Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 12/2025 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº197/2024, de 3 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona, que desestima el recurso contencioso interpuesto contra la orden foral 239E/2023, de 25 de abril, del consejero de Educación, desestimatoria de la alzada frente a la resolución sancionadora de 25 de enero de 2023, en virtud de la cual se impuso a la recurrente la sanción de suspensión de empleo y sueldo de veintiún días, por la comisión de una falta disciplinaria grave consistente en "la falta de respeto a las autoridades superiores, compañeros, subordinados y administrados" tipificada en el artículo 63 d) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto, así como contra la resolución 65E/2023 de 18 de septiembre, en la que se acuerda ejecutar la resolución sancionadora.

La sentencia, tras exponer los hechos (sanción disciplinaria por el envío de misiva en la que la recurrente advertía a sus compañeros docentes del centro educativo de la supuesta propuesta de sanción realizada por tres funcionarios educativos contra ella por su falta de llevanza de mascarilla, a pesar, según su escrito, de ser conocedores de sus problemas de salud generados por el uso de mascarilla), rechaza sucesivamente todas las alegaciones de la demanda, consistentes en la vulneración de la libertad de expresión de la actora (FJ 4º), de su derecho a la defensa, a un proceso con los medios de prueba pertinentes (FJ 5º), y a la tutela judicial efectiva (FJ 6º).

II/Pretende la recurrente que la Sala dicte sentencia en la que proceda a:

"1.- Declarar la nulidad de actuaciones conforme a lo solicitado en la primera

alegación del presente recurso.

2.- Subsidiariamente, solo para el caso de que no se acuerde la nulidad de actuaciones, suplicamos que se revoque la sentencia de primera instancia, se acuerde la suspensión hasta que el proceso penal ( Diligencias Previas 1306/2024 Juzgado de Instrucción 5 de Pamplona) haya finalizado y una vez se haya pronunciado la jurisdicción penal, dicte este tribunal sentencia estimatoria de todas nuestras pretensiones.

3.- Subsidiariamente, solo para el caso de que no sean estimadas ninguna de las dos anteriores pretensiones, suplicamos a la Sala que revoque la sentencia apelada y dicte otra en la que se declare vulnerado los derechos fundamentales de mi representada a la libertad de expresión, a la defensa (valerse de todos los medios de prueba útiles y pertinentes) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión."

La apelación, después de precisar que los fundamentos impugnados son los antes expresados (además de la decisión sobre las costas), desarrolla los motivos siguientes, divididos entre los procesales (1 y 2) y los materiales (3 y 4):

1.- Entre los procesales, comienza con los motivos referidos a la tramitación previa a la sentencia, por contraposición a los referidos a la propia sentencia; se alude aquí a la infracción de artículos de la Constitución Española, acompañados de artículos de leyes ordinarias en el escrito de apelación, que serán mencionados después.

A) De entre los previos a la sentencia, la primera denuncia es de la providencia de 4 de octubre de 2023 (acontecimiento 40 del índice electrónico), que la parte califica como inmotivada al denegar la testifical de Hermenegildo, solicitada por ella. Recurrió en reposición, siendo desestimado mediante auto de 24 de noviembre de 2023 (acontecimiento 63); solicita la nulidad de los actos posteriores del proceso y la devolución de autos al Juzgado.

B) A continuación, denuncia el rechazo inmotivado de su solicitud de suspensión por prejudicialidad penal (acontecimiento 119: auto de 8 de mayo de 2024), con reposición desestimada por auto de 10 de junio (acontecimiento 132), y con auto de 5 de agosto denegando el complemento de manera inmotivada (acontecimiento 143). Solicita la nulidad de los actos posteriores al auto de 8 de mayo; subsidiariamente, la nulidad del auto de 10 de junio, y todavía subsidiariamente, la nulidad del auto de 5 de agosto, con devolución de autos al Juzgado en los tres casos.

C) Se queja también de las vulneraciones del derecho a la libertad ( artículo 17 de la CE) , a la legalidad sancionadora (artículo 25) y a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2), derivadas del rechazo a su alegación de prescripción realizada el 12 de junio de 2024, en auto de 5 de agosto de 2024 (acontecimiento 144), que aludía a la declaración de concluso en abril, mientras que por providencia de 2 de septiembre se volvió a declarar concluso para sentencia (acontecimientos 114 y 145). Se queja de indefensión y de falta de pronunciamiento sobre el particular en la sentencia, pese al carácter apreciable de oficio de la prescripción; solicita la nulidad desde el 5 de agosto, y subsidiariamente, desde el 2 de septiembre.

2.- De las infracciones procesales que reprocha a la sentencia (y por las que solicita la revocación), la primera es, de nuevo,

A) la infracción del derecho a la libertad, a la legalidad sancionadora y al proceso sin dilaciones indebidas, conectadas con la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la prescripción alegada, a pesar de la ampliación a la resolución que ordena la ejecución (65E/2023 de 18 de septiembre).

B) Repite también acto seguido el reproche del rechazo a la suspensión por prejudicialidad penal solicitado el 16 de mayo de 2024 (acontecimientos 120 a 123); entiende que, si la Sala no considera concurrente esta nulidad anteriormente denunciada, lo procedente es la revocación y pronunciamiento de suspensión por parte del Tribunal.

C) Denuncia por último infracción de los artículos 106 de la Constitución y 1 de la LJCA, vinculadas con la imposible subsanación, en vía judicial, de las nulidades acaecidas en vía administrativa.

3.- Entre los motivos que denomina materiales, comienza con los fácticos, discrepando de la valoración de la sentencia sobre el conocimiento, por parte de los tres funcionarios aludidos en la misiva, de los problemas médicos de la recurrente.

Con remisión al artículo 8.1 y 8.2 de la Orden Foral 40/2020, de 28 de agosto, así como a un informe que no se precisa (se menciona también un documento nº3), defiende que la sra. Gloria, el sr. Iván y el sr. Gines eran plenamente conscientes de que la recurrente señora Gloria estaba alegando razones médicas para no llevar la mascarilla; sabían que tenía un certificado médico, y que presentó declaración responsable sin ser requerida para aportar certificado médico.

Considera que las testificales en vía judicial fueron contradictorias, pero sostiene que lo juzgado es una desestimación de la alzada sobre un expediente administrativo que ahora no puede variar.

4.- Los motivos jurídicos o de Derecho tienen el siguiente contenido literal:

"2.1.- Si los hechos afirmados en su carta son ciertos, le ampara el derecho fundamental a la libertad de expresión.

2.2.- Hubo vulneración del derecho a la defensa y a valerse de todos los medios de prueba en procedimiento administrativo sancionador. Infracción del artículo 78 de LPAC : comunicación previa a los interesados sobre la práctica de la prueba; asistencia a la práctica de las testificales (vía administrativa) artículo 6.3.d) CEDH .

2.3.- La resolución del recurso de alzada vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Las sentencias del TSJN son de plena aplicación al caso.

2.4.- La condena en costas. Hay serias dudas de hecho y de derecho."

III/Se opone la Comunidad Foral de Navarra.

Su escrito de oposición enumera los motivos de forma paralela a los de la apelación; se seguirá aquí la misma numeración anterior:

1.- A) Niega la apelada las infracciones denunciadas, y remite a la previa providencia de 4 de julio de 2023, no recurrida, decidiendo la práctica de 3 testificales y requiriendo a la actora para la presentación de sus tres testigos, providencia de la cual la recurrida sería una continuación o ejecución. Añade la impertinencia de la testifical de Hermenegildo, dada su intervención en el procedimiento limitada a solicitud de recusación desechada por resolución 3476/2022, de 1 de diciembre, no recurrida.

B) Rechaza la falta de motivación de los sucesivos autos que deniegan la suspensión, indicando que de su contenido se constata claramente la motivación.

C) Rechaza también la alegación sobre la prescripción, iniciando el alegato con una queja de la actuación procesal de la recurrente, que pese a denunciar las dilaciones indebidas, habría obstaculizado la ágil tramitación del proceso con tácticas dilatorias: estas mismas habrían generado la imposible efectividad de la declaración de concluso para sentencia en abril de 2024, difiriéndola hasta septiembre de ese año.

2.- A) Repite igualmente las anteriores consideraciones sobre la falta de pronunciamiento, por la sentencia, relativo a la prescripción, y añade que el auto de 5 de agosto no fue recurrido por la actora; que es una cuestión ajena al objeto inicial del proceso, y que consta en el antecedente de hecho undécimo de la sentencia. Añade que la prescripción, en todo caso, no concurre (firme en vía administrativa el 25 de abril de 2023, la misma se cumplió entre los días 20 de diciembre de 2023 y 9 de enero de 2024, dentro del plazo de un año del artículo 70.3 del DFL 251/1993).

B) Reputa improcedente la suspensión, dada la ausencia de explicación, ya antes de la sentencia, de la incidencia del proceso penal sobre el contencioso: se remite al auto de 8 de mayo de 2024, y señala que tal explicación tampoco concurre en la apelación; añade que la denuncia, además, se refiere al expediente disciplinario NUM000, que no es objeto de la presente litis, y que no se da cuenta por la actora de las actuaciones que haya podido llevar a cabo el Juzgado de Instrucción.

C) Califica esta alegación de genérica e inmotivada, y entiende que el Juzgado ha revisado la legalidad de la actuación administrativa, conforme a las actuaciones obrantes en el expediente.

3.- Tacha la valoración fáctica de la apelación como parcial e interesada; se remite al FJ 4º de la sentencia, y concluye que sí fue requerida la actora para aportar el certificado médico, que ni siquiera en sede judicial fue aportado, y que los tres funcionarios no conocían la existencia de problemas médicos que la eximieran de la mascarilla, sin que hayan existido contradicciones en las testificales practicadas en sede judicial.

4.- Finalmente, se remite a su escrito de conclusiones sobre la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva, subrayando la falta de desarrollo del motivo, así como del referido a las costas.

IV/El escrito de la Fiscalía evacuando el traslado de la apelación tiene el contenido que se expresa a continuación:

"EL FISCAL, en el trámite conferido por la providencia que precede, en la que se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la presente causa relativa a la vulneración de derechos fundamentales, dice:

Que procede la desestimación de todos y cada uno de los motivos alegados por la recurrente, siendo que a lo largo del presente procedimiento se ha dado cumplida respuesta (aunque en la inmensa mayoría de los casos, en sentido contrario a sus intereses) a todos los planteamientos formulados. Así, por poner algunos ejemplos, desde la prejudicialidad penal (vid. docs. 108, 116, 117, 119, 129, 130 y 132) hasta la prescripción (doc. 134, 135, 136, 143 y 144), pasando por la petición de prueba (doc. 63 0 100) o lo que ha constituído el nudo gordiano de estos autos han sido resueltos de forma acertada y suficientemente motivada tanto por la sentencia nº 197/2024, de 3 de octubre que se ataca (doc. 146) como de los diversos autos dictados (docs. 63, 100, 119, 143, 144 o 152). A sus argumentos se remite el Ministerio Público, así como a los contenidos en las contestaciones a la demanda del Ministerio Fiscal (doc. 19) como a las del Letrado de la Comuniad Foral (doc. 20), no siendo otra la voluntad de la recurrente que sustituir el fallo y motivación judicial por el entendible aunque erróneo parecer que sostiene, sin que se le puedan achacar a la sentencia ninguna de las infracciones que enumera (muchas de ellas sin desarrollar).

Por lo expuesto, se interesa la admisión del presente escrito y que se dé por despachado el traslado conferido".

SEGUNDO.-Providencia de 4 de octubre de 2023 y falta de motivación: elementos de autos y juicio de la Sala.

I/La citada providencia, en cuanto a los testigos, admite tres de ellos con el siguiente contenido: "Admitir la testifical de D. Iván, Dª. Adelina y D. Gines." También resuelve la admisión de documental y de pericial.

Previamente, como opone la apelada, la providencia de 4 de julio de 2023 había decidido sobre las testificales lo siguiente: "antes de resolver sobre su admisión, se acuerda requerir a la parte recurrente para que facilite los datos de filiación de los testigos y elija a 3 de los propuestos".

Veintidós días después, la actora presenta escrito en el que manifiesta no haber recibido el requerimiento de la providencia, y facilita los datos de cuatro testigos, sin optar por ninguno, sin atender a la indicación de la providencia sobre la limitación de testigos; providencia que deviene firme.

II/La demanda había solicitado 4 testificales, sin precisar los hechos que pretendía probar con ellas; uno de los testigos era el sr. Hermenegildo, director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal. Tras la decisión de reducción a 3 testigos en la providencia de 4 de julio de 2023, la parte actora se aquietó, resultando imposible su desconocimiento de la decisión, vistos los términos de su escrito subsiguiente. La providencia de 4 de octubre de 2023 lleva a término la anterior decisión de la providencia, y la queja sobre falta de motivación de esta última, que sí fue recurrida, no puede prosperar, examinado el conjunto expuesto.

No es labor de la Sala analizar aquí el contenido del artículo 363 de la LEC, ni tampoco se solicita tal por la recurrente. Lo decisivo es la existencia de una resolución previa, de 4 de julio, y la anuencia de la actora con esa decisión de reducción de testigos, reducción de la cual la providencia que fue objeto de reposición (la de 4 de octubre) es una mera reiteración de una decisión firme, no recurrida y frente a la cual, además, no se manifestó objeción alguna en el escrito comentado.

En esas condiciones, debe integrarse el texto de la providencia denunciada con la previa providencia de 4 de julio de 2023, cuya decisión pone en práctica la de 4 de octubre, de suerte que la falta de motivación no concurre en la segunda, cuyo contenido se ajustaba al máximo número de testigos anunciado por la resolución previa, firme y no recurrida ni discutida; teniendo en cuenta esas circunstancias expuestas, el contenido motivador era adecuado.

El motivo se desestima, en consecuencia.

TERCERO.-Denegación inmotivada de la suspensión por prejudicialidad penal: elementos de autos y juicio de la Sala.

I/El auto de 8 de mayo de 2024 (acontecimiento 119), tras poner de manifiesto el texto del artículo 40 de la LEC, razona lo siguiente en su FJ 2º:

"SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la parte demandante no alega, ni mucho menos acredita, de qué manera la causa criminal que vaya a investigarse en el Juzgado de Instrucción nº5 de Pamplona -aun cuando, por otro lado, no ha quedado suficientemente acreditada la efectiva incoación, ya que sobre este extremo no se ha aportado constancia documental sobre cuál haya sido la resolución recaída por dicho Juzgado-, pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto que nos ocupa, ya que se ha limitado a solicitar la suspensión del presente procedimiento hasta que la jurisdicción penal se pronuncie sobre estos hechos.

Por ello, y sin necesidad de entrar a valorar la prosperabilidad de la denuncia interpuesta, cuestión ajena a la competencia de este juzgado, procede rechazar la suspensión del presente recurso contencioso administrativo por prejudicialidad penal".

El auto que resuelve la reposición planteada por la actora (auto de 10 de junio de 2024, acontecimiento 132) contiene los siguientes razonamientos:

"ÚNICO.- La parte recurrente impugna el auto de 8 de mayo de 2.024, que deniega la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal.

El recurso no puede tener favorable acogida, puesto que, al margen de que no han quedado desvirtuados los argumentos expuestos en dicho auto para denegar la suspensión interesada, sigue faltando el presupuesto de la eventual prejudicialidad, esto es, que se siga causa criminal alguna por delito de falsedad documental, puesto que el auto aportado junto con el escrito de recurso, de fecha 15 de abril de 2.024, del Juzgado de Instrucción nº4, aun cuando incoa diligencias previas 1110/2024, acuerda inhibirse al Juzgado de Instrucción a quien corresponda, por fecha indeterminada, el conocimiento de los hechos objeto de denuncia, sin que, como digo, la parte recurrente, a quien corresponde la carga de la prueba, por ser quien interesa la referida suspensión, haya aportado el auto del Juzgado de Instrucción º5 de Pamplona, al que se remitieron dichas diligencias previas, que dieron lugar a las DIP 1306/2024, de incoación material de las mismas. Por tanto, no constando acreditado que se siga efectiva causa criminal sobre el delito de falsedad, y sin que, tampoco en vía de recurso de reposición, la parte recurrente haya logrado acreditar de qué manera la causa criminal puede tener influencia decisiva en la resolución del presente procedimiento, el recurso debe ser desestimado".

Finalmente, el auto de 5 de agosto de 2024, denegatorio de la aclaración, dice así:

"SEGUNDO: La solicitud de aclaración del auto de 10 de junio de 2.024 no puede ser atendida, por cuanto no concurre el presupuesto exigido legalmente para ello, esto es, que nos encontremos en presencia de un concepto oscuro, o de un error material manifiesto, puesto que del contenido del fundamento jurídico único de dicho auto puede colegirse, sin gran esfuerzo, la razón por la que entiende que esta juzgadora que no se sigue "efectiva causa criminal" sobre el delito de falsedad.

En relación con la petición de complemento de dicho auto, al considerar el recurrente que el auto de 10 de junio no motivó ni justificó en modo alguno que el documento sobre el que se sigue causa criminal no sea decisivo para la resolución del pleito que nos ocupa, nuevamente considero que no he omitido de forma manifiesta ningún pronunciamiento sobre una pretensión deducida por el recurrente, al margen de la mayor o menor extensión de la argumentación o motivación, y sobre todo, con independencia de que la decisión no sea compartida, lo cual resulta evidente, por el hoy recurrente. Por tanto, no estamos en presencia del supuesto habilitador del complemento de resolución, previsto en el artículo 215.2 LEC , sin perjuicio de hacer valer su disconformidad con dicha conclusión, en su caso, en el recurso que pudiera interponerse contra la sentencia que, eventualmente, pueda dictarse".

II/La parte menciona en este motivo la infracción de los artículos 10.2 de la LOPJ, 231 y 40.4 de la LEC, 24.2 de la CE, y 138 de la LJCA.

Empero, únicamente realiza una explicación -mínima- de la infracción de falta de motivación de la decisión (24.1 de la CE) . La lectura de los autos arriba transcritos imposibilita compartir la queja de la apelante sobre el particular.

Y dígase, de cualquier modo y pese a la ausencia de desarrollo sobre la procedencia material de la suspensión, que la concurrencia del requisito legal de investigación criminal sobre los hechos o seguimiento de causa criminal ( artículo 40.2.1ª y . 4 de la LEC) no consideramos pueda reputarse cumplida con las resoluciones que adjuntó la actora con su solicitud y su reposición: un auto de mera incoación de diligencias e inhibición al órgano competente, y una personación en Juzgado distinto del anterior.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Prescripción de la sanción: elementos de autos y juicio de la Sala.

I/Entre la providencia de 11 de abril de 2024 declarando los autos conclusos para sentencia y la providencia de 2 de septiembre de 2024 declarando de nuevo las actuaciones conclusas para sentencia, la actividad procesal realizada por el órgano a quose redujo a dar respuesta a las sucesivas peticiones de la parte actora y apelante, peticiones posteriores a la declaración de concluso y que en ningún caso implican la incorrección previa de dicha declaración: en primer lugar, la petición de suspensión por prejudicialidad penal (presentada el 16 de abril, fue requerida la parte para precisar Juzgado, número de diligencias y resolución; vencido el plazo, cumplió el requerimiento, y tras los traslados a las partes o intervinientes, que son tres, fue resuelta por el auto de 8 de mayo, con reposición, resuelta el 10 de junio tras los traslados oportunos).

A continuación, la alegación de prescripción (presentada el día 12 de junio de 2024, fue resuelta, tras los traslados preceptivos, el 5 de agosto. No fue objeto de recurso). En el ínterin, y por último, la petición de aclaración del auto de 10 de junio (presentada el 17 de junio, resuelta también el 5 de agosto tras los traslados).

II/En este estado de cosas, si bien puede ser discutible el nuevo dictado de providencia declarando las actuaciones conclusas para sentencia, a la vista de la dilatación y ausencia de efectiva posibilidad de dictar sentencia -por causa exclusiva de la parte que ahora cuestiona el proceder del Juzgado, afirmando en su apelación que "las actuaciones que posteriormente tienen lugar que ponen de manifiesto sin ningún género de dudas que el procedimiento no estaba concluso"-,el dictado de la providencia de 2 de septiembre es totalmente comprensible, y tampoco denota -es importante precisarlo- error alguno o proceder irregular en la providencia anterior del 11 de abril. El proceso estaba concluso, y a partir de entonces la parte actora y apelante provocó actuaciones adicionales, dilatando la efectividad de tal pronunciamiento con peticiones novedosas.

Y no indica la parte apelante en qué punto de la sentencia se incluiría aspecto que permitiera entender, de forma contraria a lo recién apuntado, que el período objeto de consideración para el dictado de la sentencia (es decir, el momento en el que se toma como límite para tener en cuenta posibles efectos jurídicos, no el plazo para la resolución de la magistrada) fuera ampliado al 2 de septiembre, y no quedara fijado, a efectos reales, en el 11 de abril.

Tampoco indica si en el caso concreto, y para la prescripción alegada, esta posible variación temporal (sentencia dictada tomando exclusivamente en consideración los efectos jurídicos generados bien el 11 de abril, o bien el 2 de septiembre) tendría incidencia alguna en el sentido de la resolución y de la alegación. Ni siquiera se realiza desarrollo de la alegación de prescripción.

Contrariamente, lo que se halla en autos es una petición de prescripción brevísima e incomprensible (presentada en junio de 2024), como no se repute implícita una alegación de ausencia de cumplimiento de la sanción en las fechas que la propia petición señala como previstas para tal cumplimiento por la resolución 65E/2023, de 18 de septiembre (diciembre de 2023 y enero de 2024).

Parece concurrir un error de fechas en la propia solicitud, equivocando los años, porque caso contrario, es palmaria la falta de transcurso del año de prescripción que aduce la propia solicitante, computable desde el 25 de abril de 2023, según su propio escrito, de modo que solamente habrían pasado ocho meses hasta el cumplimiento de diciembre de 2023 y enero de 2024.

No hay explicación o desarrollo aclaratorio, repítase. La parte apelada descarta la prescripción. Y ya se ha expuesto la causa de la nueva providencia. Lo que resta, en cualquier caso, es si el Juzgado estaba obligado a valorar de oficio la posible prescripción de la sanción, introducida por la parte de la forma expuesta. En este proceso de derechos fundamentales, con las circunstancias detalladas, la respuesta de la Sala es negativa.

A diferencia del caso resuelto en la STC 97/2010, no hay ninguna afectación aquí del derecho a la libertad ( artículo 17 de la CE) o de la legalidad sancionadora ( artículo 25 de la CE) . La recurrente menciona los artículos sin conexión con la sentencia que invoca, en la que evidentemente se veían involucrados indultos y penas privativas de libertad, además de una interpretación extensiva o analogía in malam partemde las causas de interrupción de la prescripción de las infracciones, aplicadas indebidamente a la prescripción de las sanciones.

Por ello, se mantiene aplicable la apreciación de la prescripción como cuestión de legalidad ordinaria, en principio (vid.FJ 2º de la STC 97/2010, alegada por la propia apelante en este motivo). Además, la falta de pronunciamiento sobre la prescripción en la sentencia no implicó una falta de respuesta judicial a la cuestión, sino una remisión a una resolución previa y firme en la que motivadamente se descartaba la procedencia de análisis sobre la prescripción, sin indefensión alguna: la parte pudo haber recurrido ese auto de 5 de agosto de 2024, y ha recurrido en la apelación la denegación del complemento (auto de 28 de octubre de 2024).

Y si el cierre temporal a la petición de parte fue motivado, firme e incontrovertido, no tiene sentido exigir al órgano un nuevo pronunciamiento de oficio cuando la prescripción planteada parecía claramente no concurrir, excedía del objeto inicial de controversia ya delineado y no aparecía como evidente su inclusión en el ámbito limitado del proceso sumario ( artículos 114.1 y 115.2 de la LJCA) .

En tales circunstancias, y recordando que la concurrencia de la prescripción no se ha acreditado -al contrario-, no juzga procedente la Sala estimar la solicitud de nulidad para retrotraer las actuaciones y obligar al Juzgado a pronunciarse en sentencia sobre tal prescripción.

El motivo se desestima, sin que la Sala halle vulneración de los artículos 24 o 25 de la CE, 268 de la LOPJ, o 286 de la LEC.

QUINTO.-Subsanación en vía judicial de las nulidades acaecidas en vía administrativa: elementos de autos y juicio de la Sala.

I/En primer lugar, procede subrayar que los motivos 2.A y 2.B de la apelación, que efectúan los mismos reproches ya analizados, pero los dirigen contra la sentencia, se consideran estudiados y descartados en los fundamentos anteriores (4º y 3º, respectivamente), sin olvidar la inadmisión probatoria que ha tenido lugar en esta segunda instancia, inadmisión no recurrida.

A continuación, es conveniente agrupar para este análisis el motivo señalado como 2.C con el motivo señalado como 4.2.2, pues parecen versar sobre el mismo objeto. El desarrollo completo del primero es el siguiente:

"Infracción del artículo 106.1 de la C.E . y del artículo 1 de la LJCA :

Función y potestad revisora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La función del recurso contencioso interpuesto, es revisar la adecuación a derecho de las resoluciones impugnadas. Se trata de una resolución administrativa sancionadora que está integrada por un expediente administrativo. Si se alegan causas de nulidad de pleno derecho (por ejemplo, la vulneración del derecho a la defensa o valerse o a practicar las pruebas útiles y pertinentes) lo que no puede ocurrir es que practicando prueba en sede judicial se subsane lo que, por su propia naturaleza (nulidad de pleno derecho) es insubsanable. Es decir, la función de la jurisdicción contencioso administrativa no es la de subsanar las causas de nulidad en que incurre una resolución administrativa sancionadora, sino la de revisar si concurren o no y, en su caso, declarar tal nulidad."

En cuanto al motivo 4.2.2, consta íntegro en el FJ 1º, pero se reproduce de nuevo por comodidad de la lectura: "2.2.- Hubo vulneración del derecho a la defensa y a valerse de todos los medios de prueba en procedimiento administrativo sancionador. Infracción del artículo 78 de LPAC : comunicación previa a los interesados sobre la práctica de la prueba; asistencia a la práctica de las testificales (vía administrativa) artículo 6.3.d) CEDH ."

No hay más contenido, en la apelación, sobre el motivo presente. Todo lo más, se puede poner en conexión con el principio del escrito, en el que se identifica el fundamento impugnado de la sentencia con respecto a este particular:

"2.- FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO; ÚLTIMO PÁRRAFO: Pues bien, no puede admitirse tampoco la vulneración de dicho derecho fundamental, puesto que, recordando la doctrina jurisprudencial que establece que el derecho a la prueba no es ilimitado, hay que precisar que las testificales en cuestión sí se practicaron, si bien no se citó para su práctica, a la recurrente. Aun cuando pudiéramos admitir dicha irregularidad formal, lo cierto es que ninguna indefensión pudiera derivarse de tal extremo, en la medida en que se dio traslado de las declaraciones a la recurrente, una vez fue solicitado por ella, por lo que pudieron ser valoradas y emitir sus alegaciones conocidas las mismas, y lo que es más importante, las testificales, e incluso la pericial del Sr. Cipriano, sí han sido practicadas en sede judicial, garantizando la contradicción e igualdad de armas, por lo que, como digo, el hecho de que, una vez practicadas, y ante la nueva solicitud por la recurrente, se denegaran, de forma motivada, pueda suponer vulneración del derecho fundamental a la defensa."

E incluso conectar esa porción, que la apelante delimita como la impugnada, con el principio del FJ 5º al que pertenece:

"QUINTO: Continúa señalando la recurrente que se habría vulnerado su derecho fundamental a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa por cuanto no se le permito practicar una prueba (toma de declaración de testigos) último y pertinente, sino que es la prueba de cargo que se utiliza para sancionar a la recurrente. Insiste en que pudo (sic) preguntar a las personas ofendidas si realmente lo estaban, porque dicha prueba, que se admitió de oficio por la instructora, fue practicada en ausencia de la parte recurrente, añadiendo por otro lado que no consta que se hubieran grabado en soporte alguno que permitiera su reproducción, o su cotejo."

II/De entrada, sí es cierto que la práctica de las testificales en la vía judicial es inhábil como medio de subsanación de las posibles nulidades previas en el procedimiento administrativo sancionador ( SSTC 98/1995, 7/1998, 59/2004, 35/2006, 145/2011, FJ 5º, o 150/2023, FJ 3º, entre otras):

"Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo dispusiera posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4). Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio , FJ 4, y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 6 , y 59/2004, de 19 de abril , FJ 3, no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa "se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE " ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3)".

Sin embargo, no hay un mínimo desarrollo, en la apelación, que permita ilustrar a la Sala sobre la vertiente material -y no meramente formal; STC 90/1988 y sucesivas- de la indefensión alegada. No hay explicación de la merma de las posibilidades de defensa conectadas con la vertiente efectiva, relevante, de las testificales para la suerte de la causa. Todo lo más, a través de la sentencia se puede adivinar que en la primera instancia se adujo la naturaleza de prueba de cargo de las testificales, no se sabe si de forma independiente o conectada solamente con la imposibilidad de preguntar a los testigos si se habían ofendido. Tal concreción no persiste ya en la apelación.

Y más allá de que la sensación de ofensa constaba ya plasmada en el folio 1 del expediente (correo de A. Gines), lo importante es que la infracción objeto de sanción no descansa en los sentimientos, impresiones o consideraciones subjetivas de los tres funcionarios aludidos en la misiva, y que tampoco descansa ahí la concreta extensión de la sanción impuesta, que mira a la difusión de la carta, por un lado, y al ejercicio de la función pública de los aludidos, por otro (folios 202 y 203 del expediente).

Incumbe a la apelante mostrar la concreta proyección de la supuesta prueba de cargo en la resolución sancionadora (folios 187 a 204 del expediente). Nada de esto se hace en la apelación -repítase-, e incluso acudiendo a la sentencia impugnada y las alegaciones allí recogidas, o a la lectura del motivo siguiente de la apelación, el resultado se revela insuficiente para apreciar una merma de posibilidades defensivas con capacidad de incidencia en el concreto resultado. Y tampoco debe procederse a una perversión de papeles procesales por parte de la Sala, de modo que más allá de una lectura favorable a la tutela judicial efectiva, no solamente salve algunas deficiencias menores en el escrito de apelación, sino que lo complete una y otra vez con sus propias consideraciones hasta alcanzar la integridad que sea menester para el éxito de la alegación.

En estas condiciones, el motivo debe ser desestimado. No resulta desarrollada ni acreditada, especialmente y por otro, la vertiente efectiva y relevante que para el signo de la causa tuvo la falta de interrogatorio en vía administrativa por la defensa, vistos los elementos de autos y las alegaciones desplegadas -aspecto que debe vincularse con el fundamento siguiente-.

SEXTO.-Valoración probatoria.

Las alegaciones de la apelante sobre la crítica de la valoración probatoria deben ser rechazadas. En un enfoque casi exclusivamente documental, por cierto (salvo por una oración final y residual: "Ya en la prueba testifical practicada en sala los testigos no se ponen de acuerdo sobre quien, como y cuando se realizó ese requerimiento"),estas alegaciones giran en torno a la demostración de que los funcionarios sabían que la sancionada había alegado la existencia de un certificado médico, o razones médicas, para la exención del uso de la mascarilla, o si se había requerido o no a la actora para la presentación del certificado.

Pero estos extremos no son los problemáticos, pues lo que la resolución sancionadora constata en sus hechos probados (folios 198 y 199) es la falta de conocimiento -por los inspectores y el director- de la efectiva existenciade razones médicas o certificado médico de la recurrente. No constata que fuera requerida o dejara de serlo. No se discute si ella adujo dichas razones médicas. Lo importante es, entonces, si más allá de aducirlas, las acreditó.

No consta que así lo hiciera, y la mera comunicación verbal de sus problemas médicos, o la presentación de una declaración responsable, no equivalen al conocimiento oficial, por los funcionarios inspectores y el director, de la efectiva realidad de los problemas médicos de la actora y apelante, ni al conocimiento de dichos problemas en su conexión y alcance en relación con el COVID, hasta el punto de determinar la procedencia de la exención comentada y la improcedencia, por una suerte de exceptio veritatis,de la apertura del expediente de marras, que no se centra (éste; otros sí) en su cumplimiento o incumplimiento de obligación de llevanza de mascarilla, sino en sus manifestaciones difundidas por correo sobre la actuación de los inspectores y el director.

Ésa, y no otra afirmación, es la que consigna la resolución sancionadora en el folio 199: "Que los inspectores Susana y Gines y el director, Iván desconocían oficialmente que doña Gloria había tenido problemas de salud por el uso de la mascarilla el curso pasado puesto que la interesada no presentó ningún certificado profesional sanitario que lo atestiguara."

Es la hipotética falta de veracidad de esta aseveración la que tendría relevancia. De esa precisa aseveración, no de otra. Alegar, repítase, no es lo mismo que acreditar. Y saber que la actora oponía problemas médicos no es saber que los tenía verdaderamente. La misiva enviada por la actora el 29 de junio de 2022, objeto de sanción (folio 187, con algún error u omisión en el folio 198), reprocha un conocimiento que no se acredita, pero que sirve, dado por sentado en ella sin matiz, para menoscabar la fama y buen hacer profesional de los aludidos, con insinuaciones claras no solamente de tomar decisiones improcedentes, sino incluso de prevaricación administrativa por pura animadversión:

"proponen la apertura de un expediente sancionador (...), aún a sabiendas de que había tenido problemas de salud por el uso de la mascarilla el curso pasado... la animadversión personal de la inspectora, el director del centro y el inspector (...) hacia mí en este asunto es tan notable que sorprendentemente proponen en diciembre que se me abra un nuevo expediente y se me suspenda de empleo".

El hecho de que la recurrente hubiera mencionado sus problemas médicos o su posesión de documento hábil según ella -extremo incuestionable a la vista de las páginas 2 a 4 del documento 3 de la demanda- no implica que los inspectores y el director dieran por buena en su fuero interno, lógicamente, la versión de la actora sin soporte documental adecuado que fuera aportado a tal fin.

El motivo, así, se desestima, al igual que el numerado como 2.3, cuyo contenido, evidentemente falto de desarrollo, es el siguiente:

"2.3.- La resolución del recurso de alzada vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Las sentencias del TSJN son de plena aplicación al caso."

Por todo ello, procede la desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que:

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, sin que se aprecie tampoco la existencia de las serias dudas que menciona la apelación en su punto 2.4, también sin desarrollo.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente