Sentencia Contencioso-Administrativo 1428/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1879/2022 de 18 de junio del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 9 de junio de 2022, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 22 de octubre de 2019 de la Delegación del Gobierno en Andalucía desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 13 de septiembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordaba proceder a la devolución del demandante al país de origen.

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y avaló la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen. La sentencia, con base en la normativa que cita, considera que la devolución no es una sanción ni le es aplicable las reglas del procedimiento sancionador, y que existe motivación del acto recurrido en cuanto que, nos encontramos ante una resolución que acuerda la devolución del recurrente por haber intentado entrar en nuestro país de forma irregular, que la actuación de los funcionarios que realizaron el rescate de los ocupantes de la embarcación no es sospechosa de irregularidad, y venía impuesta por razones humanitarias y de Derecho Internacional, siendo especialmente relevante sobre este extremo el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979 (SAR), hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1993), con las enmiendas de 1998 (Resolución MSC.70(69) y 2004 (Resolución MSC 155(78), en cumplimiento de cuyo convenio las Partes han de garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, sean cuales fueran la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren, debiendo tenerse en cuenta además que para los fines establecidos en el Convenio se han definido unas Regiones de Búsqueda y Salvamento (SAR) que no equivalen a las aguas territoriales de los Estados.

Añade que, sentado lo anterior, es necesario concluir que la resolución impugnada y la documentación incorporada al expediente administrativo relacionan con suficiente detalle las circunstancias en las que fue hallado el actor, cuando se encontraba en una precaria embarcación, en el punto geográfico que se especifica, en compañía de un número elevado de personas, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España, lo que justifica la aplicación del artículo 58.3 b) de la LOREX y preceptos concordantes del Reglamento, que trascribe o cita la orden de devolución.

Además, señala la sentencia que, sobre el argumento de que la Administración pudo y debió optar con sancionar la conducta con una multa resulta inconsistente e inaplicable a nuestro caso, ya que lo acordado no fue una sanción de expulsión por estancia irregular en España, sino la devolución por el intento de entrada en nuestro país, conducta frente a la que solo cabe la medida adoptada. No afecta a la validez del acto recurrido la dificultad que pudiera tener la Administración para ejecutarlo. Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, en numerosos recursos dirigidos contra órdenes de devolución o de expulsión. Así, la sentencia recaída el 22 de junio de 2015 en el recurso nº. 1546/2014 argumentaba: "... el motivo relativo a la nulidad de la resolución dictada, por entenderse que es de imposible ejecución al no existir convenio de readmisión con el país de origen del apelante, no puede ser ardido y ello por cuanto que una cosa es que una resolución sea de contenido imposible y otra que sea de imposible ejecución, de manera que, aun cuando así fuese, ello no arrastra la nulidad de la resolución , siendo prueba de ello que la propia ley 29/98 prevé la posibilidad de resoluciones no ejecutables...". Tampoco compromete la validez del acto recurrido que la identidad del extranjero no haya sido comprobada fehacientemente, alegación que supone por sí misma una vulneración del principio que prohíbe ir contra los propios actos, ya que la identidad que se le atribuye fue facilitada por el propio interesado. Por otro lado, el principio de buena fe procesal ( artículo 217.7 de la LEC) exige que cada parte debe aportar al proceso las pruebas, en función de su mayor facilidad y disponibilidad, de modo que corresponde al actor y a su letrado aportar en el procedimiento administrativo o en la vía jurisdiccional los documentos personales acreditativos de que en la identificación personal realizada por la Policía hubo algún error que, de existir, estaría causado por el propio recurrente, que no puede obtener provecho de esa circunstancia.

Sobre la necesidad de concederle una autorización de entrada y/o residencia temporal por razones humanitarias al amparo de lo previsto en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley, y preceptos concordantes del Reglamento, singularmente en sus artículos 4.2 y 126. Pero en la demanda solo se vierten alegaciones genéricas y no acreditadas, siendo además que esas circunstancias deben alegarse a través de los procedimientos administrativos establecidos a tal fin, y no en el de expulsión o devolución ( STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017). Refleja lo dicho en sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2017, rec. 480/2016, en cuanto que "Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016) ".

SEGUNDO. -Frente a esta sentencia se alza la representación de Jose Manuel solicitando el dictado de sentencia que, con revocación de la sentencia recurrida, se declare no ser conforme a derecho y proceda a imponerle la sanción de multa o subsidiariamente se declare nula la prohibición de entrada que conlleva la sanción de devolución. Considera que existe falta de motivación en la resolución del recurso de alzada, siendo la sanción de devolución desproporcionada en cuanto sería de aplicación la sanción de multa, se incide de nuevo en la falta de motivación de la resolución recurrida, la falta de procedimiento, la sanción que corresponde la medida de devolución, y la aplicación de la Directiva 2008/115/CE para no aplicar la medida de devolución.

TERCERO. -La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación señalando que concurren las circunstancias previstas en los preceptos aplicados, que existe reiteración de los argumentos vertidos en la instancia sin una crítica adecuada.

CUARTO. -El recurso de apelación no puede prosperar.

1. Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación "pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda".

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación "deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: "En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991 ; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993 ), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada."

Lo cierto es que la parte apelante reproduce en su escrito de recurso buena parte de la argumentación desplegada en su demanda, remitiéndose a la misma, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida), y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella. Buena prueba de ello es que refiere continuamente a supuestas infracciones en las que habría incurrido el acto recurrido; y no, en cambio, los errores cometidos en la respuesta judicial que se combate mediante este mecanismo procesal. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso. Y en todo caso, esa crítica que se realiza de la sentencia recurrida no puede ser admitida, en cuanto debemos validar, una vez supervisado el expediente administrativo y valorado las pruebas aportadas, la decisión adoptada por el Juzgador a quo, por no haber quedado desvirtuadas de contrario con las manifestaciones realizadas, debiendo estar al contenido de lo resuelto en la sentencia impugnada.

Unicamente cabe destacar, con mayor profundidad, que las resoluciones administrativas impugnadas acuerdan y confirman la devolución del recurrente por el hecho de que se acredita, conforme a los preceptos que aplica, la llegada al Puerto de Málaga el día 12 de septiembre de 2019 de la embarcación de Salvamento Marítimo "ALNITAK", comunicando el rescate de 90 inmigrantes que fueron localizados abordo de dos pateras en las coordenadas que se indican, siendo que la primera embarcación quedó a la deriva , siendo la segunda de ellas remolcada y entregados los inmigrante a la de Salvamento Marítimo que llega al puerto de Málaga sobre las 3:00 horas y asistidos por la Cruz Roja. Que uno de los inmigrantes referidos anteriormente, totalmente indocumentado dice ser: Jose Manuel, nacido el NUM000/2001 en Abdijan (Mali) , hijo de Rogelio y Serafina, indocumentado con NIE NUM001 el cual ha sido informado de los derechos que legalmente le corresponden y asistido jurídicamente por el letrado del lustre Colegio de Abogados de Málaga que por turno de oficio correspondía. El/La filiado/a no porta pasaporte, ni autorización o cualquier otro tipo de documento titulo jurídico que permita su entrada o estancia en el país.

Añade la resolución del recurso de alzada que, la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53.a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55, 57 y 58.1 de la misma Ley "por lo que, en definitiva, reputa el Alto Tribunal en la Sentencia citada que la medida a aplicar en tal clase de supuestos no es otra que la devolución, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53.a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España". Sobre el deber de motivación que, el recurrente ha tenido cumplido conocimiento de las razones aducidas por la Administración en el propio acto impugnado, aunque sea de manera sucinta, la motivación puede también realizarse por referencia a informes o dictámenes, y si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in allunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución del artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación, así como que la devolución no es una medida restrictiva de derechos, sino el restablecimiento de la legalidad en materia de extranjería por el incumplimientos de los requisitos de entrada en territorio nacional.

Añade que, con respecto a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada, bien por las dificultades que pudieran surgir en cuanto a la documentación del extranjero por las autoridades de su país bien porque no los reconozcan como ciudadanos de su nacionalidad, se trata de un hecho futuro e incierto que en modo alguno afecta a la validez del acuerdo de devolución, sino, todo lo más, incidiría en la ejecutividad o materialización del acto administrativo, lo que no cuestiona el acierto de la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga impugnado en alzada.

De la misma forma, y en lo que respecta a la cuestión concerniente a la supuesta situación de indefensión que la ausencia de procedimiento previo al dictado del acto recurrido habría originado a la apelante por imponerse en aquella una sanción de plano, además de que no se ha acreditado que nos encontremos ante un supuesto de expulsión, en virtud de las circunstancias descritas, sino de devolución, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 -apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de " devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la " devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha " devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de " devolución" no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada "en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en " devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000".Consecuentemente, tal y como esta Sala ha concluido reiteradamente (Sentencias de la Sección Segunda de 31 de julio de 2019 -recursos de apelación 2059/2018 y 1629/2018- y 31 de mayo de 2019 -apelación 2589/2018-; y de la Sección Tercera de 27 de diciembre de 2017 -apelación 232/2016-, 6 de febrero de 2017 -apelación 1142/2015- y 27 de diciembre de 2016 -apelación 1132/15-) dado que , como se acaba de exponer, la devolución no es una medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, no resulta necesaria la existencia de expediente de expulsión ni trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española; pues únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. Es justamente esta la circunstancia que explica que ni el artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no contemple la necesidad de tramitar un expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos allí contemplados, ni que resulte exigible el traslado para alegaciones al interesado o la existencia de trámite de audiencia con anterioridad a la decisión que le pone fin (sin perjuicio de poder el interesado manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente).

Con respecto al resto de alegaciones, cabe señalar en base a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico que los extranjeros están sometidos a un régimen de estancia controlada en nuestro país, y para ello se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta materia por la Ley, siendo el primero y fundamental la entrada por puesto habilitado a tal efecto, y provisto de la documentación que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; modificadas por las leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre; 11/2003, de 29 de septiembre; 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de diciembre, sin que dichos motivos hayan sido desvirtuados en el recurso. Y que, considerados los motivos alegados, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, por lo que en ningún caso puede hablarse de falta de motivación, ni pueden ser estimadas el resto de alegaciones aducidas al haber sido resueltas de forma acertada por la sentencia impugnada.

QUINTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.