PRIMERO.- Resolución impugnada.
I.1.-Es objeto del presente recurso, como ya hemos adelantado en el encabezamiento y antecedentes de hecho de esta sentencia, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 25 de marzo de 2021 ,ante la Consejería de Sanidad de Castilla y León.
I.2.-En la citada reclamación, siguiendo el planteamiento de la actora, se solicitaba la cantidad de 61.970,09 eurospor los daños y perjuicios causados al menor don Belarmino, en los días 26 y y 27 de enero de 2021, en relación con la extirpación del testículo izquierdo, que a su criterio se habría evitado de haberse diagnosticado correctamente en su primera visita.
SEGUNDO.- Posición de las partes.
II.1.-La parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos referidos en el suplico de su escrito de demanda.
En apoyo de su pretensión, tras exponer los antecedentes fácticos que considera de interés, y con apoyo en el informe médico elaborado a su instancia, alega la concurrencia de los requisitos o presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, con amplia cita jurisprudencial. Dice, así, que "la Administración demandada, llevó a cabo una defectuosa asistencia sanitaria, lo cual determinó las lesiones padecidas por el menor".
En resumen, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo en los Fundamentos de esta sentencia dedicadas al fondo del asunto, la parte recurrente sostiene lo siguiente: (i)primero, que en la primera visita del menor --el 26 de enero de 2021 --al Servicio de Urgencias del CAULE no se le hicieron las pruebas necesarias (se refiere, en particular, al examen visual del escroto y a la ecografía testicular) para un correcto diagnóstico, siendo dichas pruebas necesarias --conforme a los protocolos que relaciona-- a la vista da sintomatología que dice ya entonces presentaba el menor (el menor acude por dolor abdominal; en la exploración física que se le practica se hace constar "dolor en vacío y fosa iliaca izquierda y en hipogastrio";en el informe clínico de urgencias se lee que el menor, entonces de 14 años, "refiere cuadro de dolor abdominal de 5 horas de evolución acompañado de náuseas";y que en el informe de alta de ese mismo día se hace constar el siguiente diagnóstico "abdominalgia inespecífica, coligo de gases"); (ii) que, en la segunda visita del menor al mismo servicio de urgencias el día 27 de enero de 2021,sí se practicó como prueba complementaria "eco doppler testicular", con las intervenciones y resultado lesivo, que cuantifica a efectos de la indemnización que se reclama.
La imputación de la responsabilidad descansa, por lo tanto, en la infracción de la lex artisy en la pérdida de oportunidad; de esta forma, nos dice la recurrente: (i)en relación con la infracción de la lex artis,que no se le hicieron al menor el día 26 las pruebas diagnósticas (en especial, el eco-doppler)--ni exploración visual del escroto--suficientes para determinar correctamente el origen del intenso dolor abdominal y náuseas que sufría; y que ya entonces presentaba sintomatología de la torsión testicular; en otro pasaje (pág. 16 del escrito de demanda) sostiene que en la primera visita, de haberse efectuado aquéllas pruebas, el porcentaje de salvación del testículo era del 90 %; (ii)en relación con la pérdida de oportunidad, se limita a afirmar, en la única referencia expresa a dicho título de imputación, lo siguiente: "un retraso en el diagnóstico y, por ende, también una pérdida de oportunidad que ha de determinar la responsabilidad de la Administración sanitaria. Ciertamente, el error en el diagnóstico y su posterior determinación tardía, ha supuesto una pérdida de posibilidades de curación".
II.2-La Administración demandada se opone al recurso interpuesto. Alega, en resumen, que no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial.
Se basa, fundamentalmente, en las conclusiones alcanzadas tanto por el informe de la Inspección Médica, como en las conclusiones alcanzadas en el dictamen aportado por la aseguradora; en ambos se rechaza la existencia de mala praxis.
Cuestiona también, en fin, las cuantías reclamadas por falta de prueba.
II.3.-La entidad aseguradora codemandada se opone al recurso interpuesto. Alega que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Dice, en resumen, con apoyo en los informes periciales y demás documentación médica obrante en autos, que: (i)la actuación sanitaria prestada el 26/01/2021 por el Servicio de Urgencias fue correcta, conforme a la clínica de dolor abdominal inespecífico que presentaba el menor, quien no refirió ni existían síntomas de dolor testicular; (ii)que la asistencia prestada el día siguiente fue también correcta, que los síntomas habían cambiado radicalmente respecto del día anterior, apareciendo el dolor en testículo izquierdo; (iii)que se realizaron todas las pruebas diagnósticas necesarias e indicadas y se procedió a la intervención quirúrgica del paciente de urgencia, siendo correcta la orquiectomía ante la inviabilidad del testículo; (iv)que no existe nexo causal entre el dolor abdominal presentado el día 26/01/2021 y la torsión testicular del día 27/01/2021; que no existió retraso o error en el diagnóstico de la torsión testicular.
Subsidiariamente, impugna la cuantía indemnizatoria interesada.
TERCERO.- Antecedentes.
De los autos y expediente administrativo extraemos los siguientes antecedentes de interés para la resolución del presente pleito.
III.1.-El menor, de 14 años, fue atendido el día 26 de enero de 2021en el Servicio de Urgencias del CAULE, al que llegó sobre las 8:48 horasmanifestando dolor abdominal(de 5 horas de evolución) acompañado de náuseas. Fue atendido por un Médico de Urgencias Hospitalarias, en cuya exploración física destaca dolor en vacío y fosa iliaca izquierdos y en hipogastrio; se le administró analgesia y se le solicitaron análisis de sangre y orina, que fueron normales, y radiografías de tórax y abdomen, en las que se destacaba abundante meteorismo en marco cólico; ante la mejoría sintomática, con las pruebas complementarias realizadas, es dado de alta (a las 12:18 horasdel mismo día) con diagnóstico de abdominalgia inespecífica y "cólico de gases",con tratamiento y recomendaciones.
III.2.-El menor vuelve al mismo Servicio el día 27 de enero de 2021,a las 18:01 horas,por dolor testicular izquierdo de unas 7 horas de evolución, progresivamente mayor;el médico que le atendió evidenció signos clínicos de torsión testicular, por lo que solicitó ecografía testicular (ecodopplertesticular) urgente para confirmar el diagnóstico clínico, y alertó al Urólogo de guardia; tras realizar dicha ecografía, que confirmó el diagnóstico, se le ingresó en Urología para cirugía urgente.
CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Títulos de imputación.
IV.1.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos";configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.
De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema.La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso-administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo(por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).
Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".
De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas son dos: (i)es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y (ii)es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucionalderivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE) , la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:
"la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
IV.2.-Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.
Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
<"la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible"-entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
IV.3.-Son varios los posibles títulos de imputación que pueden alegarse en esta sede.
Baste ahora con señalar, respecto a la infracción de la lex artis ad hoc(estrechamente relacionado, hemos dicho, con la nota de antijuridicidad), que igualmente la Sala 3.ª ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638) que:
"las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que:
"no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
En esta tendencia se inscribe también la varias veces citada STS de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/2019), la cual, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada en la materia, realiza la siguiente afirmación:
"Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".
IV.4.-Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la institución de la responsabilidad patrimonial, y vistos los términos del debate, parece oportuno también exponer ahora, si quiera resumidamente (y sin perjuicio de un desarrollo ulterior) la jurisprudencia dictada a propósito de la doctrina sobre la pérdida de oportunidades.
Dentro de la responsabilidad sanitaria, merece atención la doctrina relativa a la pérdida de oportunidades. Se considera por la jurisprudencia, en resumen, que "existe esa pérdida de oportunidad cuando en la prestación de una asistencia sanitaria debida, si bien no se han vulnerado los principios de lex artis --que es el presupuesto de la responsabilidad en ese ámbito de la actividad prestacional administrativa-- y no podría apreciarse dicha responsabilidad, en sentido estricto, es lo cierto que por alguna de las circunstancias del tratamiento no se ha dado oportunidad de haber podido prestar una asistencia alternativa que pudiera haber sido menos lesiva para el perjudicado"( STS de 23 de junio de 2023, rec. 171/2021). En palabras de la STS de 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010) "la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
Un resumen sobre dicha doctrina lo encontramos en la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016). En ella se dice que:
<Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."
Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."
Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.
Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.
[...]
En suma, que si bien los servicios sanitarios penitenciarios actuaron conforme a su criterio y de acuerdo a las circunstancias del enfermo y sus antecedentes, es manifiesto que otro diagnóstico era admisible desde el punto de vista de la ciencia médica, lo cual remite la actuación a la pérdida de oportunidad.
Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, "aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias."Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."
De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de "otro" diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado>>.
Y la misma sentencia, al examinar la cuantificación de la indemnización en los casos relativos a la pérdida de oportunidades, afirma lo siguiente:
<Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 )."Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido",sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..."También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010)>>.
QUINTO.- Examen y valoración del material documental y probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos.
V.1.- Documental: Informes obrantes en autos.
V.1.1.-Constan en autos (folios 24 a 27del expediente administrativo) dos informes evacuados, respectivamente, por el Jefe del Servicio de Urgencias, el Dr. Juan Francisco (de fecha 12/04/2021) y el informe clínico emitido por el Jefe del Servicio de Urología, el Dr. Carlos Jesús (de fecha 15/04/2021). En el primero de ellos se lee, en relación con la visita del menor el día 26, que la sintomatología y signos clínicos del menor y el resultado de las pruebas practicadas (exploración física del menor, administración de analgesia, realización de análisis de sangre y orina, y radiografías de tórax y abdomen) "no justificaban la realización de más pruebas complementarias pero menos aún la realización de una ecografía testicular, ya que el paciente no refería dolor a dicho nivel".En el segundo de ellos, se explica sobre todo lo sucedido el día 27 de enero, haciendo constar el informe que "el paciente[...] acude dicho día por la tarde por dolor testicular izquierdo intenso de 7 horas de evolución según se describe en historia de urgencias, iniciado durante la mañana",explicando también que el menor "acudió el día previo a urgencias por dolor abdominal siendo diagnosticado de cólico de gases".
V.1.2.-En el informe de la Inspección Médica elaborado por la Dra. Carmen (obrante a los folios 28 a 37del expediente administrativo), se propone la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Se dice que la actuación el primer día (26 de enero) fue correcta y ajustada a la lex artispor cuanto "el paciente fue diagnosticado y tratado de acuerdo a la clínica que motiva la consulta y los datos que aportaron las pruebas complementarias realizadas; no refería ninguna clínica a nivel testicular no estando indicada la realización de ecografía testicular";como también se alcanza idéntica conclusión en relación con la actuación en el Servicio de Urgencias y de Urología, y en relación con la intervención quirúrgica finalmente realizada
V.2.- Informes periciales.
V.2.1.-En el informe médico pericial (sobre praxis médica y valoración de daño corporal) emitido --a instancia de la actora-- por el Dr. Victor Manuel (doctor en medicina y cirugía y especialista en medicina del trabajo), tras exponer los antecedentes del caso y las consideraciones médico-legales, se hacen constar las siguientes conclusiones:
"Primera: D. Belarmino, fue atendido de urgencias los días 26 y 27 de enero de 2021, por dolor abdominal con el resultado de torsión testicular.
Segunda: Fue intervenido quirúrgicamente el 27-1-2021 realizándosele orquiectomía izquierda.
Tercera: Que ha sido tratada en DIRECCION000 en urgencias y servicio de urología, siendo revisado al mes de la intervención.
Cuarta: El Dr. Carlos Jesús emite informe a petición de la asesoría Jurídica del manifestando que el paciente refería dolor abdominal que mejoró con la analgesia, y los análisis normales y los hallazgos radiológicos no justificaban la realización de más pruebas complementarias pero menos aún la realización de una ecografía testicular, ya que el paciente no refería dolor a dicho nivel".
Quinta: La explicación de la no existencia de dolor localizado no exime del diagnóstico diferencial con otros dolores irradiados.
Sexta: La inspectora médico Carmen, emite informe de responsabilidad patrimonial, concluyendo en su informe que la actuación en el S. de Urgencias el 27-1-2021 y del S. Urología fue correcta y ajustada a la lex artis, por lo que se propone desestimar la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial, si bien no se manifiesta sobre la actuación de urgencias del día 26-1-2021, cuya actuación es sobre la que obra la reclamación.
Séptima: El Dr. Elias (Criteria) emite dictamen médico pericial " presentado una tabla de localización del dolor y patologías observables, en dicha tabla se menciona dolor en hipogastrio puede referir pseudoobstrucción intestinal y patología urogenital, así como dolor en fosa iliaca izquierda refiere diverticulitis, hernia incarcerada, litiasis renal, llegando a la conclusión de actuación correcta "; Si bien en la exploración de urgencias se observa dolor a la palpación en vacío izquierdo, FII e hipogastrio, sin que tan si quiera se explorara la posibilidad de una hernia inguinal o crural (no se recogen en la exploración) y mucho menos la posibilidad de una torsión testicular.
Octava: D. Belarmino fue explorado el día 26-1-2021 en urgencias generales, sin ser evaluado por servicio especializado".
Y, además de adjuntar bibliografía sobre el dolor abdominal agudo, realiza una valoración de las lesiones, perjuicios y secuelas ocasionadas.
En el acto de la vista, el perito, especialista en medicina del trabajo, insistió en que con la sintomatología y clínica que presentaba el menor el día 26 se tendría que haber hecho, ya entonces, una ecografía testicular, como también refirió que debió haber sido visto por el servicio de urgencias pediátricas. Considera que de haberse detectado ya la torsión ese día, se podría haber conseguido la viabilidad del testículo y evitar la cirugía. Dijo también que se desconoce la causa de la torsión.
V.3.2.-En el informe médico pericial (sobre praxis médica) emitido --a instancia de la aseguradora-- por el Dr. Elias (doctor en medicina y especialista en urología), tras exponer los antecedentes del caso y las consideraciones médico-legales, se hacen constar las siguientes conclusiones: la atención del 26/01/2021 en urgencia se considera correcta porque no existían síntomas (dolor testicular) que hicieran sospechar de una torsión de testículo; en la atención de urgencias del 27-1-21 el diagnóstico y tratamiento de la torsión de testículo fue correcto; no existe relación entre el cuadro de dolor abdominal del día 26 y la torsión de testículo del día 27.
En el acto de la vista, el referido perito, tras ratificarse en su informe, puso en valor su especialidad y experiencia; manifestó que con la sintomatología y clínica existente el día 26 no estaba indicada la ecografía testicular; que en su experiencia nunca hay torsión testicular sin dolor; que por las razones que expuso no hay evidencia de relación entre lo ocurrido el día 26 y 27 de enero; señaló que la torsión testicular nunca empieza con dolor abdominal, explicó cómo se debía proceder en un supuesto como el examinado, y contestó también a las preguntas sobre el origen o causa de la torsión testicular.
V.3.3.-En el informe pericial de valoración de daño corporal emitido --a instancia de la aseguradora-- por la Dra. Flora, se valoraron las lesiones, secuelas y perjuicios del menor.
En el acto de la vista, la perito interviniente se ratificó en las conclusiones del citado informe.
SEXTO.- Resolución del recurso: desestimación.
VI.1.-Como cuestiones previas, debemos dejar sentado lo siguiente: (i)primero, ni en la reclamación administrativa previa ni en el escrito de demanda, salvo error, se denuncia expresamente como irregularidad que la atención recibida por el menor el día 26 de enero no fuera prestada por el servicio de pediatría; este reproche aparece formulado ex novo,al menos con la debida claridad, en el escrito de conclusiones; (ii)segundo, el reproche, si bien se observa, se centra fundamentalmente en la asistencia recibida en la primera visita, el día 26 de enero de 2021; y pivota sobre los elementos ya dibujados al resumir la posición procesal de las partes: en resumen, que no se realizaron las pruebas complementarias exigibles conforme a la sintomatología que presentaba el menor; (iii)tercero, que aunque no se han delimitado como hubiera sido deseable los títulos de imputación accionados, no parece difícil entender que la reclamación se hace por una doble vía: infracción de la lex artis,y pérdida de oportunidades; (iv)cuarto, en la valoración de los informes periciales aportados y ratificados en sede judicial, es un dato fundamental, a la vista de la controversia suscitada, la especialidad de los diferentes peritos intervinientes; y ello lo decimos en relación con el perito de la parte actora que es especialista en medicina de trabajo, a diferencia del de la aseguradora, que lo es en urología.
VI.2.-Hechas estas prevenciones, la sala ya adelanta que no procede la estimación de la demanda, por ninguna de las dos vías accionadas:
A/Primero, en relación con la infracción de la lex artis ad hoc,porque la sala, a la vista de los informes médicos señalados, considera que no ha quedado acreditado que ya en la primera visita, con la sintomatología que presentaba el menor (y sobre la que no existe controversia entre las partes) y con las pruebas que sí constan realizadas (entre otras: exploración física, análisis de sangre y orina, radiografía tórax y abdomen), fuera necesario realizar una ecografía doppler-testicular. Tampoco consta que el menor refiriera entonces, como sí lo hizo en la segunda visita, dolor testicular. Es decir, no existía sospecha de torsión testicular, ni, como dijo el perito de la codemandada, una exploración física del escroto --en esa primera visita-- hubiera alterado en nada lo anterior.
B/Segundo, vinculado con lo anterior, conforme a la prueba practicada por las demandadas, y teniendo en cuenta la especialidad de uno y otro perito, la sala considera que los procesos de los días 26 y 27 eran completamente distintos, o al menos es la conclusión que alcanza a la vista de lo manifestado, en este punto, por el perito de la codemandada, que fue claro al señalar que: (i)el dolor de la torsión testicular es de inicio brusco e intenso, como corresponde a un dolor de origen isquémico; (ii)el paciente no refirió dolor testicular el día 26 de enero cuando acudió por primera vez a urgencias; ni, como hemos dicho, una exploración física hubiera resultado útil, además de que se trataba de zonas anatómicamente diferentes; (iii)el paciente refirió que el dolor testicular comenzó 7 horas antes de la atención en urgencias el día 27 (esto es, sobre el mediodía del día 27); y que (iv)no es posible que una torsión testicular sea asintomática durante más de 24 horas.
C/Tercero, vinculado más con la doctrina de la pérdida de oportunidad, porque en cualquier caso no se ha acreditado (mínimamente) por la parte recurrente, y era carga que sólo a ella le incumbía, que de haberse realizado --en la primera visita-- la exploración física del escroto y/o ecografía abdominal y/o testicular se hubiera detectado ya la torsión testicular y se hubiera salvado, como nos dice, tras una detorsión manual, el testículo.
VI.3.-Por todo ello, por las razones expuestas, se desestima íntegramente el recurso.
SÉPTIMO.- Costas.
Aunque se desestima el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de hecho planteadas y el esfuerzo probatorio de las partes ( art. 139.1 LJCA) , y visto que lo que se recurre es una desestimación presunta.
