Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 778/2022 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Se recurre la desestimación presunta de la reclamación presentada por D. Ignacio, D.ª Carmela y D. Severiano de fecha 30 de julio de 2021 por responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de D.ª Natalia.

En el curso del procedimiento ha fallecido D. Severiano, habiéndole sucedido D. Ignacio, Dª Marí Trini en la posición que ocupaba en este procedimiento.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

A.- Posición de la parte actora.

La representación procesal de D. Ignacio y D.ª Marí Trini pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y, como consecuencia de ello, el reconocimiento de su derecho a ser indemnizados en la cantidad de 259.993,39 euros en los términos que resultan del suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión sostiene que concurren todos los requisitos legales para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia que recibió la madre de los actores con ocasión de la caída sufrida el día 1 de octubre de 2020, de conformidad con el articulo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En concreto, alega, con base en los informes periciales aportados, que ha habido una infracción de la lex artis porque D.ª Natalia cuando sufrió la caída casual, que desencadenó todo el proceso, debió ser trasladada a un centro hospitalario en lugar de permanecer en casa, que fue lo que acordaron los servicios sanitarios, habida cuenta de que sufrió un traumatismo craneoencefálico y de las concretas circunstancias que concurrían, pero, como no se actuó de este modo, se privó a D.ª Natalia de un pronóstico mejor, acaeciendo finalmente su fallecimiento.

B.- Posición de las partes demandadas.

Tanto la Administración demandada como la codemandada interesan la desestimación del recurso, alegando que la actuación médica fue correcta porque D.ª Natalia sufrió un traumatismo que presentaba las características de carácter leve y por las circunstancias concurrentes no era preciso trasladarla a un centro hospitalario, máxime ante la situación de COVID que existía en aquel momento. Niegan, por otro lado, que concurra una relación de causalidad, afirmando que el fallecimiento se hubiese producido igualmente.

Y en todo caso, la parte codemandada cuestiona, con distintos argumentos, el importe de la indemnización que se solicita.

TERCERO.- Requisitos generales de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

1.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

2.- Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

3.- En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

4.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- Antecedentes y delimitación de la controversia.

Según resulta del expediente administrativo y no se cuestiona por las partes, el día 1 de octubre de 2020 D.ª Natalia sufrió una caída en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Valladolid, golpeándose en la cabeza. Se llamó al Centro de Emergencias del 112, llegando sobre las 22:58 horas una Unidad de Soporte Vital Avanzado. A las 23:04 horas la Unidad de Soporte Vital Avanzado solicita una Unidad de Soporte Vital Básico para trasladar a la paciente a un centro hospitalario, pero unos minutos más tarde, dicha Unidad considera que no es necesario y se da el alta in situ con el diagnóstico de herida contusa en la frente.

A las 2:30 horas del siguiente día 2 de octubre y tras llamada al Servicio de Urgencias de la Zona Básica de Salud correspondiente acudió al domicilio el médico de urgencias, quien tras el examen de la paciente acordó observación y se da consejo sobre traumatismo craneoencefálico, manteniéndose el mismo diagnóstico de herida contusa en la frente.

Sobre las 6 horas de ese mismo día, se solicitó al Servicio de Emergencias del 112 asistencia sanitaria al encontrarse D.ª Natalia inconsciente, acudiendo una Unidad de Soporte Vital Avanzado al domicilio que diagnostica una hemorragia cerebral y acuerda la derivación de la paciente al hospital.

En el hospital se le realizó un TAC objetivándose un hematoma subdural agudo de gran volumen con importante desplazamiento de línea media y signos de herniación. La paciente fue valorada por el neurocirujano que consideró que no era subsidiaria de tratamiento neuroquirúrgico urgente, ingresando en Medicina Interna.

D.ª Natalia falleció en el hospital el día 3 de octubre a las 5:30 horas, siendo la causa inmediata del fallecimiento una parada cardiorrespiratoria, la causa intermedia un coma y la causa fundamental el hematoma subdural.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

1.- Como se ha indicado el título de imputación que alega la parte actora es la infracción de la lex artis porque D.ª Natalia no fue trasladada al hospital el día 1 de octubre ni en la primera, ni en la segunda asistencia, discrepando de ello las partes demandadas que consideran que no había razones para ello.

Antes de entrar en la valoración de la prueba y a la vista de la documentación aportada por la parte actora, tanto en el expediente administrativo como en sede judicial, hay que decir que los supuestos en los que se discute la responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia sanitaria son muy casuísticos, por lo que si bien pueden establecerse unos principios generales (fundamentalmente de naturaleza procesal, a los que ya nos hemos referido), es imprescindible estar y valorar las circunstancias de cada caso, de modo que tiene escaso interés la sentencia aportada de otro Tribunal Superior de Justicia.

2.- Dicho lo anterior y entrando ya en lo que es propiamente la valoración de la prueba practicada, podemos afirmar que cuando D.ª Natalia es vista por primera vez el día 1 de octubre estaba consciente y orientada, porque en el parte asistencia se hace constar "sin pérdida de consciencia" y puede admitirse también, con base en el informe pericial aportado por la codemandada suscrito por la Dra. Vanesa y Dr. Nicolas, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, que ello implica que tenía un índice Glasgow 15, aunque ciertamente como expone la parte actora, ese dato no obra específicamente en la documentación. Por otro lado, el informe de la Dra. Claudia, que fue quien asistió a D.ª Natalia en esa primera asistencia, de fecha 24 de agosto de 2021 afirma que la exploración neurológica era normal.

Consecuenteme nte, no podemos dudar de que en esa primera asistencia sí hubo una exploración que puede justificar la decisión de dejarla en el domicilio en el que estaba con observación de los familiares.

3.- Pero, a renglón seguido, debe afirmarse también que presentaba elementos de riesgo como son la edad avanzada y la disfunción plaquetaria, tal y como reconoce el Dr. Victor Manuel en el informe aportado por la codemandada que ha sido igualmente ratificado y sometido a contradicción.

El Manual de actuación clínica en las unidades medicalizadas de emergencia clasifican el traumatismo craneoencefálico como leve cuando el paciente presenta GCS 15, la explotación neurológica es normal, no hay signos de alarma, ni factores de riesgo, y también cuando hay signos de alarma, sin factores de riesgo.

Pero lo cierto es que dando por sentado que D.ª Natalia presentaba ese índice de Glasgow y que la exploración neurológica era normal y no presentaba signos de alarma, lo cierto es que sí tenía factores de riesgo hasta el punto de que la primera decisión que tomaron los servicios médicos que atendieron a D.ª Natalia fue su traslado a un centro hospitalario, sin que conste la razón por la finalmente se adoptó otra decisión, anulando la inicial activación de la Unidad de Soporte Vital Básico.

Pese a todo y aun existiendo dudas (la Dra. Vanesa afirma que el Manual no menciona, ni encuadra de forma específica el supuesto de D.ª Natalia), puede admitirse que en este primer momento estaba justificada la decisión de que la paciente permaneciese en el domicilio, máxime en la situación de pandemia que entonces se vivía, tal y como expone el perito Dr. Nicolas en su informe.

4.- Ahora bien, es evidente que la situación empeoró hasta el punto de que a las 2:30 horas del siguiente día 2 de octubre hubo que llamar nuevamente a los servicios médicos ya que D.ª Natalia estaba con vómitos, diarrea y cefalea, signos éstos que son de alarma, lo que no puede discutirse. A este respecto hay que tener presente que sí consta documentada la cefalea tanto en el informe de 2 de octubre que obra a los folios 83 y 84 del expediente como en el posterior informe de 24 de septiembre de 2021, que es una transcripción de Jimena 4 (folios 306-307).

Ciertamente, la infracción de la lex artis no puede hacerse desde el resultado final al momento inicial (prohibición del regreso), como bien dice la parte codemandada, pero, por lo mismo, no puede examinarse una circunstancia (o asistencia), sin tener en cuenta el proceso del que se viene, lo cual tiene interés en el caso que nos ocupa porque la parte demandada resta importancia a estos signos de alarma con unas explicaciones que se estiman insuficientes.

En efecto, puede ser cierto que los vómitos consecuencia de un traumatismo craneoencefálico tengan unas características determinadas y que aquí no concurrían, teniendo en cuenta que en el parte que se extiende se hace constar "No pérdida de consciencia, no nauseas, no sensación de vómito", pero esa sintomatología no puede valorarse de una manera aislada o con independencia de otras circunstancias que ya constaban por ser anteriores, esto es, la caída, los factores de riesgo, e incluso la previa decisión de traslado al centro hospitalario tomada el día anterior.

Cabe añadir que no se discute que efectivamente tanto la cefalea como el vómito es una signo de alarma, de modo que una valoración conjunta de todos los elementos, con independencia de como califique los vómitos el médico que atendió a la paciente en ese reconocimiento, aconsejaban el traslado al centro hospitalario.

Y así resulta de las Guías de actuación clínica.

5.- Hay que añadir que si bien en la primera asistencia se hace constar como diagnóstico herida contusa en la frente, posteriormente en la tercera asistencia, cuando ingresa en el centro hospitalario se hace constar traumatismo craneoencefálico y este diagnóstico estaba igualmente presente en la segunda asistencia, ya que en otro caso no tiene sentido que en el parte de asistencia se haga constar que se da "consejo" sobre el mismo y de hecho, como destaca la parte actora ese diagnóstico aparece en un informe del propio médico que atendió a D.ª Natalia en la segunda asistencia.

Consecuenteme nte, tenemos que afirmar que se ha producido una infracción de la lex artis por no derivar a D.ª Natalia al centro hospitalario en la segunda asistencia tras una caída, con factores de riesgo y tras un evidente empeoramiento desde la primera asistencia.

6.- Tal y como hemos expuesto, la responsabilidad patrimonial descansa sobre la base de la existencia de un daño antijuridico que no se tiene el deber jurídico de soportar, debiendo existir una relación de causalidad entre la actuación médica y ese resultado.

En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado que de haber traslado a D.ª Natalia al hospital se hubiese evitado el fallecimiento.

A este respecto hay que tener en cuenta que cuando finalmente ingresa en el hospital y se realiza el TAC se objetiviza el hematoma subdural, pero se desconoce cuándo pudo formarse. El informe pericial de la parte actora al que ya nos hemos referido nada dice (y debe, además, tenerse en cuenta que la doctora que lo suscribe no es especialista) y el informe suscrito por el Dr. Nicolas afirma que pudo formarse más tarde, por lo que la realización de un TAC en el primer momento pudiese no ser determinante. Por otro lado, el informe de la parte actora y particularmente en el acto de su ratificación viene a afirmar que se privó a D.ª Natalia de un mejor pronóstico, al igual que el Dr. Nicolas quien afirma que aun detectándose el hematoma subdural en el primer momento una actuación diferente no hubiese alterado significativamente la evolución, ya que la mortalidad en pacientes de 80 años se sitúa en torno al 88%, lo que es insuficiente para establecer una relación de casualidad.

SEXTO.- Aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad.

1.- La valoración de la prueba pericial en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica nos conduce a la teoría de la pérdida de la oportunidad. Debe indicarse que esta teoría, de formación jurisprudencial, presenta unos contornos muy confusos hasta el punto de que efectivamente hay sentencias que parecen dar a entender que no cabe su aplicación cuando ha habido una infracción de la lex artis, pero lo cierto es que también hay otras que parecen sostener los contrario o, como poco, lo matizan.

2.- Resulta de interés reproducir la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 (ECLI:ES:TS:2018:1096) que en su Fundamento de Derecho Octavo dice: <

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más>>.

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: << Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )>>.

3.- Por lo tanto, lo que resulta de esta jurisprudencia es que se puede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por pérdida de oportunidad más allá de la infracción de la lex artis, que es el parámetro tradicional, pero ello no quiere decir que siempre que haya habido una infracción de la lex artis, se pueda excluir la aplicación de esta teoría porque lo que caracteriza la misma es la incertidumbre en cuanto al resultado siempre que haya algún título de imputación.

SÉPTIMO.- Estimación parcial del recurso.

Como resulta de la jurisprudencia transcrita en los supuestos en los que procede la aplicación de la teoría de oportunidad, la indemnización pretende cubrir no el resultado dañoso producido, en este caso, el fallecimiento, sino el daño moral de haber privado al interesado de un mejor pronóstico.

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la edad de Dª Natalia en el momento de los hechos, las probabilidades de haber solventado el traumatismo y de evitar en todo caso del fallecimiento, según resulta de las pruebas periciales ya referidas, así como el hecho de que finalmente no ha quedado acreditada la convivencia con los hijos, ya que no se ha aportado un certificado de empadronamiento que lo justificase y teniendo en cuenta los criterios de esta Sala en supuestos semejantes, se estima que la indemnización procedente debe fijarse en 35.000 euros que resultan de la suma de 10.000 euros a cada uno de los hijos y de 15.000 euros para el cónyuge (hoy fallecido), con los intereses legales desde la reclamación administrativa ( artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

OCTAVO.- Costas

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al poder apreciar duchas de hecho que solo han desparecido con la prueba pericial practicada, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,