PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.
I/Se impugna ante este órgano jurisdiccional el auto nº2/2025, de 22 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona, que concede la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Pamplona para la entrada a la vivienda municipal para proceder a la ejecución forzosa del expediente de recuperación posesoria de dicho inmueble y el desalojo de las personas que la ocupan.
La parte dispositiva tiene el siguiente contenido:
"SE CONCEDE la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Pamplona para la entrada a la vivienda municipal situada en DIRECCION000., de Pamplona, ocupada ilegalmente por D. Efrain, para proceder a la ejecución forzosa del expediente de recuperación posesoria de dicho inmueble y el desalojo de las personas que la ocupan ilegalmente.
-La entrada deberá practicarse en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución y realizarse en horas diurnas y prorrogarse durante el tiempo mínimo imprescindible.
-En la entrada podrán participar los funcionarios que al efecto designe el Ayuntamiento de Pamplona y, en su caso, los agentes de la autoridad que se estime necesarios para su buen fin. En dicho caso se diligenciará el número de efectivos utilizados.
- Antes de la entrada, dicha entrada y la fecha de la misma, deberá ponerse en conocimiento de los Servicios Sociales para la protección de las hijas menores de edad que pudieran estar habitando en la vivienda.
-Requiérase al Ayuntamiento solicitante de la presente autorización para que en el plazo de los diez días siguientes al que se efectúe la entrada dé cuenta a este juzgado, por escrito, del resultado de la misma.
Realizada la entrada el órgano administrativo autorizado deberá dar cuenta al Juzgado de haberla realizado y de cualquier incidencia ocurrida en el curso de la misma
Notifíquese la presente resolución a las partes (...)"
II/Pretende la recurrente que la Sala tenga "por realizadas las alegaciones que anteceden y en merito a las mismas SE NOS TENGA POR OPUESTOS AL LANZAMIENTO, paralizándose por ende el meritado lanzamiento hasta la resolución del presente Recurso de Apelación, y en base a lo expuesto se adopten las medidas sociales pertinentes por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Pamplona para mantener unida la unidad familiar en una vivienda de protección social, y todo ello con los demás pronunciamientos que en Derecho sean procedentes."
La apelación desarrolla tres motivos, más un cuarto de suspensión:
"PRIMERO. - En el presente caso es obligado invocar el favor filius, ya que si las hijas vivían de manera pacífica con mi representado, era por la imposibilidad e incompatibilidad de caracteres con la madre de las hijas.
En base a lo cual, la madre se desentiende de las hijas, teniendo que acogerlas mi representado en las circunstancias antedichas.
En consonancia con lo expuesto, nos encontramos con la Sentencia TS 540/2015 de 15 de octubre , de vital importancia para el caso que nos ocupa, de plena aplicación al respecto, habida cuenta de que las limitaciones que padece mi representado D. Efrain no le impiden cumplir con sus obligaciones paternofiliales como al efecto previene la normativa, preceptos legales y jurisprudenciales.
En este contexto la citada sentencia nos recuerda que la discapacidad que pueda sufrir uno de los progenitores no es causa per se para ser tenida en cuenta a efectos de valoración de la situación de desamparo del menor.
(...)
Por tanto, esta parte esta totalmente legitimada para ostentar la guardia y custodia de las tres hijas menores, siempre con la óptica del favor filius de las menores. En este contexto es por lo que solicitamos se posponga el lanzamiento de la citada vivienda, hasta que los servicios Sociales del Gobierno de Navarra dispongan lo conveniente para la disposición de una vivienda ad hoc a las circunstancias concurrentes del caso que nos ocupa.
SEGUNDO.- Denunciamos quiebra de la tutela judicial efectiva por indefensión.
Sin haber tenido ocasión de articular el correspondiente Recurso de Apelación, el Ayuntamiento de Pamplona ejecuta el auto 2/2025 presentándose con los correspondientes agentes de la Policía Municipal llevándose a la hija menor Flor, y con esta medida se deja sin posibilidad de retorno de las restantes hijas Blanca y Olga; y todo sin haber concluido el plazo procesal ad hoc de quince días para la presentación del presente Recurso de Apelación frente al meritado auto 2/2025 , notificado el mismo en fecha 5 de febrero de 2025.
TERCERO.- En el presente caso, en el Fundamento Jurídico Quinto apartado primero del auto 2/2025 , se dispone literalmente lo siguiente:
"1) Los ocupantes no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ordenanza Municipal de acceso y utilización de viviendas municipales para situaciones de emergencia nacional.
2) Carecen de título que habilite su permanencia en la vivienda y supone, al mismo tiempo, privar de ello a quienes tendrían derecho a recibir esa prestación.
3) En momento alguno se ha negado la carencia de título que legitime la ocupación, y por lo tanto, de título que habilite la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad.
4) D. Efrain, ocupante ilegal de la vivienda dispone de recursos
económicos como se ha expresado en la presente resolución y la custodia de las hijas menores la dispone y tiene la madre de las menores.
5) No se ha presentado a la fecha de la solicitud realizada por el Ayuntamiento de Pamplona ninguna solicitud de emergencia habitacional, sin que el hecho de que no se le haya concedido una vivienda de protección oficial justifique el hecho de una ocupación ilegal."
No obstante, a sensu contrario, de los datos aportados, es evidente que concurre en el caso que nos ocupa una situación de especial vulnerabilidad.
En el presente supuesto nos encontramos ante una vivienda social vacía, y esta más que justificada la ocupación de dicha vivienda por el grado de minusvalía y las afectaciones que padece mi representado. En este contexto, deberían ser los Servicios Sociales quienes apreciando la especial vulnerabilidad, deberían haber adoptado las correspondientes medidas en orden a evitar el penoso desalojo de una persona y familia de especial vulnerabilidad.
En este contexto, mi representado no tiene otra ocupación y oficio que la Invalidez Permanente, y tampoco conoce la mecánica procesal, y por supuesto tampoco ha recibido orientación alguna sobre la existencia de los posibles derechos para acceder a una vivienda de protección social.
CUARTO.- En base a lo expuesto, interesamos la suspensión del lanzamiento de la citada vivienda, sin perjuicio de que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Pamplona tomen cartas en el presente asunto, adoptando para ello las medidas sociales pertinentes para mantener unida la unidad familiar en una vivienda de protección social."
III/Se opone la representación del Ayuntamiento de Pamplona.
Su escrito de oposición es del tenor que se expresa a continuación:
"PRIMERA. - El recurrente invoca el favor filius, ya que tiene que acoger a sus hijas por la imposibilidad e incompatibilidad de caracteres con la madre de las hijas,
El presente procedimiento se refiere a la autorización judicial de entrada en el domicilio de los interesados para llevar a cabo la ejecución de un desahucio de una vivienda de propiedad municipal, ocupada ilegítimamente por el apelante y para resolver el mismo no es necesario concluir algun tipo procedimiento sobre la situación de guarda y custodia de las hijas o de adjudicación de una vivienda social por el Gobierno de Navarra.
Además, consta en el expediente que en la actualidad, la guarda y custodia de las hijas del apelante la ostenta la madre, así se indica en los informes del Área de Servicios Sociales, Acción Comunitaaria y Deportes del Ayuntamiento de Pamplona (folios 7 y 26-27 del expediente).
SEGUNDA.-Alega indefensión al haberse ejecutado el Auto nº 2/2025 por el Ayuntamiento de Pamplona sin haber concluido el plazo para interponer recurso de apelación contra el citdo auto.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa : "1. Son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los siguientes casos:
d) Los recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6 y en los artículos 9.2 y 122 bis."
Siendo este Auto apelable en un solo efecto, no suspende el curso del procedimiento ni se incurre en indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.
TERCERO.- Alega situación de especial vulnerabilidad.
Ha de tenerse en cuenta cuál ha sido el objeto del proceso: autorizar, mediante auto la entrada, en una vivienda ocupada por el apelante, cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración. Y, como señala el Auto recurrido, la solicitud de autorización de entrada formulada por el Ayuntamiento de Pamplona cumple todas las exigencias para ser estimada. El Auto, ponderando todos los intereses en juego, y tomando en consideración la existencia de menores y la situación personal, familiar y económica del apelante, considera que no concurre situación de vulnerabilidad, pone de manifiesto que el apelante no ha presentado solicitud de vivienda en la oficina de vivienda municipal, emergencia habitacional, dispone de recursos económicos y, respecto las hijas menores, la custodia la tiene la madre y respecto las mismas la pensión de alimentos está asegurada.
A todo ello, cabe añadir que la situación económica, social, laboral y familiar del recurrente no genera un derecho subjetivo propio a poseer la vivienda municipal y tampoco generan un derecho subjetivo para los menores, por lo que la prueba propuesta no es necesaria para la resolución de este procedimiento.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, Rollo Civil de Sala nº 1110/2020 , derivado del Ejecución de títulos judiciales nº 121/2020 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña, Auto nº 15/2021, de 8 de febrero de 2021 , dice: "existe una tutela específica para quien pierde su derecho a la vivienda sin posibilidad de realojo, pero no para quien no pierde derecho alguno, sino que termina una situación de hecho de usurpación de la propiedad ajena. Esto es, la ocupación ilegal de vivienda carece de cualquier protección especial -por lo menos, en la normativa de aplicación en agosto de 2020- por la causa torpe originaria, y mucho más, cuando se ocupa vivienda que se destina por el Ayuntamiento a situaciones de emergencia habitacional, con una orden y una reglamentación, dado que los recursos sociales son limitados, de tal manera que se consagraría la perturbación de su organización por la pura vía de hecho."
Por todo ello, entendemos que el Auto recurrido es contundente en su fundamentación y motivación y resuelve todos los aspectos planteados, ponderando todos los intereses en juego, al que no puede hacérsele reproche procesal o material alguno."
Se hace notar que esta resolución adopta la forma de sentencia ( art. 85.9 LJCA) no obstante el tenor del artículo 245 de la LOPJ, siguiendo la corriente dominante en el orden contencioso (sin embargo, véase la relación entre el artículo 131 de la LJCA, que califica a las cautelares como incidente, y el mencionado art. 245 de la LOPJ, así como la definición de sentencia que incluye; además, resulta imposible no hacer mención del art. 206.1.3ª de la LEC y sus términos, en relación con el art. 4 de la misma Ley).
SEGUNDO.-Normativa.
Son de aplicación los artículos 8.6 de la Ley 29/1998, 91.2 de la LOPJ, así como 97, 99 y 100 de la Ley 39/2015, que ya constan transcritos en la resolución recurrida. También debe hacerse mención del artículo 104.1 de esta última ley:
"Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución."
TERCERO.-Jurisprudencia.
Es interesante el auto de Tribunal Supremo de 8 de junio del año 2022:
"La referida STS de 23 de noviembre de 2017 resuelve sobre el alcance hermenéutico que ha de darse a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución ; en particular, si resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo que conoce de la solicitud de autorización de entrada en un domicilio para su ulterior desalojo, tiene que contemplar en su juicio de ponderación la situación singular de los menores afectados y motivar en consecuencia; y concluye que "1) Resulta incompartible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo. 2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta".
En sentencias posteriores (por todas, STS de 22 de febrero de 2022 -RCA 2105/2020 -) se remarcó "[...] que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad", añadiendo que "[...] el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor".
CUARTO.-Elementos relevantes de autos.
Merece la pena el copiado del final del FJ 2º del auto recurrido:
"1) Que D. Efrain, ocupante de la vivienda que se solicita su recuperación posesoria, no es solicitante de vivienda social o de emergencia habitacional que gestiona el Ayuntamiento de Pamplona conforme a la Ordenanza del año 2016.
2) Que D. Efrain está empadronado en DIRECCION001
de Pamplona.
3) Que D. Efrain tiene reconocida una discapacidad del 70% con dificultad de uso de transportes públicos desde junio de 2017 por amputación de brazo izq. y pierna dcha. por quemadura eléctrica. Reconocimiento de persona no dependiente. Beneficiario de pensión de incapacidad por importe de 1500 euros mensuales y abona pensión de alimentos de 600 euros mes que le son embargados directamente de su pensión. Tiene tres hijas de 7, 9 y 13 años con separación de la pareja en 2018, en un inicio custodia compartida de las menores, para después pasar a ser custodia exclusiva para la madre."
QUINTO.-Juicio de la Sala.
I/En su primer motivo, la apelante invoca una sentencia del Tribunal Supremo (540/2015, de 15 de octubre) que, según su propia extracción y resumen, impide separar al menor de sus progenitores en razón de una discapacidad.
No es la discapacidad la razón de la separación, por lo que el argumento es inviable.
Por otro lado, se aduce que la razón de la cohabitación del padre con las hijas descansa en la "incompatibilidad de caracteres" con la madre, que es quien ostenta la guarda y custodia.
Tampoco es un argumento tendente a la frustración del desahucio (previa entrada forzosa). Las eventuales modificaciones en el régimen de guarda y custodia tienen su sede en el correspondiente proceso civil. Hasta entonces, lo que queda es la convivencia, en una vivienda municipal, sin título -por la vía de los hechos- de un padre con tres hijas menores cuya guarda no ostenta.
Por último, con mención del principio favor filii,se solicita posponer el lanzamiento "hasta que los servicios Sociales de Gobierno de Navarra dispongan lo conveniente para la disposición de una vivienda ad hoc".
La alegación no puede acogerse. Primero, porque el auto precisamente ordena dar cuenta con antelación a dichos servicios para la protección de las menores; segundo, porque como también observa el auto, la vivienda es de uso municipal habitacional (de emergencia), por lo que su uso indebido hurta la posibilidad de concesión a solicitantes de mejor derecho, y todo ello sin olvidar que no se ha rebatido tampoco la ausencia de presentación de solicitud del propio desahuciado. Tercero, porque no hay indicio alguno de que el interés de las menores coincida con el mantenimiento de esta situación: al contrario, la guarda y custodia pertenece a la madre, y no se han aportado pruebas de que su interés sea contrario a su vuelta con la progenitora que ostenta la guarda, atribuida tras una valoración judicial.
II/En cuanto a la supuesta quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva (generadora de indefensión según la apelación) derivada de la ejecución del auto y llevanza de la hija menor, esta actuación supone un acto administrativo recurrible en cauce distinto del actual, que versa sobre la corrección de la autorización concedida. De todas formas, y como manifiesta la apelada, debe recordarse que esta apelación no es suspensiva ( artículo 80 de la Ley 29/1998), ni concurrían razones, en cualquier caso, para dicha suspensión.
III/El tercero de los motivos guarda conexión con el primero; a nuestras reflexiones sobre el mismo nos remitimos, añadiendo que la apelación, al transcribir los cinco puntos detallados en el FJ 5º del auto recurrido, tampoco incorpora propiamente un rebatimiento de ninguno de ellos.
Como es de ver en su texto, reproducido supra,defiende la existencia de la especial vulnerabilidad por "el grado de minusvalía", pero considera que son los servicios sociales quienes deberían haber adoptado medidas; no hay discusión alguna sobre los medios económicos del recurrente, y se alega desconocimiento de la mecánica procesal y de sus derechos para acceder a vivienda de protección social. Tales argumentos, obvio es decirlo, no pueden determinar la revocación del auto en el que se valoran, con el nivel de motivación exigible, las circunstancias concurrentes, y se pone de manifiesto una situación de ilegalidad cuyo respaldo jurídico es imposible.
Consta además notificación personal de las posibilidades de solicitud de vivienda social en el folio 5 del expediente, amén de la naturaleza de la ocupada como vivienda destinada a situaciones de emergencia habitacional. Y aunque es cierto que las medidas del auto se orientan preferentemente a las menores, también hay mención del estado del recurrente, y una ponderación, como mínimo, sobre su incumplimiento de los requisitos del artículo 3 de la Ordenanza Municipal de acceso y utilización de viviendas municipales para situaciones de emergencia nacional, que ya incorpora una cierta valoración de su necesidad económica y social (véase más arriba, la transcripción del final del FJ 2º del auto). Finalmente, aunque sería preciso mayor detalle explícito en la valoración de su condición física, consta el conocimiento, por parte de Servicios Sociales, de la situación familiar, incluida la individual del recurrente (folio 9 del expediente, en el que obra informe de Servicios Sociales y reconocimiento de persona no dependiente, entre otros datos).
Por todo ello, procede la desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia apelada.
SEXTO.-Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente
