del fallo de las sentencias y, solicitando que se proceda conforme al apartado segundo del mismo Artículo 105 LJCA por considerar que concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, que exigen fijar la indemnización que proceda para su cumplimiento pleno en los términos establecidos en la sentencia y que exponemos en las siguientes, y pide se acuerde:
a) Acreditada la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia adopte, conforme al Artículo 112 LJCA en relación con el 551.3 LEC , las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria.
b) Previos los trámites legalmente establecidos, fije la indemnización sustitutoria que procede por el incumplimiento en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €)conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva que indica que la valoración de la edificabilidad atribuida por el Convenio fechado el 4 de Mayo de 2004, conforme a las determinaciones del PLAN DE SECTORIZACIÓN CON ORDENACIÓN
c) PORMENORIZADA Y ESTUDIO AMBIENTAL ESTRATÉGICO, CORRESPONDIENTE AL ÁMBITO DE SUELO URBANIZABLE NO SECTORIZADO URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" QUE DAR LUGAR A LA DELIMITACIÓN DE UN SECTOR DE SUELO URBNANIZABLE ORDENADO DENOMINADO URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS" (EXPTE. HELP 2019/39) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento Pleno el 12 de Diciembre de 2022, requiriendo de pago al Ayuntamiento de Marbella junto con los intereses y costas, conforme a los tramites de la ejecución dineraria de sentencia de la LJCA y, supletoriamente de la LEC.
En Diligencia de 16/05/24 es acordado: El anterior escrito del Procurador d. Pedro Ballenilla ros en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TERRAZANA, SL.L. únase a los autos de su razón y visto su contenido se acuerda dar plazo a la parte ejecutante para que manifieste si el escrito presentado debe entenderse como demanda incidental del art 109 de la lrjca y en caso contrario aclare en qué términos procesales debe encauzarse.
La parte ejecutante presenta escrito de 20/05/24 para confirmar que la presentación del escrito referido debe entenderse como demanda incidental del Artículo 109 LJCA, por considerar que concurre imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus términos, conforme al Artículo 105 LJCA, en los términos manifestados en el escrito presentado, pidiendo se acuerde, tener por planteada demanda incidental, conforme al Artículo 109 LJCA y dar traslado al Ayuntamiento de Marbella al objeto de que alegue lo que tenga por conveniente.
La parte ejecutante presenta escrito el 5 de septiembre de 2024, pidiendo:
"Que conforme a la LJCA, se de traslado al Ayuntamiento de Marbella, por el plazo máximo de 20 días, para que alegue lo que estime conveniente en relación a estas cuestiones:
a)Si por parte del Ayuntamiento de Marbella se acepta la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo de la sentencia consistente en dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004 y, por ende a transmitir a Construcciones Terrazana, S.L. 9.000 m2 t en Arroyo Alicate URP-AL7 Arroyo Siete Revueltas que se repartirán de común acuerdo entre las partes, proporcionalmente entre la zona más próxima a la carretera y la más próxima a la playa, en la misma proporción en que se reparten la totalidad de metros de edificación en el plan Parcial, de manera que no todos estuvieran concentrados en la linde de la zona marítimo terrestre, ni tampoco estuvieran todos concentrados en la parte posterior el sector.
b)Subsidiariamente, de no aceptarse por parte del Ayuntamiento de Marbella, la concurrencia de causa de imposibilidad de cumplimiento del fallo, índique al Juzgado el órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar la actuación, el plazo de cumplimiento y medios con el que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.
c)En caso de admitir el Ayuntamiento de Marbella la imposibilidad legal o material de cumplimiento, se declare la misma por el Juzgado y se fije la ejecución subsidiaria fijando la indemnización que procede para sustituir al cumplimiento pleno en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €) conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva, que indica que la valoración de la edificabilidad atribuida por el Convenio fechado el 4 de Mayo de
2004, conforme a las determinaciones del PLAN DE SECTORIZACIÓN CON ORDENACIÓN PORMENORIZADA Y ESTUDIO AMBIENTAL ESTRATÉGICO, CORRESPONDIENTE AL ÁMBITO DE SUELO URBANIZABLE NO SECTORIZADO URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" QUE DAR LUGAR A LA DELIMITACIÓN DE UN SECTOR DE SUELO URBNANIZABLE ORDENADO DENOMINADO URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS" (EXPTE. HELP 2019/39) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento Pleno el 12 de Diciembre de 2022.
d)Que, como consecuencia de lo anterior, se requiera de inmediato pago al Ayuntamiento de Marbella junto con los intereses y costas, conforme a los tramites de la ejecución dineraria de sentencia de la LJCA y, supletoriamente de la LEC, con los apercibimientos legales de rigor en caso de no atender el requerimiento, con expresa imposición de las costas causadas a Administración ejecutada que ha obligado a esta parte a interesar este incidente."
En diligencia de 10/10/24 es acordado que planteadose cuestion incidental del art. 109 LJCA , abrase pieza separada con testimonio del escrito presentado en donde se tramitara todo lo referente a dicha cuestion.
Y en providencia de 9/10/24 es acordado:
"1.- El anterior escrito presentado por el Procurador Pedro Ballenilla Ros planteando cuestión incidental en ejecución de sentencia, únase a la presente pieza incidental de ejecución, entregándose la copia a las demás partes personadas.
2.- Se tiene por planteada en esta ejecución de sentencia, por CONSTRUCCIONES TERRAZANA SL, la cuestión incidental y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , dese traslado a las demás partes para que en el plazo de diez días aleguen lo que estimen pertinente"
En escrito de 4/11/24 la ejecutante pide se resuelva el incidente en los siguientes términos
a) Se acuerde la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de cumplir el fallo de la sentencia consistente en dar cumplimiento al convenio suscrito entre ambos el 6 de mayo de 2004 y, por ende a transmitir a Construcciones Terrazana, S.L. 9.000 m2 t en Arroyo Alicate URP-AL-7 Arroyo Siete Revueltas que se repartirán de común acuerdo entre las partes, proporcionalmente entre la zona más próxima a la carretera y la más próxima a la playa, en la misma proporción en que se reparten la totalidad de metros de edificación en el plan Parcial, de manera que no todos estuvieran concentrados en la linde de la zona marítimo terrestre, ni tampoco estuvieran todos concentrados en la parte posterior el sector.
b) Se fije la ejecución subsidiaria fijando la indemnización que procede para sustituir al cumplimiento pleno en OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CATORCE CENTIMOS DE EUROS (8.364.491,14 €) conforme al Informe elaborado por DON Demetrio Arquitecto Superior acompañado a la demanda ejecutiva, que indica que la valoración de la edificabilidad atribuida por el Convenio fechado el 4 de Mayo de 2004, conforme a las determinaciones del PLAN DE SECTORIZACIÓN CON ORDENACIÓN PORMENORIZADA Y ESTUDIO AMBIENTAL ESTRATÉGICO, CORRESPONDIENTE AL ÁMBITO DE SUELO URBANIZABLE NO SECTORIZADO URNP ALICATE "SIETE REVUELTAS" QUE DAR LUGAR A LA DELIMITACIÓN DE UN SECTOR DE SUELO URBNANIZABLE ORDENADO DENOMINADO URP-RR-11 "ARROYO SIETE REVUELTAS" (EXPTE. HELP 2019/39) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento Pleno el 12 de Diciembre de 2022.
c) Que, como consecuencia de lo anterior, se requiera de inmediato pago al Ayuntamiento de Marbella junto con los intereses y costas, conforme a los tramites de la ejecución dineraria de sentencia de la LJCA y, supletoriamente de la LEC, con los apercibimientos legales de rigor en caso de no atender el requerimiento, con expresa imposición de las costas causadas a Administración ejecutada que ha obligado a esta parte a interesar este incidente.
El Ayuntamiento presenta alegaciones en escrito de 20/11/24, alegando que no consta plateado por el Ayuntamiento incidente de imposibilidad de ejecución, que el órgano administrativo encargado de la ejecución consta en oficio remitido por el Ayuntamiento a 22/05/23.
La parte ejecutante presenta escrito de 22/11/24 contestando a las alegaciones diciendo que el fallo de la sentencia es de imposible materialización de forma inmediata y la hipotética ejecución
"sine die" cumpliría sólo de forma parcial el fallo, por lo que pide que, con la finalidad de evitar la concurrencia del supuesto del art. 105,1 LJCA, resuelva a favor de la ejecución subsidiaria solicitada
La Diligencia de 2/12/24 acuerda El anterior escrito presentado por la Procuradora Dña. Amalia Chacón Aguilar formulando alegaciones al incidente de Ejecución únase. Igualmente el escrito presentado por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros en nombre de la mercantil Construcciones Terrazana S.L, únanse y dese cuenta a S.Sª a los efectos del art. 109.3 de la LJCA .
La parte ejecutante presenta escrito de 7/03/24 pidiendo se tenga por reiterada la solicitud e iniciando la ejecución subsidiaria, recordando que falta resolución desde la diligencia de 2/12/24.
En Diligencia de 12/03/25 se tiene por hechas las manifestaciones del anterior escrito presentado por la ejecutante y acuerda se esté a lo acordado en la Diligencia de 2/12/24, dando cuenta a SSª a los efectos del art. 109.3 de la LJCA.
El 22 de abril 2025 es dictado el auto objeto de recurso. AUTO N º 81/2025, DE 22 DE ABRIL 2025,
Con posterioridad en el expediente electrónico consta escrito de la parte ejecutante de 21/04/25 pidiendo se acuerde el pago por el Ayuntamiento del equivalente económico. Y escrito de la misma parte de 30/06/24 pidiendo se abra incidente de imposibilidad de ejecución. Escritos aún no proveídos.
QUINTO.-De lo narrado con anterioridad se desprende que el auto apelado es congruente y resuelve el incidente planteado en los términos fijado finalmente por la parte ejecutante en escrito de 4/11/24 y de 22/11/24, no haber lugar a acordar la ejecución subsidiaria de la sentencia, puesto que no concurren los requisitos exigidos en el art. 105LJCA ya que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia no ha manifestado ante este Juzgado que existan causas de imposibilidad de ejecutar. No es de recibo que el ejecutante, contra sus conclusiones finales en la pieza incidental diga que pidió otra cosa, que es cierto, pero está desdicho por sus propios escritos finales.
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil euros (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
