Última revisión
10/03/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 3277/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 947/2024 de 18 de diciembre del 2024
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Diciembre de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: SANTIAGO MACHO MACHO
Nº de sentencia: 3277/2024
Núm. Cendoj: 29067330022024101123
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:20590
Núm. Roj: STSJ AND 20590:2024
Encabezamiento
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES DELGADO LÓPEZ
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de diciembre de 2024.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 947/2024, interpuesto por la Procuradora Sra. Molinero Romero, en nombre de doña Bárbara, defendida por el Letrado Sr. Blanco Cañadas, contra la sentencia nº 205/2024, de 31 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PO nº 200/2021, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por la Letrada Sra. Contreras Suárez.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia, una vez delimitados los términos del debate, tiene la siguiente fundamentación:
- Que la resolución administrativa, Decreto del Excmo Ayntamiento de Marbella dictado en el ámbito del expediente sancionador NUM000 instruido contra mi patrocinada acordó DESESTIMAR las alegaciones presentadas por este letrado con fecha 05/03/21, contra la propuesta de resolución de la Sra. Instructora del Procedimiento Sancionador, de fecha 10/02/21, habida cuenta que:
1º.-
2º.-
- De contrario entiende esta parte que el volumen de los dos sótanos a los que se refiere el Decreto Sancionador existían ya desde el año 1973 cuando se le concedió licencia de obras, lo que se ha probado mediante documentos que han sido aportados como anexos en las distintas alegaciones y recursos presentados y que consta en el propio expediente.
Debo insistir en que para su comprobación se realizó una consulta al archivo histórico del Ayuntamiento de Marbella, donde se comprobó que en dicho expediente se autorizó la licencia para realizar dos plantas para formar una terraza al nivel de la vivienda existente, quedando unos volúmenes en dos plantas sin usos específicos (y parte de ella sobre rasante) los cuales y a la vista de las poca documentación gráfica obrante en el expediente, se entienden computados a efectos ocupación y volumen edificatorio, por lo que su situación constructiva se debe de considerar como legal. Igualmente aparece graficado un retranqueo en el plano de emplazamiento.
Por otro lado y con respecto a la presentación del proyecto de demolición y legalización de los sótanos -1 y -2, hay que indicar que lo que se ha pretendido es mostrar la voluntad por la parte infractora de proceder a la tramitación de la demolición y legalización de las obras, una vez acordada la validez del proyecto presentado previo a la solitud de la propia licencia, con el fin de que dicho documento (reajustando lo que fuera necesario y por eso se presentaron las cartas de pago pero sin su abono, para mostrar que realmente se pretende proceder), fuera una solución consensuada por las partes para llegar a buen fin y poder así realizar las obras necesarias para terminar el procedimiento (Folios 215 y 216 Tomo II).
Con lo que respecta a las obras realizadas en los sótanos -1 y -2 que el Ayuntamiento de Marbella considera NO legalizables, debemos decir que así resultaría si se quedaran como uso vividero (nunca se ha dicho que el uso vividero fuera compatible como se expresa en el expositivo Segundo del punto QUINTO de la Resolución recurrida), pero lo que se propone en el Proyecto Presentado es la demolición de todo lo que sea necesario con el fin de readaptarlo a los usos compatibles permitidos por el PGOU vigente, como muestra el proyecto presentado de usos permitidos en DIRECCION000 por el PGOU vigente según el Art. 183.bis Usos permitidos en DIRECCION000, entre los que se encuentran las instalaciones, garajes, trasteros, recreativos, bodegas, gimnasio etc...
Dicho extremo no se ha procedido ni siquiera a valorar por parte de los servicios técnicos sobre el proyecto completo según CTE presentado (esta ha sido siempre la intención y por eso se presentó inicialmente, sin las cartas de Pago correspondientes, para consensuarlo de forma completa antes de su presentación definitiva), por lo que parece que siempre existe una negativa a la posible legalización del área objeto de debate con usos compatibles, ya que el volumen de los dos sótanos existían desde el año 1973 cuando se le concedió licencia de obras, tal y como se ha expreso anteriormente y consta acreditado documentalmente en Autos.
Por lo tanto, si no se ha obtenido Licencia para la ejecución de las obras que pretende esta parte es porque el Ayuntamiento de Marbella no ha posibilitado que se obtuviera ésta.
Para llegar a estas conclusiones y posibles soluciones, se mantuvieron en su día reuniones con la asesoría jurídica de disciplina y con la técnico informante, sin que hasta el momento se haya visto un mínimo atisbo de colaboración por parte de los Técnicos Municipales, lo que ha impedido consensuar un proyecto que permitiera la legalización de las obras ejecutadas tal y como viene pretendiendo esta parte.
ESCALERA DE ACCESO AL DIRECCION000
Por otro lado, respecto de la prescripción de la sanción impuesta por la ejecución de la escalera, se ha aportado fotografía del estado actual de la escalera saneada y documentación de la plataforma SITMA, donde se aprecia que en el año 1977 existía la plataforma de la terraza según licencia de obras concedida al expediente NUM003 para la construcción de terraza elevada en estructura de hormigón (Folios 245 y 246 del Tomo II)
Respecto a la separación a linderos, también se aportó documentación en la que se observa que la parcela se segrega, tal y como se aprecia en fotográfica de la misma plataforma municipal SITMA del año 2010, observando que la escalera queda adosada al lindero (se entiende que se segrega a ras del volumen de la escalera como único acceso al DIRECCION000 existente generado por la estructura licenciada).
También se observa la existencia del volumen de la escalera en dicha foto del año 2010, por lo que su situación urbanística estaría prescrita, pero nadie se ha manifestado al respecto y se desconoce si ni siquiera han realizado las comprobaciones de los documentos consultados en el archivo histórico para al menos valorar la propuesta de legalización y prescripción que componen los proyectos aportados por esta parte en su día al Ayuntamiento de Marbella.
-Consta acreditado en autos -y ha sido admitido por la parte actora- que en el inmueble situado en DIRECCION000, parcela NUM001 de Marbella, propiedad de la recurrente, se han ejecutado una serie de obras sin la preceptiva licencia municipal.
El informe técnico de 15 de febrero de 2017, redactado tras la correspondiente visita de inspección del anterior día 10, constata que en el referido inmueble se ha realizado una adaptación de la planta DIRECCION000 y semisótano a vivienda, cuando su destino original era garaje, con una superficie aproximada de 260 m2. Al mismo tiempo, se ha procedido a reformar la fachada del edificio, eliminado la puerta de garaje y sustituyéndola por cuatro ventanas y una puerta peatonal de acceso a vivienda. En el semisótano se han sustituido los tres huecos con celosía por sendas ventanas.
- La sentencia dictada desestima el recurso interpuesto confirmando la legalidad de la actuación administrativa impugnada. El recurso de apelación interpuesto de contrario se limita a reiterar una vez más lo que ya sostenía en su escrito de interposición de demanda, que a su vez reproducía lo esgrimido en vía administrativa. Esta defectuosa formulación del recurso de apelación ha sido rechazada por reiteradísimas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia. Por todas, sirva de ejemplo la Sentencia núm. 174/2015 del TSJ de Cataluña, de 3 de marzo (JUR/2015/95365), que delimita así los perfiles de la apelación: (...)
La ahora recurrente reproduce los mismos argumentos de su demanda; sin efectuar ni una sola crítica de la sentencia, limitándose tan solo a transcribir algunos párrafos de la misma.
- Con fecha 27 de abril de 2017 se emite informe técnico sobre la posible legalización y valoración de las obras ejecutadas sin licencia, el cual concluye:
-Que las obras de reforma y acondicionamiento de la edificación para destinarla al uso de vivienda provocan incumplimiento del número de viviendas máximo establecido por la ordenanza particular de aplicación, por lo que no resultan legalizables.
-Que tampoco resultan legalizables ni la construcción auxiliar de acceso ni la estructura metálica cubierta (zona de barra), al exceder de las actuaciones previstas para situaciones de "fuera de ordenación por incompatibilidad parcial", a las que se asimila la vivienda de la recurrente. Tampoco se cumplen las determinaciones respecto a separación de linderos.
-Que la reforma interior de volumen existente bajo una de las terrazas pudiera resultar legalizable, previa justificación de la normativa urbanística de aplicación.
Conforme a lo anterior, resulta constatada la comisión de dos infracciones urbanísticas graves (referidas a la reforma interior en volumen bajo terraza legalizable- y a la reforma y acondicionamiento del garaje existente a nueva vivienda y la construcción de edificación auxiliar y zona de barra -ilegalizables-) tipificadas en el artículo 207.3 a) de la LOUA -norma entonces vigente- que consideraba como tales "la ejecución, realización o desarrollo de actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación o cualquier otro de transformación de uso del suelo o del subsuelo, que estando sujeto a licencia urbanística o aprobación, se ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones (...)"; así como de una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 1207.4 d) de la LOUA que califica de tal modo "la inobservancia de las medidas cautelares de suspensión ordenadas con motivo del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado".
La cuantificación de la sanción se efectúa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79.3 b) y c) del RDUA, tal como se especifica en el Decreto 9191/2017 por el que se incoa el procedimiento sancionador y en la Propuesta de Resolución (sanciones uno, dos y cuatro) correspondiendo multa pecuniaria de 4.499,50 euros por la ejecución de obras legalizables sin licencia, multa pecuniaria de 63.199,50 euros por la ejecución de obras no legalizables sin licencia y multa pecuniaria de 6.000,00 euros por la inobservancia de las medidas cautelares de suspensión, lo que determina una sanción total de 73.699,00 euros, sin que exista indefinición alguna que pueda generar indefensión a la recurrente.
Como señala la jueza a quo "Ninguno de los motivos de impugnación, por tanto, pueden tener válida acogida en esta instancia, debiendo añadirse que la cuantificación de la sanción se efectúa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79.3 b) y c) del RDUA, tal como se especifica en el Decreto 9191/2017 por el que se incoa el procedimiento sancionador y en la Propuesta de Resolución (sanciones uno, dos y cuatro) correspondiendo multa pecuniaria de 4.499,50 euros por la ejecución de obras legalizables sin licencia, multa pecuniaria de 63.199,50 euros por la ejecución de obras no legalizables sin licencia y multa pecuniaria de 6.000,00 euros por la inobservancia de las medidas cautelares de suspensión, lo que determina una sanción total de 73.699,00 euros, alegación que sorprende sobre indefinición de dicha sanción cuando a la parte recurrente s ele ha notificado tanto el acuerdo de inicio como la propuesta de resolución y era perfectamente conocedora de las concretas sanciones impuestas a cada una de las infracciones.
Además, la resolución impugnada si menciona y rebate las alegaciones y documentos presentados por la parte actora tal y como se recoge en el informe jurídico que sustenta la resolución y que incluso su conclusión se recoge en la parte dispositiva de la resolución al decir para desestimar las alegaciones [...] "
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, que al FD 8º.
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son tenidas en cuenta por la parte apelante en su apelación mayormente reproduce lo dicho en su demanda de 13/10/2021, con mezcolanza de argumentos dirigidos contra la sanción con otros propios de la legalización de la obra, ajenos al objeto de recurso, que pudiera tener justificación en la medida que la sentencia se remite a lo dicho por la Administración, pero debieron concretarse invocando error en la apreciación de la prueba
En definitiva, aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). Como señala la jurisprudencia, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
Al caso de autos, la sentencia, ratificando lo dicho en la resolución recurrida, donde son referidos varios informes de técnicos municipales, que en efecto constan en el expediente.
Así el informe técnico de 15 de febrero de 2017, redactado tras visita de inspección al lugar realizada el anterior día 10, constata que en el inmueble en cuestión se ha realizado una adaptación de la planta DIRECCION000 y semisótano a vivienda, cuando su destino original era garaje, con un superficie aproximada de 260 m2. Además, que al mismo tiempo, se ha procedido a reformar la fachada del edificio, eliminado la puerta de garaje y sustituyéndola por cuatro ventanas y una puerta peatonal de acceso a vivienda. En el semisótano se han sustituido los tres huecos con celosía por sendas ventanas.
Comprobado que las obras realizadas carecían de licencia municipal, en procedimiento de protección de la legalidad urbanística se ordena la inmediata paralización de las mismas, orden que es incumplida como comprueba técnico de la Administración en las visitas de inspección realizadas el 13 y el 22 de marzo de 2017, que además deja constancia de la ejecución de otra construcción auxiliar de acceso a la nueva vivienda que se ha acondicionado en el antiguo garaje, adosada al lindero privado Este, junto al que también se detecta una nueva estructura metálica cubierta bajo la que se ubica una barra, todo ello sin licencia municipal.
El 27 de abril de 2017 se emite informe técnico sobre la posible legalización y valoración de las obras ejecutadas sin licencia, el cual concluye:
*Que las obras de reforma y acondicionamiento de la edificación para destinarla al uso de vivienda provocan incumplimiento del número de viviendas máximo establecido por la ordenanza particular de aplicación, por lo que no resultan legalizables.
*Que tampoco resultan legalizables ni la construcción auxiliar de acceso ni la estructura metálica cubierta (zona de barra), al exceder de las actuaciones previstas para situaciones de "fuera de ordenación por incompatibilidad parcial", a las que se asimila la vivienda de la recurrente. Tampoco se cumplen las determinaciones respecto a separación de linderos.
*Que la reforma interior de volumen existente bajo una de las terrazas pudiera resultar legalizable, previa justificación de la normativa urbanística de aplicación.
Si bien en los litigios en que la misma Administración es parte, los informes o dictámenes de sus dependientes no tiene sentido decir que por su procedencia merecen un plus de credibilidad, puesto que quien es parte no es imparcial ( STS 202/2022, de 17 de febrero 2022, Recurso: 5631/2019), si que deben ser combatidos articulando de contrario prueba que los desvirtúe, lo que al caso no acaece, al referirse la apelante a fotografías comparativas, que en si no desvirtúan lo apreciado
Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman las/el Magistradas/o Ilmas/o. Sras/or. al encabezamiento reseñadas/o.
