PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó la sentencia n º 68/2024, de 17 de diciembre 2024, al PA 65/23, que falla:
"Procede ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Salome contra la Resolución de 18 de octubre de 2023 dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla y, en su consecuencia, procede REVOCAR la misma por no ser ajustada a derecho y RECONOCER como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación, debiendo la Delegación del Gobierno en Melilla otorgar dicha autorización. Ello se condiciona a que la actora, en el plazo de tres meses desde la notificación, acredite su matriculación (en los casos que la matriculación esté supeditada a periodos concretos de matriculación, deberá remitirse prueba de la matrícula en un periodo máximo de tres meses desde la finalización de dicho periodo), de modo que, en caso de acreditarlo en el referido plazo, la autorización comenzará su periodo de vigencia."
La sentencia dice en sus antecedentes:
" ......CUARTO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como Hechos Probados los siguientes:
1.- En la madrugada del día 13 de marzo de 2020, Marruecos cerró la frontera terrestre con Melilla por razón de la pandemia por la COVID-19. En ese momento, Dª Salome estaba dentro de la ciudad.
2.- El 17 de mayo de 2022, se abrió la frontera terrestre de Melilla hacia Marruecos y de Marruecos hacia Melilla, esta última para paso de los ciudadanos marroquíes con permiso de residencia, autorización de trabajo transfronterizo o visado.
3.- En fecha 27 de junio de 2023, Dª Salome, con al menos dos años de permanencia efectiva en el país, solicitó ante la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno de Melilla autorización de residencia temporal por circunstancias especiales de arraigo para la formación.
4.- Ante dicha solicitud, la Delegación del Gobierno en Melilla dictó una Resolución de fecha 18 de octubre de 2023 denegatoria de lo pretendido.
....".
En su fundamentación la sentencia, además de reseñar la normativa y jurisprudencia que consida aplicables dice:
"...TERCERO.- Pues bien, no ha sido controvertido que el recurrente carece de antecedentes penales, pero sí que residido efectivamente de forma continuada durante los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud. La Administración, al contestar a la demanda, también ha puesto en duda el tercer requisito, esto es, la formación reglada pretendida, y ello con base en la documental aportada en el acto de la vista que acreditaría que dicha formación es imposible de realizar en Melilla, dado que no hay plazas disponibles para ello.
Respecto de esto último, sin embargo, la Resolución impugnada no ha hecho mención alguna. Se trata de un nuevo argumento de oposición que, sin embargo y por eso mismo, no puede tomarse en consideración.
Dice la Administración que se trata de hechos de los que ha tenido un conocimiento con posterioridad al dictado de la Resolución. Por otro lado, la documental aportada es bastante concluyente. Incluso podríamos optar por superar la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa como meramente revisora y considerarla como una jurisdicción plena, autónoma y efectiva, pudiendo juzgar sin rodeos ni cortapisas la legalidad de la actuación administrativa y, por tanto, entrar directamente al fondo del asunto si existen elementos suficientes para ello (así, entre otras, las SSTS 23 mayo 2000 , 29 octubre 2020 ó 25 marzo 2021 ), obviando que el objeto del recurso, en este caso, es una resolución administrativa que no puso en duda la concurrencia del requisito de la formación.
Pero se concluye que, en este caso, la Administración demandada no puede poner en duda en vía jurisdiccional una circunstancia que tuvo por acreditada en vía administrativa fundamentalmente porque, de esta forma, la Administración demandada está colocando a la parte recurrente en posición de indefensión (real y material en cuento efectiva y real privación del derecho de defensa, tal y como señalan las STS 22 septiembre 2006 , la cual a su vez nos recuerda las SSTS 1 marzo 2005 , 23 mayo 2005 y 21 julio 2005 , y las sentencias del Tribunal Constitucional 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ). De haber sabido la parte recurrente que ante los tribunales se pondría en duda algo que la misma Administración no había controvertido en vía administrativa, habría preparado la prueba en ese sentido, prueba de tipo documental, por ejemplo, que debería haber traído con su escrito de demanda (lo que no ha sido el caso), o prueba de cualquier otro tipo que podría haber traído al acto de la vista. Quiere decirse que no puede la Administración sorprender a la parte actora al contestar en el acto de la vista con un nuevo motivo de impugnación. Si al menos, al tener un conocimiento posterior a la Resolución impugnada, la Administración demandada lo hubiera dado a conocer a la parte recurrente antes de la vista, esta se habría presentado el día del juicio con algo más que un «ratifico» la demanda inicial, y podría haberse preparado frente a dicha alegación. Pero no ha sido el caso.
Entendemos por ello, so pena de causar indefensión a la parte recurrente, que no existe ninguna deficiencia en cuanto a la formación pretendida.
En todo caso, conviene recordar que legalmente es necesario, de un lado, acreditar la matriculación para poder obtener materialmente la residencia pretendida; y, de otro lado, superar la formación en cuestión para poder acceder a un posterior permiso de trabajo (art. 124.4 REX). Por lo que, por lo que interesa al recurrente, esa formación deberá ser real, necesariamente.
CUARTO. Con relación a los dos años de permanencia continuada en el país, indicar que tienen que ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, lo que en este caso supone haber vivido en España, al menos, desde el 27 de junio de 2021 al 27 de junio de 2023.
Para probar esto, además de la prueba testifical practicada en la vista, la parte demandante se apoya en la documental obrante en el expediente administrativo, tanto la apartada inicialmente (páginas nº 48 a 96) como la que aportó a requerimiento de la Administración (páginas nº 99 a 109). Además, ha aportado documental en el acto de la vista, de fecha posterior a la interposición de la demanda.
Efectivamente, en circunstancias normales, el modo más efectivo de probar la permanencia continuada en un territorio es acudir a la prueba documental, dado que quien vive en un sitio durante un tiempo prolongado indefectiblemente va dejando tras de sí un rastro de documentos.
El problema, en este caso, parece ser el periodo que va desde diciembre de 2021 a septiembre de 2022. La Administración demandada, de hecho, requirió al recurrente para que aportase documentación acreditativa de su residencia para este periodo en concreto (página nº 97 del expediente administrativo), entendiéndose implícitamente que, para el resto del periodo a computar, sí había aportado documentación suficiente.
Y es normal que haya procedido así respecto del tiempo anterior. Dejando de lado la recurrente se vacunó durante la pandemia (junio de 2021, página nº 56 del expediente administrativo), como es notorio, y por eso se tiene por probado, en la madrugada del 13 de marzo de 2020 Marruecos cerró la frontera terrestre con Melilla por razón de la pandemia por la COVID-19. Y claro, si con la documental aportada en el propio expediente, y al decir de la Administración, entendemos acreditado que la recurrente estaba residiendo en Melilla durante el año 2021, es claro que en verdad al menos lo estaba al menos desde marzo de 2020, pues la única forma de residir en Melilla durante el 2021 es que el cierre fronterizo por la pandemia le pillase en Melilla, pues luego ya no se pudo salir por vía terrestre a Marruecos (es verdad que hubo aperturas puntuales de la frontera para facilitar la vuelta de los ciudadanos marroquíes que quedaron atrapados en Melilla, pero no consta que el recurrente hiciese uso de las mismas, ni las fechas en que acontecieron).
Luego vendría la apertura de la frontera en mayo de 2022, lo que en verdad reduce el tiempo que señala la Administración demandada que la recurrente no habría acreditado, debiendo entender que al menos hasta esta fecha estuvo en Melilla, a pesar de que, realmente, y tal y como señala la Administración, no exista documental al respecto. Aun así, ello deja a la recurrente muchos meses (más de un año, de hecho, hasta junio de 2023) en que debe probar que siguió viviendo en Melilla.
Ahora bien, como también es notorio y, por ello, se tiene por acreditado, esa apertura no ha supuesto reinstaurar el anterior régimen privilegiado de libre paso que resulta de la adhesión de España de 23 de julio de 1993 a los acuerdos de Schengen de 1990, sino que, desde Marruecos a Melilla, solo es posible cruzar con permiso de residencia, autorización de trabajo transfronterizo o visado. De tal forma que, si se acreditase la residencia del recurrente en ese periodo posterior a la apertura, hemos de entender, dado que no puede ir a Marruecos y volver con normalidad al no tener las autorizaciones correspondientes (así resulta del examen de su pasaporte, páginas nº 8 a 28 del expediente administrativo), que también ha estado residiendo efectivamente en Melilla durante dicho lapso temporal.
Pues bien, se entiende acreditado que efectivamente ha sido así durante el periodo señalado, esto es, que la recurrente siguió en Melilla después de dicha apertura, es decir, que no salió, pues, repetimos, de haber salido, al no tener las autorizaciones correspondientes, no podría haber regresado. Y ello con base en:
a) Algunos de los documentos aportados en el expediente administrativo, pues, aunque se trata de documentos privados casi todos ellos (salvo la certificación de Correos, por ejemplo), los mismos hacen prueba de lo que contienen, mientras no se alegue y pruebe su falsedad. Es el caso de la factura de una zapatería de diciembre de 2022 (página nº 53); facturas de farmacias de marzo y mayo 2023 (páginas nº 53, 54, 62, 66 y 71); justificantes de envíos de dinero de noviembre de 2022, junio de 2023, mayo de 2023 y febrero de 2023 (páginas nº 55, 59, 61 y 105); certificados de Correos de haber enviado dinero, por lo que aquí interesa, en noviembre de 2022 y febrero de 2023 (página nº 68); presupuesto/factura de reparación de ventanas de agosto de 2022 (página nº 60); factura de compra de patinete eléctrico de junio de 2022 (página nº 64); y factura de compra de microondas de abril de 2022 (página nº 65), entre otros.
b) Las testigos traídas al juicio, cuyos testimonios, aunque provenientes, como no puede ser de otro modo, de quienes conocen personalmente a la recurrente por ser de su entorno cercano, se aprecian espontáneos en sus manifestaciones a cerca de su presencia en Melilla durante el cierre fronterizo y, sobre todo, tras la apertura de la frontera, declaraciones testificales que han sido coincidentes en lo esencial entre sí.
c) La presencia física de la recurrente en la sala de vistas el día del juicio que nos ocupa, que prueba que la misma ha seguido en Melilla después de dicha apertura, es decir, que no salió, pues de haber salido, al no tener las autorizaciones correspondientes, no podría haber regresado, no al menos de forma legal, sin que pueda presumirse su acceso ilegal a la Ciudad cuando, como queda acreditado, ya se encontraba aquí, y lo más sencillo, de hecho, es que haya continuado viviendo en Melilla, en vez de haber salido y luego encontrado una forma de sortear el único paso fronterizo que hay abierto actualmente.
d) Documentos de fecha posterior a junio de 2023, como los aportados en el acto de la vista relativos al año 2024 que, a pesar estar referidos a un periodo posterior al que debe acreditarse, inciden en esa presencia de la recurrente en una ciudad de la que, repetimos, no puede marcharse sin quedar vetado su regreso, contribuyendo los mismos a sostener la continuidad de su permanencia en Melilla.
En consecuencia, se entiende probado que la recurrente ha estado viviendo efectivamente en España el plazo de dos años legalmente exigido.
QUINTO. Por todo ello, procede estimar la pretensión de la parte demandante, revocando la Resolución impugnada en todos sus términos y, consecuentemente, reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación.
Al respecto, hay que tener en cuenta que el señalado art. 124.4 REX establece que «el solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización. En caso contrario, la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización. En los casos que la matriculación esté supeditada a periodos concretos de matriculación, deberá remitir a la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de tres meses desde la finalización de dicho plazo»
En consecuencia, en el caso que nos ocupa la eficacia del permiso de residencia temporal se condiciona a que la recurrente, en el plazo de tres meses desde la notificación, acredite dicha matriculación en la forma indicada. A partir de ese momento, la autorización comenzará su periodo de vigencia.
Añadir que, por virtud del mismo art. 124.4 REX, una vez superada la formación, debe solicitarse permiso de residencia y trabajo y la Administración le concederá una autorización de dos años.
Y que, por virtud del art. 128.7 REX «en el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes».
......."
SEGUNDO.-La parte apelante alega, en extracto:
- Se interpone la presente apelación contra dicha sentencia que estima las pretensiones del demandante, por estimar el juzgador de instancia como no ajustada a derecho la resolución de extinción de la autorización (inicial) de residencia de residencia por circunstancias excepcionales
por arraigo, en su modalidad para la formación, del artículo 124.4 RLOEX: (...)
Como elemento denegatorio, la Administración señaló en la resolución administrativa impugnada la falta de cumplimiento del requisitos de estancia por el periodo legalmente establecido, a lo que se une el hecho puesto de manifiesto en el acto de la vista, de la imposibilidad material poder ser matriculada, así como que la formación en el Centro de Educación para Adultos "Carmen Conde Abellán", elegido por la actora no es válida para la inserción profesional y, por ende, se incumple con el requisito de compromiso de formación reglada perteneciente al Sistema de Formación Profesional, en los términos definidos por la Instrucción SEM 1/22 en su apartado PRIMERA.1.a., según se expone en el informe emitido al efecto de fecha 24 de mayo de 2024 (acontecimientos 41 y 42, "documental aportada por la dda"), y ello unido al hecho de la falta de acreditación del conocimiento de la lengua castellana, tanto hablada como escrito, de forma suficiente, exigencia que establece el artículo 35 del R.D. 659/2023, de Ordenación del Sistema de Formación Profesional: (...)
También resulta aplicable el R.D. 34/2008, de 18 de enero, que regula los certificados profesionales (ANEXO IV): (...)
- Señala el juzgador como motivo estimatorio de la demanda el cumplimiento del requisito de estancia temporal y el hecho de que las alegaciones y pruebas aportadas por esta representación generan a la actora una indefensión de índole material pues, de haber tenido conocimiento la parte actora de las mismas, podría ésta haber actuado de mejor manera la defensa de sus pretensiones ("De haber sabido la parte recurrente que ante los tribunales se pondría en duda algo que la misma Administración no había controvertido en vía administrativa, habría preparado la prueba en ese sentido, prueba de tipo documental, por ejemplo, que debería haber traído con su escrito de demanda (lo que no ha sido el caso), o prueba de cualquier otro tipo que podría haber traído al acto de la vista" -F.D. Tercero-.).
Sin embargo, como decíamos inicialmente, la demandante se avino a solicitar un tipo de permiso que requiere una formación, la cual, a elección voluntaria suya, se previó hacer en un centro educativo que no imparte enseñanzas de formación profesional y que, además, como dependiente del Ministerio de Educación, está sometido a la normativa española, lo que deviene en la exigencia de ser impartida la citada formación en lengua castellana -oral y escrito-, y siendo plenamente consciente de tal opción, la consecuencia inexorable es que la indefensión-supuesta-
que señala el juzgador, sería en todo caso formal, que no material, únicamente relevante a efectos doctrinales para invalidar la resolución administrativa o, en este caso, la prueba y nuestras alegaciones.
Pero es que, además, debemos igualmente señalar que el documento que sirvió de base a esta representación procesal para sostener la pretensión denegatoria de la Administración en ningún caso pudo causar la infracción procesal que se achaca en sentencia, aunque sin embargo fue admitido como prueba, al reunir el requisito del artículo 270 Leciv por ser su elaboración posterior a la emisión de la resolución impugnada, y por contener datos fundamentales para resolver la controversia, según lo expuesto anteriormente; por tanto, el juzgador de instancia debió en su lugar rechazarlo por no haberse remitido al órgano judicial con la antelación suficiente, según la interpretación del artículo 78.12 LJCA ("Los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto sea incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario") si consideró que no reunía tal requisito o que su emisión generaba la indefensión que denuncia, o haberla admitido -tal y como hizo- disponiendo la suspensión de la vista para que la parte actora pueda ilustrarse sobre el citado informe y formular alegaciones o prueba suficiente para desvirtuarlo , así como acreditar los conocimiento de lengua castellana en forma suficiente a los fines pretendidos, prueba que entendemos no supone una imposibilidad material para la parte actora, pero en ningún caso admitirlo "sin perjuicio de su valoración" para luego determinar que era inválido a los efectos pretendidos, pero no por una cuestión de fondo, sino de forma.
- A sensu contrario, y dicho igualmente en los mismos términos respetuosos, lo que se evidencia una mala fe si conocía la imposibilidad de realizar el curso o una imprudencia manifiesta cuando la parte interesada no realizo la mínima comprobación de viabilidad de realizar
el curso al que mediante declaración jurada se comprometió. Esta sentencia reconoce el derecho a
acceder a un permiso de residencia mediante una autorización de contenido imposible (47.1 Ley
39/2015), ya que no podrá realizar la formación comprometida de forma efectiva. En consecuencia, no existe indefensión ya que la posibilidad o no de realizar el curso, forma parte de la actividad mínima de comprobación que debe realizar el interesado al realizar la declaración responsable.
Por último, y sin perjuicio de lo expuesto, en el caso presente ha quedado evidenciada que la petición de residencia por arraigo para recibir una formación cuya última finalidad es integrarse en el mercado laboral supone a todas luces, una actuación contraria al espíritu de la norma y un abuso de derecho, pues tales solicitudes se han convertido en una forma atenuada (entre ellos, el período de estancia) en cuanto a los requisitos para acceder a un permiso de residencia; y aunque se le exima de la obligación acreditar por el empleador medios económicos que garantice la viabilidad del contrato, de una oferta laboral o de vínculos familiares con relación de dependencia, elementos todos ellos esenciales para el arraigo, el solicitante deberá no sólo querer participar en una actividad de carácter realmente formativa que le permita esa integración laboral, sino probar que puede adquirir de forma efectiva esos conocimientos para el desempeño de un trabajo (apartado 2 de la consideración segunda de la mencionada Instrucción SEM 1/2022, punto b -"El contrato que se presente a estos efectos deberá estar relacionado con la familia profesional con la formación recibida y acreditada en el arraigo"- y c -" Prueba de haber superado con aprovechamiento la formación prevista en la resolución de residencia"), y no una mera formalidad
adecuando la solicitud a lo que en ese momento surja.
TERCERO.-La parte apelada opone:
- Denunciamos que el único objeto del recurso de apelación interpuesto se trata de una maniobra procesal dilatoria que se aparta de los principios de justicia y legalidad. La sentencia impugnada reconoció que Dña. Salome cumple con todos los requisitos legales exigidos para la concesión de su residencia por arraigo para la formación, estableciendo que ha demostrado su residencia continuada en España y su voluntad de formación conforme a la normativa vigente, sin embargo, esa parte pretende desvirtuar esta conclusión mediante argumentos infundados y contradictorios que ya fueron expresamente rechazados por el Juzgador de instancia, quien valoró de forma exhaustiva la prueba documental y testifical aportada en el proceso.
- El recurso no solo carece de fundamento legal, sino que evidencia una actitud discriminatoria y excluyente contra la recurrente, se insiste en cuestionar su conocimiento del idioma y la validez de su formación, cuando estos aspectos nunca fueron señalados en la resolución administrativa original, siendo por tanto ex novo, demostrando ese intento evidente de obstaculizar el reconocimiento de derechos mediante la invención o novación de requisitos adicionales que no están previstos en la normativa aplicable.
- Dado que el recurso del Abogado Habilitado del Estado carece de fundamento y responde a una estrategia procesal perversa, su desestimación es la única resolución coherente
con los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.
CUARTO.-Las autorizaciones de residencia por razones de arraigo para la formación son introducidas en nuestro ordenamiento por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Normativa aplicable ratione temporissutituida y que ha sisdo sustituida por el Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social mantiene el arraigo por formación, que pasa a denominarse arraigo socioformativo y es regulado en los arts. 125.1.d) y 127.d)
En su Exposición de Motivos el el Real Decreto 629/2022 dice:
".....A este escenario de constatación de necesidades del mercado de trabajo, se contrapone la existencia de personas en situación irregular que desean trabajar y que se ven obligadas a acudir a las denominadas autorizaciones de residencia por circunstancia excepcionales y, más en concreto, a los denominados arraigos laboral y social.
La normativa que se pretende reformar exige, en el caso del arraigo laboral, que el extranjero haya permanecido en España durante dos años y haya trabajado de manera regular o irregular durante un período acreditado de seis meses. Aunque en principio la norma estaba prevista para personas en situación irregular que trabajaran en la economía informal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que este instrumento puede ser utilizado también por personas que hayan trabajado de manera regular y que se encuentren en situación irregular en el momento de la solicitud.
.......
Es más que razonable pensar que durante los períodos de tiempo que exige la norma, para sobrevivir, estas personas han estado trabajando de manera irregular, especialmente en el caso del arraigo social, por lo que parece también razonable articular medidas que permitan avanzar en el ajuste del mercado laboral español desde una perspectiva de regularidad documental.
....
Por todo ello se propone reformar la determinación de la situación nacional de empleo, recogida en el artículo 65 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de cara a conformar un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura que permita una fotografía más exacta de las necesidades del mercado de trabajo; (....); y la creación de una nueva figura de arraigo, el arraigo para la formación, con la reforma del artículo 124.
Se ha puesto de manifiesto la necesidad de la formación para suplir las carencias que encuentran actualmente las empresas españolas. Se propone, de modo similar al que Alemania denomina estancia tolerada, que personas que se encuentren en España en situación irregular y cumplan un compromiso efectivo de formación puedan obtener una autorización de residencia. Esto permitirá una doble consecuencia: por un lado, se podrá obtener personal con la formación necesaria para cubrir los puestos de trabajo que ofertan las empresas; por otra parte, se procederá a incorporar al mercado laboral a personas que se encuentran trabajando de manera precaria o directamente irregular..."
En definitiva el para la formación es un tipo de permiso de residencia por circunstancias excepcionales que permite a los extranjeros que se encuentran en situación irregular en España siempre y cuando empiecen a formarse o estudiar para vivir legalmente en el país, siendo introducido por la existencia muchos puestos de trabajo en España que difícilmente se cubren, y por ello el Gobierno de la Nación ha facilitado la obtención de un permiso de trabajo para cubrir estos puestos a aquellos extranjeros que se encuentren en situación irregular en el país, y para ello les ayuda además a conseguir una formación reglada, sin bien este permiso permite residir y estudiar, no permite trabajar.
Sobre esta norma dice el FD 4º de la STS 930/2023, del 10 de julio de 2023, recurso: 737/2022:
"....Además, la decisión del reglamento de conectar esta nueva figura del arraigo para la formación con el mercado laboral, es decir, con la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, se encuentra ampliamente justificada en el preámbulo de la reforma con unos razonamientos explícitos que alejan cualquier sombra de arbitrariedad, con independencia de que puedan o no compartirse.
En efecto, se explica primero en el preámbulo cuál es el objetivo global de la reforma, entroncado, precisamente, con el mercado laboral:
"El objetivo que se pretende con esta reforma es hacer frente de forma ágil a los crecientes desajustes del mercado de trabajo español asociados a la escasez de mano de obra desde el ámbito migratorio, así como dar respuesta a situaciones preexistentes no resueltas con la actual normativa reglamentaria, desde la plena salvaguarda de las condiciones laborales.
El modelo migratorio español no solo carece de agilidad en la capacidad de dar respuesta a los retos del mercado laboral, sino que incluye importantes ineficiencias y genera el desarrollo de prácticas de economía informal que tienen elevados costes humanos, económicos, sociales y de gestión.
[...]
Esta reforma se plantea en torno a cuatro elementos que se enumeran a continuación.
En primer lugar, la necesidad de actualizar y mejorar de la actual normativa migratoria vinculada al ámbito laboral, que resulta desfasada para cubrir las necesidades y desajustes del mercado de trabajo actualmente. [...] "
Y con este objetivo se proponen diversas medidas y, entre ellas, "la creación de una nueva figura de arraigo, el arraigo para la formación, con la reforma del artículo 124.", figura que se justifica como sigue:
"Se ha puesto de manifiesto la necesidad de la formación para suplir las carencias que encuentran actualmente las empresas españolas. Se propone, de modo similar al que Alemania denomina estancia tolerada, que personas que se encuentren en España en situación irregular y cumplan un compromiso efectivo de formación puedan obtener una autorización de residencia. Esto permitirá una doble consecuencia: por un lado, se podrá obtener personal con la formación necesaria para cubrir los puestos de trabajo que ofertan las empresas; por otra parte, se procederá a incorporar al mercado laboral a personas que se encuentran trabajando de manera precaria o directamente irregular."
No se aprecia en estas razones ningún apartamiento de la legalidad, sin que la legítima discrepancia que, de lege ferenda, pueda mantenerse con la decisión adoptada en el reglamento pueda erigirse en canon de invalidez de la norma impugnada."
En su regulación el art. 124.4 Reglamento LOEX dice:
"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(...)
"4. Por arraigo para la formación, podrán obtener una autorización de residencia, por un periodo de doce meses, los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años. Además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b) Comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo al que se refiere el artículo 65.1, o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente. A estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia.
El solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización. En caso contrario, la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización. En los casos que la matriculación esté supeditada a periodos concretos de matriculación, deberá remitir a la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de tres meses desde la finalización de dicho plazo.
Esta autorización de residencia podrá ser prorrogada una única vez por otro período de doce meses en los casos que la formación tenga una duración superior a doce meses o su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida.
Una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a trabajar".
Teniendo en cuenta lo hasta ahora dicho, el arraigo para la formación, requiere previa permanencia a la solicitud por el período temporal de 2 años y comprometerse a la participación en acciones formativas reglada con el fin de obtener un certificado de profesionalidad.
En cuanto al primer requisito es el único que aprecia no cumplido la Administración estiman no acreditado el requisito de permanencia continuada durante dos años:
La resolución recurrida no otorga la autorización "El artículo 124.4 del Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril establece como uno de los requisitos para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo para la formación, la permanencia continuada en España del interesado durante un período mínimo de dos años, circunstancia que no se acredita en el presente caso.
La documentación aportada al requerimiento no tiene la entidad suficiente para acreditar una residencia real, efectiva y continuada en España debido a que no se corresponde con los períodos requeridos y a la falta manifiesta de carácter público de la misma."
La sentencia apelada estima que si es cumplido el requisito de los dos años de estancia y en este punto no ha sido apelada.
El segundo requisito, comprometerse a la participación en acciones formativas reglada con el fin de obtener un certificado de profesionalidad, ni es mencionado en la resolución impugnada como obstativo para otorgar la autorización.
Como aprecia la sentencia apelada no es de recibo que la defensa de la Administración aproveche el juicio instado por la recurrente para perjudicarla con argumentación diferida sobre las características del centro educativo en que se quiere matrícular la recurrente, cuando, además en un condicionante de la eficacia de la autorización que se otorgue y no un requisito para otorgarla, como se desprende art. 124.4 Reglamento LOEX establece que «el solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización. En caso contrario, la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización. En los casos que la matriculación esté supeditada a periodos concretos de matriculación, deberá remitir a la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de tres meses desde la finalización de dicho plazo»,por lo que la eficacia del permiso de residencia temporal se condiciona a que la recurrente, en el plazo de tres meses desde la notificación, acredite dicha matriculación en la forma indicada y partir de ese momento, la autorización comenzará su periodo de vigencia, y que como señala el mismo artículo una vez superada la formación, debe solicitarse permiso de residencia y trabajo y la Administración le concederá una autorización de dos años. Así como que conforme al art. 128.7 del Reglamento citado «en el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes».
Ni siquiera la Instrucciones SEM 1/2022 sobre el arraigo para la formación y otras cuestiones comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo previstas en el artículo 124 del Reglamento de Extranjería, aprobado por el rd 557/2011, de 20 de abril, establece como requisito que con la solicitud sea presentada ya la matrícula en centro reglado.
Al presentar la solicitud el extranjero deberá comprometerse, sin que se especifique que además designe el centro reglado donde pretende martricularse, a:
Realizar una formación para el empleo, y esta debe ser reglada
A conseguir una certificación oficial de cualificaciones profesionales que esté dentro del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales en el ámbito de la administración laboral
Iniciar una formación que permita conseguir una certificación de aptitud técnica
Completar una habilitación profesional necesaria para poder ejercer en una ocupación específica
Para ser más específicos, el extranjero debe comprometerse con uno de los siguientes tipos de cursos:
Formación reglada perteneciente al Sistema de Formación Profesional
Formación para obtener una certificación de aptitud técnica
Formación impartida por universidades, como un Máster
Formación promovida por los Servicios Públicos de Empleo
Formación para obtener microcredenciales
En conclusión el extranjero en el momento de la solicitud, simplemente debe comprometerse a hacerlo, a condición de que en los 3 meses de haber conseguido este arraigo, deberá producirse la matriculación para iniciar la formación en el centro. Si no se produce la matriculación dentro de este plazo, existirá la obligación de comunicarlo a la oficina de extranjería, y el arraigo quedaría extinguido.
Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.
QUINTO.-La desestimación del recuso de apelación determina la condena del pago de costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, con el límite de 200 euros ( art. 139.2 LJCA) .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
