Sentencia Contencioso-Administrativo 376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 290/2023 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Disposición general recurrida

Se impugna ante este Tribunal el Decreto Foral 38/2023, de 5 de abril, de modificación del Decreto Foral 92/2020, de 2 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de los servicios residenciales, de día y ambulatorios de las áreas de mayores, discapacidad, enfermedad mental e inclusión social, del sistema de servicios sociales de la comunidad foral de navarra, y el régimen de autorizaciones, comunicaciones previas y homologaciones, y del Decreto Foral 69/2008, de 17 de junio, por el que se aprueba la Cartera De Servicios Sociales De Ámbito General, y por el que se aprueban los Servicios Sociosanitarios para la Atención Integral Social y Sanitaria y la Cartera de Servicios de Políticas Migratorias.

La demandante ASOCIACIÓN TÉCNICOS SUPERIORES INTEGRACIÓN SOCIAL en un escrito de demanda, algo farragoso, en el que no se hace una debida separación de hechos y de fundamentos de derecho, incurriendo en algunos errores de identificación de apartados de la disposición general impugnados, discrepa de los apartados 17 y 43 del art 1º citado DF y ello porque:

1º expulsan a los Técnicos Superiores de Integración Social de los equipos técnicos y educativos de los que venían formando parte, limitando sus posibilidades laborales en el ámbito de atención y protección a menores, al desempeño de un puesto de trabajo de nueva creación denominado "Educador de Apoyo", cuyas funciones se limitan a cumplir las tareas que les encarguen otros profesionales, denominados "Educadores de Atención Directa.

2º incorporan como requisito la posesión de titulación de grado universitario para el acceso impidiendo que puedan acceder a los referidos puestos de trabajo los ciudadanos en posesión de un título de Formación Profesional de Grado Superior, con lesión del derecho de acceso al empleo público y con vulneración de los principios de igualdad y capacidad aplicables a los procedimientos de selección de personal al servicio de las administraciones públicas. Se trata de una limitación arbitraria y un claro perjuicio para los TSIS, por cuanto les impide acceder a unos puestos de trabajo a pesar de contar con la formación que les cualifica para el ejercicio de las funciones de dirección y coordinación de equipos y servicios en el ámbito de la intervención social. Si bien es cierto que la propia norma prevé la sustitución de ese requisito académico por el de contar con 3 años de experiencia en puestos directivos, no es menos cierto que esta posibilidad se circunscribe exclusivamente a quienes vinieren ocupando ya alguna dirección de servicios o equipos.

En fin, de lo que se trata es de que los TSIS han venido desempeñando las funciones de puesto de Educador de atención directa en los centros y servicios de Menores, bajo cualquiera de las denominaciones que dicho puesto ha tenido históricamente (Educador Social, Educador de calle, Técnico de Integración Social, etc.), y el contenido de las funciones a prestar en estos servicios no se han visto alterado por el Decreto Foral 38/2023 ni por ninguna otra normativa sectorial.

La Administración se opone enbase a las alegaciones contenidas en el escrito presentado ante esta Sala que seguidamente van a ser analizadas de modo pormenorizado, siendo en síntesis, en primer lugar, inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, y en cuanto al fondo, en línea con los objetivos marcados por el Documento Marco de Atención Primaria de 2019, y el Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales ydel Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, se aprueba el DF objeto hoy de impugnación, en ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración Foral y en concreto, los apartados 17 y 43 del art. 1º del citado DF, que cuentan con una suficiente justificación desde el punto de vista técnico por mor de la búsqueda de una mayor especialización en cuanto a los profesionales de atención directa por lo que se pasa a exigir el título universitario, sin perjuicio de valorar la experiencia adquirida por los TSIS durante el plazo mínimo de 5 años para mantener el puesto en los equipos de atención directa; sin que exista la equivalencia de títulos pretendida por la parte recurrente.

SEGUNDO. - Algunos antecedentes normativos relevantes.

I/ El DF recurrido se titula así: "de modificación del Decreto Foral 92/2020, de 2 de diciembre, y del Decreto Foral 69/2008, de 17 de junio, por el que se aprueban los servicios sociosanitarios para la atención integral social y sanitaria y la cartera de servicios de políticas migratorias".

El antecedente inmediato del DF hoy impugnado, y que viene a modificarlos, es el Decreto Foral 92/2020, de 2 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de los servicios residenciales, de día y ambulatorios de las áreas de mayores, discapacidad, enfermedad mental e inclusión social, del sistema de servicios sociales de la Comunidad Foral de Navarra, y el régimen de autorizaciones, comunicaciones previas y homologaciones.

Dicha disposición general tiene, como objetivo fundamental expuesto en su exposición de motivos, "la búsqueda de unos servicios sociales de calidad, centrados en la mejora de los procesos, la profesionalización del sector y en otros aspectos relacionados con la estructura y organización de los servicios".

Continúa dicha exposición de motivos: "Se trata de incorporar por tanto una nueva filosofía, la atención centrada en la persona, implementada ya en los países más avanzados en políticas sociales, como países nórdicos, Reino Unido, Canadá o Australia y que se ofrece como uno de los elementos clave para la mejora de la calidad asistencial no sólo en los servicios dirigidos a personas mayores o con discapacidad, donde se ha desarrollado en mayor medida, sino en otros ámbitos de los servicios sociales.

Precisamente estos modelos de atención buscan armonizar los sistemas organizativos de los servicios con las preferencias y deseos de quienes precisan atención o cuidados.

(...) Este cambio del modelo de atención implica transitar desde un enfoque asistencialista o paternalista hacia otro de derechos y de desarrollo de la autonomía de las personas, sin por ello alejarse de las praxis profesionales basadas en la evidencia científica. Esto implica cambios en los roles profesionales, desde un papel de experto, en el que se decide lo que le conviene a la persona usuaria hacia otro donde el acompañamiento, la provisión de apoyos, la orientación y la motivación pasan a ser predominantes.

Otros cambios introducidos en este decreto foral, son los requisitos exigidos de personal. En este sentido, con respecto a la normativa anterior, se pasa de un modelo en el que la atención directa incluía la totalidad de profesionales que participaban en los servicios, a una nueva categorización que apuesta por diferenciar entre atención directa y personal técnico. En esta regulación, se considera personal de atención directa (cuidadores/as profesionales/ auxiliares de enfermería o equivalente y técnicos/as de integración social) y personal técnico. El personal de servicios generales sale del cómputo del personal de atención directa, al igual que la dirección del centro que también se excluye del cómputo del personal técnico. Todo esto en beneficio de la calidad de los servicios prestados".

II/ Además, el DF es desarrollo del Documento Marco de Atención Primaria de Servicios Sociales con un concreto planteamiento estratégico; la especialización como eje fundamental, solventar problemática, de fragmentación de la red de atención primaria, después corroborada por la testifical del año 2019, del Departamento de Derechos Sociales.

Así, en el citado documento marco se decía: "valorar situaciones de riesgo para menores, diseñar un plan de caso y llevarlo adelante es algo que difícilmente puede realizar de manera satisfactoria el/la profesional que además debe acompañar procesos de incorporación social y ayudar a organizar los cuidados y a quienes cuidan de una persona dependiente".

"En este sentido, el establecimiento de los cuatro programas en la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales, la creación de equipos de área "especializadora", o se hacía referencia también a: "fragmentación personal" dada la abundancia de dedicaciones parciales e incluso "compartidas" con otros programas, cosa que hace difícil la formación y especialización necesarias en este campo. En segundo lugar, la fragmentación entre equipos y dispositivos que desarrollan tareas parecidas. Los dos casos más claros son, primero, la fragmentación de la valoración y del plan de caso entre SSB y EAIA en función de la gravedad del riesgo, que puede llevar a valoraciones contradictorias y a discontinuidades en la atención en función de la evolución del caso. En la tarea de intervención familiar, esta puede desarrollarse por parte de los y las profesionales de los SSB, de los EAIA o del PEIF/PIF".

Y también se ha de referenciar el Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, sobre criterios comunes de acreditación y calidad de los centros y servicios para el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, aprobado por resolución de la Secretaria de Estado pertinente, que estableció unos mínimos, en su mayor parte coincidentes con la regulación ya fijada en el Decreto Foral 92/2020, pero que viene a exigir también una adaptación del mismo en algunos aspectos generales y en otros referidos únicamente a los centros residenciales, centros de día, servicio de atención a domicilio y teleasistencia.

III/ Se inicia la elaboración del DF de modificación que hoy se recurre. Para la elaboración del citado proyecto se emiten los correspondientes informes preceptivos y que constan en el expediente administrativo (folio 86 y siguientes del expediente), así como dictamen del Consejo de Navarra (al folio 247 y siguientes del expediente

TERCERO. -Sobre la pretendida desviación procesal de la parte actora.

I/ Procede con carácter previo examinar y dar debida y cumplida respuesta a la cuestión planteada por la Administración demandada de que la demandante incurre en desviación procesal, por diversas razones, que se derivaría del contenido de los escritos de interposición del recurso y posterior escrito de demanda y la cuestión, merece un detenido repaso de estos.

Veamos; en el suplico del escrito de interposición del recurso se expone lo siguiente:

"Que admita el presente escrito y los documentos que le acompañan y, en su virtud, tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Decreto Foral 38/2023, de 5 de abril, de modificación del Decreto Foral 92/2020, de 2 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de los servicios residenciales, de día y ambulatorios de las áreas de mayores, discapacidad, enfermedad mental e inclusión social, del sistema de servicios sociales de la comunidad foral de navarra, y el régimen de autorizaciones, comunicaciones previas y homologaciones, y del Decreto Foral 69/2008, de 17 de junio, por el que se aprueba la Cartera De Servicios Sociales De Ámbito General, y por el que se aprueban los Servicios Sociosanitarios para la Atención Integral Social Y Sanitaria y la Cartera de Servicios de Políticas Migratorias, publicado en el Boletín Oficial de Navarra nº 94, de fecha 5 de mayo de 2023, lo admita a trámite, reclamando en forma el expediente administrativo y teniéndome por comparecida y parte en la representación que actúo, con cuanto demás proceda."

Es decir, tal y como señala el Gobierno de Navarra demandado, no se delimita por el actor en el suplico qué preceptos pretende recurrir, o si lo que pretende es la impugnación y nulidad de la totalidad del Decreto Foral.

Por lo demás, es cierto también que en el mismo escrito de interposición, solicitaba medidas cautelares, suplicando a la Sala la "suspensión de la vigencia de los artículos 16 , 17 y 43 del Decreto Foral 38/2023 ",de lo que cabe inferir que lo que se pretende no es recurrir la totalidad del DF impugnado.

En el escrito de demanda observamos lo siguiente:

En primer lugar, en el encabezado nos encontramos con que la demanda se formula únicamente frente al apartado 17 y apartado 43 del artículo 1 del Decreto Foral 38/2023; nada se dice del apartado 16 al que se hacía referencia, de modo ambiguo, porque se aludía al art 16, en la solicitud de medidas cautelares y que no vuelve a aparecer, por lo que se ha de entender que su indicación se debe a un error, y que ninguna discrepancia respecto del mismo se esgrime lo que además, en fase de conclusiones se corrobora.

De la misma forma, y al contrario de lo que se expone en el encabezado de la demanda, en el expositivo de hechos segundo de la misma, se indica que:

"En el apartado 43 del artículo 1º del DF 38/2023, se regulan, entre otras cuestiones que no son objeto de impugnación, los perfiles profesionales y los títulos formativos requeridos para el acceso a los distintos puestos de trabajo que conforman los equipos técnicos y educativos vinculados al Servicio de Atención a Menores.

Específicamente, se interesará la anulación de los requisitos mínimos de titulación establecidos en el apartado 44 del artículo 1 del DF 38/2023 para el acceso a los puestos de trabajo denominados como "trabajador social", "Educador de Atención directa", "Técnico en formación académica", "Técnico en intervención familiar", así como para los puestos de "Dirección o Coordinación de los servicios y equipos técnicos".

Se constata también entonces errores cuando menos de transcripción, lo que viene después refrendado en el escrito de conclusiones.

Para finalizar, en el suplico del escrito de demanda, se solicita:

"Se tenga por formulado en tiempo y forma escrito de demanda contra el Decreto 38/2023, de 5 de abril, (...) y se declare la nulidad por no ajustarse a derecho de los siguientes elementos del decreto foral:

1.- Se declare la nulidad de la obligación del TSIS de tener que acreditar 5 años de antigüedad en el puesto de trabajo de "educador de atención directa" para seguir ocupando dicho puesto de trabajo", establecida en el apartado 17 del artículo 1.

2.- Se anule la configuración y características del puesto denominado "Educador de apoyo y acompañamiento residencial".

3.- Se declare la nulidad de los siguientes requisitos de titulación establecidos en el artículo 44 del artículo 1.

a) Del requisito de acreditar un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social o en Educación Social para acceder a los puestos de "Dirección o Coordinación" de los servicios y de los equipos técnicos y educativos.

b) Del requisito de acreditar un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social para acceder a los puestos denominados como: "Trabajador Social".

c) Del requisito de acreditar un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social o en Educación Social para acceder a los puestos denominados como: "Educador de Atención Directa".

d) Del requisito de acreditar un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Magisterio, Pedagogía o Psicopedagogía para acceder a los puestos denominados como: "Técnicos en formación académica".

e) Del requisito de acreditar un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social o en Educación Social para acceder a los puestos denominados como: "Técnico de intervención familiar".

f) Del requisito de estar en posesión de titulación de licenciatura o grado de las siguientes ramas: Psicología, Pedagogía, Trabajo o Educación Social, para formar parte del personal del programa2.1. "Servicio de Orientación Familiar".

g) Del requisito de estar en posesión de titulación y formación específica para ejercer la actividad de la mediación familiar, tal y como se establece en el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, para formar parte del personal del programa 2.2 "Servicio de Mediación Familiar".

h) Del requisito de estar en posesión de titulación en psicología, psicopedagogía, derecho, pedagogía, trabajo social, educación familiar y social, o en cualquier otra especialidad de Grado Universitario relacionada con la familia y la infancia, para formar parte del personal del programa 2.3. "Servicio de Punto de Encuentro"

i) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social y educación social, para formar parte del personal del programa 2.4 "Servicio de Atención a la Infancia y la Adolescencia"

j) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social y educación social, para formar parte del personal del programa2.5. "Servicio de Intervención Familiar"

k) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social y educación social, para formar parte del personal del programa2.6. "Servicio de Educación para adolescentes"

l) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social o educación social, para formar parte del personal del programa2.7. "Servicio de Violencia Filio Parental".

m) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social y educación social, para formar parte del personal del programa 2.8. "Servicio de ejecución de medidas judiciales en medio abierto".

n) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social o educación social, para formar parte del personal del programa2.9. "Servicio de apoyo a jóvenes en proceso de emancipación".

o) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en psicología, trabajo social o educación social, para formar parte del personal del programa2.10. "Servicio de apoyo al acogimiento familiar"

p) Del requisito de estar en posesión de titulación de grado universitario en trabajo social y educación social, para forma parte del personal del programa2.11 "Servicio de apoyo a la adopción nacional e internacional".

No se puede negar que en la delimitación e identificación del objeto de impugnación la parte demandante poco se ha esforzado, siendo al menos escasamente ortodoxa al menos desde la perspectiva técnico jurídico procesal. Ya lo anticipábamos más arriba, el escrito de demanda rectora del presente proceso (y del escrito de interposición, también) resulta impreciso, confuso y deficientemente sistematizado y ordenado, si bien, del tenor del conjunto de la demanda se infiere que no se pretende impugnar la totalidad de la norma , únicamente algunos apartados de un único precepto , y es cierto que ya desde el inicio , es decir, desde la interposición del recurso debía haberse concretado y precisado los preceptos objeto de discrepancia y, en este caso, se publica en el diario oficial la interposición del rca respecto de los arts. 16, 17 y 43 del citado DF a efectos de la existencia de terceros interesados para la personación del rca.

La parte actora en el escrito de conclusiones, pretende "aclarar" la cuestión poniendo de manifiesto que se trata de un error en cuanto que no se ha pretendido impugnar el apartado 44 del art 1º. Esta Sala lo da por aclarado, de modo y manera que, como se infería del cuerpo de la demanda, la discrepancia y la pretensión anulatoria se circunscribe al apartado 43 art 1º.

En fin, hemos de concluir, en una interpretación pro tutela judicial efectiva que la pretensión ejercitada se identifica, con escasa fortuna, en el escrito de demanda, pretendiéndose la nulidad de los apartados 17 y 43 del art 1º del DF en cuestión.

En cuanto a la divergencia entre el escrito de interposición del rca, y la demanda, lo primero que se ha de advertir es que no es cierto que se anunciara la impugnación de los apartados 16,17 y 43 del art 1º, como se afirma por la parte actora, no se hacía mención alguna a ningún apartado ni a precepto jurídico alguno; solo en el otrosí d el escrito de interposición en donde se interesaba la medida cautelar, se indicaban, con ningún acierto de nuevo, artículos de la disposición general, que no apartados del art 1º.

II/ Sentado lo anterior, proceden algunas consideraciones entonces sobre la pretendida inadmisibilidad del rca por desviación procesal alegada por la Administración demandada.

1. De conformidad con el artículo 68 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en lo sucesivo, LJCA) , interpuesto el recurso contencioso-administrativo, el órgano judicial correspondiente, dictará sentencia, pronunciándose en alguno de los siguientes sentidos: la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o la estimación o desestimación del mismo. Si opta por la primera de las opciones es porque ha considerado que el recurso contencioso-administrativo incurre en alguno de los siguientes supuestos que estipula el artículo 69 de la LJCA:

(i) Cuando el Juzgado o Tribunal al que se dirija el recurso no tenga jurisdicción.

(ii) Cuando el recurso lo hubiera interpuesto una persona incapaz sin representación o por una persona no legitimada para ello.

(iii) Cuando se interponga frente un acto o una disposición que no sea susceptible de impugnación.

(iv) Cuando ya hubiera recaído cosa juzgada o hubiera litispendencia.

(v) Cuando se hubiera interpuesto el escrito inicial del recurso de manera extemporánea.

Por tanto, a priori, y como tal, la desviación procesal no constituye ninguno de supuestos dispuestos taxativamente previstos en la Ley Procesal, es entonces un supuesto de creación jurisprudencial, de manera que en algunos casos los Tribunales así lo han aceptado al amparo del art.69.cdeclarando la inadmisibilidad del rca cuando el recurso tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

2. Como ha venido señalando el TS la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse e identificarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo al incidirse en desviación procesal..., razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas».

Por lo tanto, dos conclusiones importantes:

Una, las pretensiones tienen que tener relación con el acto impugnado

Dos, incluir en la demanda actuaciones administrativas no identificadas en la fase inicial de interposición es desviación procesal, de conformidad con la jurisprudencia en el escrito de demanda no se puede pedir la anulación que verse sobre un reglamento o sobre parte del mismo si no s e incluyeron expresamente en el escrito de interposición, lo que únicamente podría subsanarse pidiendo la acumulación de acciones o de autos, si procediere. Y nótese que las demandas deben delimitar con total claridad, cautela y precisión, los hechos, fundamentos y pretensiones en los que se basa. La jurisprudencia es extensa en estas cuestiones. Vgr STS 28-5-2018 (Rec 4484/2016) o STS 23-10-2015 (Rec 934/2014): "Con carácter general, en el escrito de demanda se formula la pretensión, por lo que los requisitos objetivos de este escrito forense son los propios de la pretensión, tanto en el suplico como en los hechos y fundamentos de derecho. Este contenido esencial, que viene determinado por la propia naturaleza de dicho escrito como rector del proceso y que ha de observar la debida claridad y precisión que tradicionalmente vienen imponiendo nuestras leyes procesales civiles, ahora el artículo 399.1 de la LEC al exigir que en la demanda se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. Y no resulta claro, ni preciso, razonar sobre la nulidad de una disposición general y pedir la nulidad de un acto administrativo y la concesión de una indemnización para quien no guarda la más mínima relación con el proceso."

Por lo demás la LEC, de aplicación supletoria en el orden contencioso-administrativo, expone en su artículo 399 la necesidad de que se expongan "numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida", lo que, en este caso, no se ha hecho y el artículo 416.1, prevé como motivo de rechazo de la demanda la "falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca".

Este órgano jurisdiccional no aprecio este defecto formal en su momento, ni se requirió a la parte para su subsanación; se ha hecho,en fases posteriores, ni siquiera bien, pero, no se puede hablar en este caso de desviación procesal y en todo caso, lo cierto es que, la Administración, ha podido conocer, tras detenida lectura del escrito de demanda, y dado el tenor del cuerpo de la demanda, donde se recoge el específico texto de los apartados reglamentarios con los que muestra discrepancia y de las concretas pretensiones, contestando a las razones esgrimidas por la parte actora.

3. Sentado lo anterior, la desviación procesal no es otra cosa que la alteración del objeto del recurso. Siendo el proceso contencioso-administrativo un proceso revisor de la actuación administrativa previa, la desviación procesal tiene lugar cuando no existe correlación entre lo pedido en vía administrativa y lo reclamado en sede judicial es decir, cuando la parte recurrente dirige su pretensión contra un acto administrativo que no constituye el objeto del recurso de que se trate, así como cuando se introduce en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva -en fase de demanda o de conclusiones si aquella pretensión no fue planteada en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla.

La desviación procesal con respecto a lo decidido en vía administrativa no es nuestro caso, estamos ante un supuesto distinto, el de la desviación intraprocesal en que se incurre cuando se altera en el curso del proceso el objeto litigioso delimitado en el escrito de interposición del recurso

4. En este nuestro caso, y reiterando que se echa de menos una mayor diligencia y esfuerzo en el planteamiento y redacción de sus escritos por la parte demandante, lo cierto es que, esta Sala se inclina por no apreciar desviación procesal entre el escrito de interposición y la propia demanda, pues, desde luego, no estaríamos en el supuesto de ampliación de actos o actuaciones administrativas en la demanda, estamos ante la impugnación de una disposición general y de otro lado, estamos ante un claro supuesto de incongruencias y contradicciones en los escritos de interposición del recurso contencioso y en la demanda, pero que no ha supuesto que se amplíe en la demanda la pretensión, o se altere como tal la misma, más bien se "reduce" al circunscribirse la discrepancia respecto únicamente a dos apartados de un único precepto de la disposición general frente a la que se anunciaba el recurso.

Aboga en este caso esta Sala por una interpretación flexible y antiformalista que predomina en el orden contencioso administrativo en aras de la plenitud del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE; en cualquier caso, en línea con la jurisprudencia más consolidada, pues no se aprecia en este caso un cambio sustancial en el objeto del litigio.

Procede en atención a todo lo expuesto desestimar la desviación procesal esgrimida por la Administración demandada.

Se aduce también por la Administración, aunque de forma casi tangencial, la falta de legitimación activa ad causam de la demandante, lo que se ha de rechazar pues tal y como se infiere de los estatutos de ATISNA, se establece como fines asociativos la defensa de los intereses de la profesión, de los socios, TIS en todos sus ámbitos de actuaciones, incluidos los recursos ante instancia judiciales y dadas las pretensiones esgrimidas no cabe duda de que tal legitimación existe.

CUARTO. -Sobre la tacha del testigo.

I/ Llegados a este punto, procede dar respuesta a la tacha de la testigo de la Administración demandada formulada por la demandante.

Planteamiento de las partes. La citada tacha se plantea así: "existe unarelación de dependencia entre la testigo propuesta y la parte demandada, enmarcada en el plano laboral, por lo que razonablemente cabe presumir que su testimonio será favorable a la posición de su empleadora en relación con el objeto del proceso. Esta relación de dependencia es causa de tacha de la testigo, según dispone el art 377.2 LEC , y ello porque según dispone el art. 14 de los Estatutos de la "Fundación Navarra para la Gestión de Servicios Sociales Públicos", el Patronato rector de la fundación pública estará presidido por el titular del Departamento de Servicios Sociales del Gobierno de Navarra resultando, asimismo, miembros natos del máximo órgano rector otros altos cargos del citado Departamento".

Se opone a este planteamiento el Gobierno de Navarra pues esa condición de alto cargo o vinculación profesional que ostenta la testigo no guarda relación alguna con la situación de "dependencia"ni con la "relación de sociedad o intereses"a que se refiere el artículo 377.1 2º de la LEC.

Y apunta que son numerosos los pleitos ante esta Sala en los que la Administración ha citado, y continúa citando, al personal técnico especializado, e incluso a sus propios empleados, como testigos o testigos-peritos (por ejemplo, para su ratificación sobre denuncias, informes, documentos, etc.), no siendo admitida tacha alguna sobre ellos y practicándose dichas pruebas testificales, o testificales-periciales, sin ninguna objeción por parte de los Juzgados ni de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, e igualmente ante Juzgados y Tribunales de otros órdenes.

Por ello, en base al criterio de unidad de doctrina y al criterio reiterado, mantenido por los Juzgados y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, respecto de la admisión como testigos o como testigos-peritos de los empleados propuestos por ésta, se ha de desestimar la tacha y en todo caso, la declaración de la testigo que hemos propuesto, en su condición de Directora Gerente de la Fundación Gizain, es totalmente necesaria e imprescindible para conocer la exactitud de los hechos Administración la tacha formulada debe ser rechazada pues la dependencia a la que se refiere el referido artículo de la LEC nada tiene que ver con la condición de alto cargo que ostenta la testigo por su condición de Directora Gerente de la Fundación Gizain.

II/ Régimen jurídico de la tacha de testigos. Para responder a esta cuestión hay que tener en cuenta el Tribunal valorará la tacha en sentencia y bajo el principio de la libre valoración de la prueba. La tacha de testigos, como la define la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) en sentencia de 2 junio de 2015, no es sino una denuncia o sospecha efectuada por una parte que el Tribunal debe de valorar según las reglas de la sana crítica, lo que no significa que su declaración sea rechazada de plano por el simple hecho de haber sido tachado, pues de acogerse esta última tesis, bastaría con tachar los testigos y peritos propuestos por la parte contraria para que tales pruebas quedasen sin eficacia probatoria.

Por tanto, "en el supuesto de tacha del algún testigo (...) ello no impide valorar el testimonio conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo a otras circunstancias personales, razón de ciencia o la concurrencia de otros elementos probatorios que corroboren la veracidad del testimonio"Dicho de otro modo "la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas".En fin, la declaración del testigo es válida, sin perjuicio del valor que el Tribunal le dé.

Como establece el artículo 377.1 de la LEC, sin perjuicio de lo dispuesto por el apartado 2 del artículo 367, la causa segunda del primero de los preceptos citados, establece como causa de tacha, que en el momento de prestar declaración, el testigo sea dependiente del que lo hubiere propuesto o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de intereses. La doctrina del TS va en la línea de que no todos los testigos del servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia respecto del órgano decisor; hay que valora en cada caso concreto el mayor o menor grado de dependencia del testigo, y en su caso técnico.

III/ Proyección al caso. Pues bien, descendiendo al concreto caso que hoy no ocupa, la testigo en cuestión es Dª María Angeles, Directora Gerente de la Fundación Gizain Fundación Navarra para la Gestión de Servicios Sociales Públicos/encargada de la gestión pública de diversos servicios esenciales y es un ente instrumental de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra (ACFN). En esta medida entonces, existe una suerte de dependencia, por mucho que la administración pretenda negar ésta por la cualidad de alto cargo, no elimina su condición de dependiente, que lo es, a priori, del ente instrumental del Gobierno de Navarra.

Siendo esto así, tenemos que en el acto de la vista para la práctica de la prueba, dado su nivel técnico alto y suficientemente conocedora de como los criterios aplicables para la contratación del personal asistencial a menores, y los motivos por los que se establecen normativamente las diferencias entre los Técnicos en Integración Social y los profesionales con titulación universitaria, bien sean Educadores Sociales o Trabajadores sociales, responde con manifestaciones claras y concisas , tras un extenso interrogatorio realizado por ambas partes, no se aprecia indicios de parcialidad y si por contra, un grado de credibilidad suficiente.

QUINTO. -Sobre el art 1, apartado 17. Epígrafe 1º. Y apartado 43 del mismo precepto del DF recurrido.

I/ Despejadas las anteriores cuestiones, procederemos a analizar la cuestión de fondo suscitada en el presente debate.

Y comenzaremos diciendo que el Gobierno de Navarra ostenta, en atribución de las competencias otorgadas en la LORAFNA, la función ejecutiva, entre las que se encuentra la potestad reglamentaria, y que, en su virtud, y en el de la potestad discrecional de la que dispone para la organización de sus propios servicios en las materias de su competencia, ha dictado convenientemente el Decreto Foral 38/2023, de 5 de abril, de modificación del Decreto Foral 92/2020, de 2 de diciembre.

Y en este reglamento de carácter autónomo, junto con aquellos que son modificados por el mismo, se establecen, dentro de las competencias propias de la Comunidad Foral y en el ámbito que aquí nos concierne que es de la atención a menores en situación de desprotección, el régimen jurídico relativo al funcionamiento de los servicios residenciales y asistenciales para la atención a dichos menores.

II/ Texto de los apartados normativos impugnados. Sentado lo anterior, hemos de analizar las cuestiones suscitadas, y en concreto, la pretensión de la demandante, en relación con los controvertidos apartados 17 epígrafe 1º y 43 del art 1 del impugnado DF 38/2023.

Transcribimos en lo que aquí interesa las citadas disposiciones:

"Diecisiete. Se modifica la disposición transitoria segunda del decreto foral, que queda redactada con el siguiente contenido:

"Disposición transitoria segunda. - Requisitos de titulación para algunos puestos ya ocupados en centros de atención a menores y plazo de adaptación de ratios.

1. Excepcionalmente los y las profesionales que vengan desempeñando el puesto de educador o educadora de atención directa con la titulación de Técnico o Técnica en Integración Social con al menos cinco años de antigüedad,(...) , podrá continuar en el mismo En el caso de que las personas con esta titulación universitaria no alcanzasen los dos años de experiencia en el puesto, podrán continuar desempeñando la función de Educador o Educadora de Atención Directa por un tiempo máximo de 3 años, periodo durante el cual, deberán acreditar una formación de Experto Universitario, Diploma de Especialización y/o Master Universitario en Familia y Menores con un mínimo de 28 ECTs o su equivalente en horas. (...)".

El apartado 43 de dicho artículo 1, establece que "se añade un bloque D) al anexo II (requisitos específicos de los servicios) del decreto foral".Dicho bloque se divide en los:

1.- Servicios de atención residencial a menores,

2.- Servicios de atención diurna a menores, y

3.- Servicios de atención ambulatoria a menores.

1. Servicios de atención residencial a menores. En dicho bloque se definen también los tipos de servicios, los requisitos exigidos al personal de los mismos, entre los que se integran, dentro del "Equipo Educativo, Educadores de apoyo y acompañamiento residencial", los Técnicos Superiores de Integración Social (TSIS), cuya asociación es la aquí recurrente.

En concreto, se especifica que "dentro de los recursos humanos necesarios para dar cobertura a la gestión de los servicios que se desarrollan en los centros de protección, se diferencian los siguientes profesionales:

.-"Dirección/Coordinación:Tendrá un perfil profesional mínimo de Diplomatura/Grado universitario o equivalente y haber realizado formación especializada en familia y menores, dirección de centros u otras áreas de conocimiento relacionadas. Esta formación incluirá un mínimo de 20 horas en formación en buen trato.

.- Equipo técnico:Darán cobertura técnica a los servicios que se desarrollan en los centros, desarrollando funciones de diseño, planificación, intervención, supervisión y apoyo técnico. Pudiendo contar con los siguientes profesionales:

.- Técnico o Técnica de intervención familiar:Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social o Educación Social.

.- Psicólogo o Psicóloga (intervenciónfamiliar): Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Licenciatura o Grado Universitario en Psicología.

.- Psicólogo o Psicóloga (intervención psicoterapéutica): El perfil profesional mínimo que se requiere para su desarrollo es de Licenciatura/ Grado en Psicología con el Máster oficial en psicología general sanitaria o su habilitación.

.- Trabajador o Trabajadora Social:Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social.

.- Técnicos o Técnicas en formación académica:Asegurarán el mantenimiento de los hábitos de estudio y niveles académicos de aquellos niños, niñas y adolescentes a los que les sea imposible acudir a los centros educativos que les correspondan. Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Magisterio, Pedagogía o Psicopedagogía.

.- Equipo educativo. Educadores o Educadoras de atención directa:Estarán en contacto directo con los o las menores y con el resto de los sistemas de influencia y relación de los o las personas usuarias del programa.

Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Educación Social o Trabajo Social. El Departamento de Derechos Sociales podrá autorizar otras titulaciones que se soliciten junto con la justificación de los contenidos curriculares que la hacen adecuada para esa atención, pudiendo proceder a la ampliación si se estima completamente justificado o condicionarla a una formación complementaria.

.- Equipo Educativo. Educadores o Educadoras de apoyo y acompañamiento residencial:Serán los o las profesionales que bajo la supervisión del o la responsable del recurso residencial y del o del personal educador de atención directa, participarán en la atención integral de las personas menores, colaborarán con los o las educadores o educadoras de atención directa en la atención, acompañamiento y seguimiento de los niños, las niñas y adolescentes atendidos.

Para el desarrollo de este trabajo se requiere como mínimo la titulación de Técnico o Técnica Superior de Integración Social.

.- Personal de servicios generales y de seguridad:Personal administrativo, personal de limpieza y cocina, lavandería, mantenimiento...

El personal de seguridad desarrollará las funciones de seguridad en los centros donde se puedan aplicar medidas de restricción de libertades, debidamente autorizadas (Centro de Observación y acogida, Centros residenciales especializados, Centro de ejecución de medidas de internamiento).

2.- Los Servicios de atención diurna a menores, son definidos como aquel servicio dirigido a personas menores, de entre 3 y 18 años, que se encuentran en una situación de riesgo moderado o severo y precisan de intervenciones que les ayudarán a mantenerse en su entorno habitual, y también orientado a aquellas personas menores que deben de cumplir una medida judicial.

De la misma manera que para los anteriores servicios, se definen los tipos

de servicios y las prestaciones básicas, los requisitos específicos, materiales y técnicos, los tipos de espacio, y los requisitos exigidos de personal mínimo, siendo estos últimos los siguientes:

. - Coordinador o Coordinadora:Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social, Educación Social o Psicología.

. - Técnico o Técnica de intervención familiar:Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social o Educación Social.

. - Psicólogo o Psicóloga:Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Licenciatura o Grado Universitario en Psicología.

. - Trabajador o Trabajadora Social:Diplomatura o Grado Universitario en Trabajo Social.

. - Educador o Educadora de atención directa:Para el desarrollo de este trabajo se requiere un perfil profesional mínimo de Diplomatura o Grado Universitario en Educación Social o Trabajo Social.

. - Personal de servicios generales:Personal administrativo y personal de limpieza y cocina.

3.- Lo mismo sucede para los Servicios de Atención Ambulatoria a menores, definidos como aquellos que tiene como finalidad ayudar a los y las menores y a sus familias a ser más eficaces en sus interacciones personales, familiares y sociales, que se lleva a cabo tanto en medio social como en el familiar, con una intervención socioeducativa y psicoeducativa.

Se definen entonces, los tipos de servicio, las prestaciones básicas, los tipos de espacios y los requisitos del personal que serán proporcionados mediante la formación de equipos interdisciplinares con titulación y formación específica en función del servicio.

Por tanto, efectivamente el apartado 17 regula el mantenimiento en sus puestos de aquellos TSIS que hayan prestado servicios al menos 5 años, y el apartado 43 (de gran extensión) viene a introducir como requisito de acceso una titulación de grado.

II/ Planteamiento de las partes. Se sostiene por la demandante que el establecimiento de estos requisitos:

a) carece de justificación o base técnica alguna dentro del expediente administrativo, resultando por ello enteramente arbitraria, la nueva configuración de los equipos técnicos que operan en el ámbito de los programas de atención a menores, pues no ha supuesto la inclusión de nuevas funciones técnicas en el servicio que los TSIS no pudieran ejecutar, con lo que no se justifica la incapacidad técnica de este título formativo para cumplir con las funciones asignadas al puesto de "educador de atención directa".Esa necesidad técnica no se encuentra acreditada.

b) Y con este requisito, de titulación, se viene a contrariar las competencias profesionales, personales y sociales que contiene el título de TSIS, regulado por el RD 1047/2012 y por el DF 215/2015, ha venido sirviendo históricamente para legitimar a sus titulados el acceso a los puestos de trabajo denominados, dentro del Sistema Navarro de Servicios Sociales, como "Educador de Atención Directa",así como a otros puestos clasificados como de Técnico Medio en Intervención Social, estén en posesión de titulaciones no universitarias, pero incluidas en el ámbito europeo de la Educación Superior y cualificados para prestar los servicios, como es el supuesto del título de TSIS y es que este título es equivalente en términos de grupo o categoría profesional, al título de Diplomado universitario y ambos títulos se adscriben, como grupo funcional al nivel B.

Por tanto, en el ámbito específico de la Intervención Social, el título de TSIS es equivalente, a efectos de idoneidad profesional, a los títulos de diplomado en Trabajo Social o en Educación Social, así como a los de diplomado en Pedagogía, Psicopedagogía o Magisterio.

En todo caso, se constata el grave perjuicio que genera a los TSIS en activo que no alcancen la antigüedad requerida en la excepción, por cuanto no podrán continuar ocupando el puesto de trabajo y deberán ser relevados del mismo en un plazo máximo de 2 años, como se establece en el epígrafe 3 de la modificada disposición transitoria 2.

Se opone el Gobierno de Navarra al considerar en síntesis que la Administración Foral en el ejercicio de sus competencias y potestad de auto organización, el Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra viene aplicando, en el marco de unos servicios sociales de calidad, centrados en la mejora de los procesos, la profesionalización del sector y en otros aspectos relacionados con la estructura y organización de los servicios, criterios y orientaciones determinados por la alta especialización en la atención a menores de edad en situación de desprotección y por los cambios introducidos en el marco normativo, que también están transitando hacia un cambio de modelo de intervención en la protección a menores. Estos criterios y orientaciones ya se venían poniendo en práctica en las diferentes contrataciones para otorgar servicios básicos de conformidad con el Acuerdo Marco regulador, y lo que se hace mediante el Decreto Foral aquí impugnado es plasmarlo definitivamente en una norma reglamentaria. Se apunta también que varios pronunciamientos judiciales que refrendan la alta especialización predicable de los servicios sociales con menores. Y que partiendo de la especialización que se pretende no puede entenderse equivalente la titulación en integración social y el grado de Educación Social y Trabajo Social.

III/ El juicio de la Sala.

1º Lo primero que se ha de advertir es que de lo expuesto se desprende que los motivos de impugnación de ambos apartados son en realidad los mismos. Ya se ha dicho, los reproches de la demandante se centran en "la imposición de esta condición adicional al TSIS carece de justificación o base técnica alguna, resultando por ello enteramente arbitraria".Y en que se contraria la existencia de una equivalencia profesional entre los títulos de Diplomado en Trabajo Social o Educación Social u otros títulos universitarios, con el título de técnico Superior de Integración Social, perteneciente a la Formación Profesional.

Ha quedado evidenciadoque el objetivo final dela norma reglamentaria es la de continuar con la senda de profesionalización del sector de profesionales que prestan servicios asistenciales a menores en situación de desprotección, primándose la especialización sobre otros criterios. Lo que es claro es que en el DF impugnado se definen y se precisan los tipos de servicios, las prestaciones básicas, los tipos de espacios y los requisitos del personal que serán proporcionados mediante la formación de equipos interdisciplinares con titulación y formación específica en función del servicio. En fin, de todo lo actuado se desprende que con el DF se pretende un modelo más actualizado, en cuanto más especializado y más acorde con las competencias exigidas a realizar y ello en aplicación de los criterios establecidos en normas tales como la Ley Orgánica 8/2921, de protección integral a la infancia y la adolescencia y la LF 12/2022, de atención y protección a niños niñas y adolescentes y de promoción de sus familias, derechos e igualdad. Se trata de una potestad de autoorganización, que se ejerce dentro de los límites legales, sin vulneración de derechos fundamentales de no discriminación y mérito y capacidad., criterios estos que como ya se ha dicho más arriba, ya se venían aplicando de facto en las diferentes contrataciones para los servicios básicos de conformidad con el Acuerdo Marco citado. En fin, que lo que se hace con el DF impugnado, parcialmente, es plasmarlos definitivamente en una norma reglamentaria

2º Pues bien, la prueba practicada en autos, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, en su conjunto, nos lleva a la conclusión de que, por mor de aquel objetivo final, la modificación se ajusta a un perfil más profesional y especializado, y por ello, universitario.

Y no es irrelevante que antes ya de la aprobación del Decreto Foral ya se licitaba la contratación del personal con estos criterios tendiendo hacia esta especialización, y a la diferenciación de perfiles profesionales, siendo el Decreto Foral 38/2009, como dice la Administración demandada , una suerte de culminación de todo el proceso previo dirigido a dicha profesionalización del sector En definitiva, se apuesta por un cambio de modelo, pero el mismo tiene que ser también transitado,lo que motiva el apartado 17 impugnado y referido a la transición de los TIS con experiencia, por su capacitación.

No podemos, en orden a la valoración de la prueba, dejar de hacer mención al Dictamen preceptivo del Consejo de Navarra según el cual:

"A juicio del Consejo de Navarra la propuesta de modificación del Decreto Foral 92/2020 que contiene el Proyecto examinado es conforme con los postulados establecidos en la legislación reguladora de la promoción de la autonomía personal atención a las personas en situación de dependencia (Ley 39/2006), así como a lo establecido en la Ley Foral 31/2022, de 28 de noviembre, de atención a las personas con discapacidad en Navarra y garantía de sus derechos, reforzando, en su regulación, los principios de atención centrada en la persona (plan de atención integral centrado en la persona), y que modifica la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, incorporando a su normativa los principios derivados de la Ley 8/2021, de 2 de junio , por la que se reforma a la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad, así como las modificaciones precisas en cumplimiento de la Ley Foral 12/2022, de 11 de mayo, de atención y protección a niños, niñas y adolescentes y de promoción de sus familias, derechos e igualdad y de las leyes de protección a la mujer (Ley Foral 14/2015, de 10 de abril, para actuar contra la violencia hacia las mujeres y Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre mujeres y hombres), propugnando la no discriminación por razón de orientación sexual y expresión de género, ni por razones de edad, fomentando el derecho de participación de las familias y sus usuarios en la gestión y organización de los centros.

Por otra parte, la propuesta de modificación del Decreto Foral 92/2020 incorpora, correctamente, a su regulación las modificaciones precisas para adaptarla a los requisitos mínimos y comunes de acreditación establecidos por el Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia para garantizar la calidad de los centros y servicios del sistema para la autonomía y atención a la personas en situación de dependencia, regulando los principios rectores del nuevo modelo de atención basado en la dignidad y respeto de la persona, la personalización de la atención, el derecho de participación de los usuarios, el derecho a la salud y bienestar personal, la proximidad y conexión con el contorno urbano de los centros, la calidad en el empleo, estableciendo unos requisitos de cualificación y acreditación, fomentando la formación continuada, la estabilidad de las plantillas, los requisitos de espacios y equipamientos, los ratios de usuarios de los distintos servicios, la adecuada relación entre personal y usuarios, el fomento de las relaciones familiares, los órganos de participación, tanto para los servicios de atención residencial, como para los centros de día, la ayuda a domicilio y el servicio de teleasistencia. Igualmente, el Proyecto establece los criterios para la evaluación de los servicios y las normas para regular las adaptaciones temporales que la nueva normativa impone. "

Por lo demás, la declaración de la Sra. Doña María Angeles, Directora Gerente de la Fundación Gizain en esta sede judicial deja claros los criterios aplicables para la contratación del personal asistencial a menores, y los motivos por los que se establecen normativamente las diferencias entre los Técnicos en Integración Social y los profesionales con titulación universitaria, bien sean Educadores Sociales o Trabajadores sociales. Se explica de modo detallado y preciso porque el criterio de la titulación para la contratación del personal destinado a prestar estos servicios básicos es el de la especialización (puesto que los Centros de atención a menores -COAS- están dentro del sistema de protección, y la principal función de entrada es la valoración y observación de la situación de desprotección de éstos, y ello porque en su entender la titulación universitaria habilita herramientas más específicas que la formación de la formación profesional a esto efectos .se explica que las competencias de los TIS van más orientadas a la valoración del contexto/entorno y a la propuesta de situaciones integradoras, se trata, dice, de tareas de tipo más asistencial y de cuidado, como puede ser por ejemplo, acompañar al menor al médico, importante también, pero menos específica y especializada, la valoración especializada en relación con las necesidades del menor fruto de dicha visita al médico la deben realizar los profesionales con titulación universitaria, pues tienen más capacidad y elementos para realizarla de conformidad con las necesidades del menor.

De modo que, siendo que algunas tareas sí pueden ser desarrolladas por los TIS, pero no propiamente las prioritarias y más específicas y de mayor profundidad del Educador Social.

Por otro lado, la testigo justifica la necesidad de que, "ocasionalmente, de forma subsidiaria y excepcional"se tenga que optar por contratar TSIS dependiendo siempre del contexto, como puede ser el de sobreocupación o escasez de profesionales, pero siempre priorizando que el TIS tenga una dilatada experiencia profesional, lo que justificaría entonces las previsiones del apartado 17 del artículo 1 del Decreto Foral aquí impugnado de contrario.

De este modo entonces no se puede acoger el planteamiento de la parte actora de que la modificación aprobada, y, en fin, los apartados 17 y 43 del art 1º, carezcan de base técnica justificada. Cuentan con la justificación de esa negada base técnica. Las funciones técnicas a ejecutar son las que son, y se ha puesto de manifiesto que se requiere una mayor especialización, y la subsanación de diversos problemas que se han ido poniendo de manifiesto a lo largo de los años, y que se describen con detalle en "Documento Marco de Atención Primaria de servicios Sociales de Navarra ".

3º Por lo demás, no se pude dejar de apuntar que se han venido dictando sentencias en las que se desestiman pretensiones de la demandante en los procesos de licitación de personal que ya venían aplicando estos criterios de especialización que ahora el Decreto Foral impugnado plasma normativamente.

En ellas se toma igualmente como punto de partida, la especialización que se pretende de lo que se deriva que no pueda entenderse equivalente la "Titulación en Integración Social y el Grado de Educación Social y Trabajo Social",señalándose igualmente que "para el desempeño de las funciones de Educador de Atención Directa y los nuevos modelos de intervención se ha justificado la necesidad de un perfil con formación competencial y especialización, que por responsabilidad es predicable del grado de Educación Social como de Trabajo Social".

A estos efectos traemos a colación, lo expuesto por la Sala en su sentencia de apelación nº 327/2023, de 21 de noviembre dictada en el rollo de apelación 413/2023, allí era demandante también ATISNA y se recurría la desestimación de la reclamación formulada contra la convocatoria pública para elaboración de listas de contratación para la cobertura temporal de puestos de educadores en los Equipos de Atención a la infancia y adolescencia EAIA de los centros de servicios sociales, en el centro de observación y acogida de menores COA y allí también se discrepaba por ATISNA del requisito de disponer de título universitario de Educación social.

"En este sentido el Graduado en Educación social tiene como competencias específicas según la información facilitada por el Registro de Universidades, centros y títulos las relativas a identificar problemas socioeducativos y emitir juicios razonados, diagnosticar situaciones complejas, diseñar planes, programas proyectos y actividades, gestionar y coordinar entidades, dirigir planes y programas, mediar en situaciones de riesgo y conflicto, elaborar e interpretar informes técnicos frente a las competencias de los técnicos superiores en integración social que según DF 272/2015 se refieren a la programación, organización, implementación y evaluación de intervenciones de integración social, no especializada en menores"

Y se decía también:" son funciones fundamentalmente de organización, dirección, coordinación y control de los programas a realizar con menores, y por tanto acordes con la formación de los graduados en Educación social y no de los técnicos superiores en integración social por lo que la no inclusión de estos últimos en la convocatoria no supone inobservancia del principio de igualdad. Y todo ello, además, en relación un ámbito tan específico como el de la atención a menores en situación de desprotección.

(...) la diferencia de funciones y capacidades entre Educadores sociales y técnicos superiores de integración social. ".

4º Siguiendo con las alegaciones de la demandante, en relación con la cuestión referida a las competencias y equivalencias de títulos, diremos que, tal y como se infiere de la prueba practicada, las competencias profesionales del título de TSIS van orientadas a un ámbito más general del sistema de Servicios Sociales, de modo que presentan o pueden presentar limitaciones cuando se trata de intervenciones que requieren una mayor intensidad o especialización, tales como las que se refieren a la valoración de situaciones de riesgo para menores, o para diseñar un plan del caso, y ello además , al albur del establecimiento por Ley Foral de varios programas de servicios sociales, y la creación de equipos de área especializados y , en todo caso, se ha tratado de responder a diversos problemas, como se ha dicho, tales como la fragmentación personal pro abundancia de dedicaciones parciales e incluso compartidas con otros programas lo que puede llevar a valoraciones contradictorias y a discontinuidades en la atención en atención a la evolución del caso, es decir, en realidad se trata de competencias si se quiere diferentes, y aunque históricamente se haya podido para legitimar a sus titulados el acceso a los puestos de trabajo denominados, dentro del Sistema Navarro de Servicios Sociales, como "Educador de Atención Directa",así como a otros puestos clasificados como de Técnico Medio en Intervención Social. Lo cierto es que circunstancias tales como que las intervenciones que requieren una mayor intensidad o especialización, la creación de equipos de área especializados al albur de la normativa vigente, y una más óptima organización y distribución de los servicios en juego, nos permiten concluir que no se contraria el régimen de competencias de los TSIS, que por lo demás, ni se desgranan ni se explican por la demandante, salvedad hecha de que este título es equivalente en términos de grupo o categoría profesional, al título de Diplomado universitario y ambos títulos se adscriben, como grupo funcional al nivel B.

Por lo demás, se nos dice que aunque no estén en posesión de titulaciones no universitarias, están incluidas en el ámbito europeo de la Educación Superior y cualificados para prestar los servicios, como es el supuesto del título de TSIS. Por tanto, en el ámbito específico de la Intervención Social, el título de TSIS es equivalente, a efectos de idoneidad profesional, a los títulos de diplomado en Trabajo Social o en Educación Social, así como a los de diplomado en Pedagogía, Psicopedagogía o Magisterio. No procede la estimación de esta alegación tampoco pues no deja de ser una mera alegación de parte, ausente de prueba convincente.

Por último, y tal y como se ha acreditado en autos, la Fundación Gizain se rige por su propio convenio laboral y sus trabajadores no se asimilan al régimen funcionarial en los términos pretendidos por la parte actora, ello no puede determinar la equivalencia de títulos en términos de grupo o categoría profesional a los efectos del art 12 del TREP "Nivel B: Los funcionarios de este nivel, que deberán estar en posesión de los títulos de Diplomado Universitario, Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico o Formación Profesional de tercer grado, desarrollarán actividades de colaboración y apoyo a las funciones del nivel A y las profesionales propias de su titulación":la actora sostiene que ambos títulos se adscriben como título funcional al nivel B.

5º Por último un apunte más. El art. 23.2 CE reconoce a los ciudadanos "el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes",insistiendo el art. 103.3 CE en tal tenor y añadiendo que "la ley regulará... el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad".

Por tanto, como con acierto se ha dicho, "el mérito y la capacidad son los principios jurídicos que están incorporados al derecho fundamental de acceso al empleo público en condiciones de igualdad".Bajo tales premisas, cuando la Administración requiera la prestación de servicios, los principios de mérito y capacidad se convierten en parámetros objetivos ineludibles (dado lo categórico de la formulación constitucional) para realizar el reclutamiento, previo diseño de unas reglas abstractas de procedimiento, carentes de referencias individuales y concretas. En la medida en que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y en su aplicación, los poderes públicos no pueden expresar preferencias discriminatorias o fundadas en razones meramente subjetivas de unos sobre otros. La igualdad referida en el art. 23.2 CE otorga el derecho de carácter fundamental y contenido específico, que debe ser traducido en la exigencia de unas condiciones objetivas iguales para que todos los ciudadanos puedan acceder a la condición de empleado público, llevando a excluir o admitir determinadas exigencias a acreditar por los candidatos en virtud de su conexión con las tareas a realizar y remitiendo a la Ley su concreción que no puede amparar condicionantes subjetivos o desproporcionados con el fin último de garantizar que los elegidos sean los candidatos más capacitados y meritorios. Nada más cierto, y precisamente por ello, en este caso ninguna discriminación, por tanto, existe en la aplicación de tal especialización. Es de aplicación el criterio de la jurisprudencia de una aplicación racional y razonable del principio de división del trabajo que opera en todas las áreas productivas o de servicios.

Y todas las funciones exigidas en la prestación de los servicios a los que se refiere elDF impugnado, ha quedado acreditado que no las puede llevar a cabo un TSIS. Es facultad y competencia la Administración autonómica la concreción de la formación y la capacidad de los puestos de trabajo pertinentes. Existe una suficiente motivación y justificación de la modificación operada y de las previsiones contenidas en los aparatados recurridos del art 1º del DF impugnado.

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.Costas Procesales.

En cuanto a las costas, conforme al art. 139.1. de la LJCA: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Dada la desestimación íntegra de la demanda, y sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte demandante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente