Sentencia Contencioso-Adm...o del 2025

Última revisión
05/08/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 1128/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 129/2024 de 21 de mayo del 2025

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Mayo de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo

Ponente: MARIA MERCEDES DELGADO LOPEZ

Nº de sentencia: 1128/2025

Núm. Cendoj: 29067330032025100399

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:9861

Núm. Roj: STSJ AND 9861:2025


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga

Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.

N.I.G.:2906745320180005668. Órgano origen: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Málaga Asunto origen: ORD 802/2018

Procedimiento: Recurso de Apelación 129/2024.

De: Santos

Procurador/a:ALBA MARINA NAVARRO VIDAL

Contra: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD DE LA CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Letrado/a: S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

RECURSO APELACIÓN Nº 129/2024

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

Dª CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL

MAGISTRADA/O

Dª. MARIA MERCEDES DELGADO LÓPEZ (ponente)

D. MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES

Sección Tercera

Sentencia Nº 1128/2025

En la ciudad de Málaga, a 21 de mayo de 2025.

Esta Sección funcional tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 129/2024, interpuesto por D. Santos, representado por la Procuradora Dña. Alba Marina Navarro Vidal y asistido del Letrado D. Juan Francisco Souviron Rodríguez, frente a la sentencia de 5 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga, PO 802/2018, por la que se desestima el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta y posterior resolución de 9 de junio de 2020 dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios, siendo parte apelada, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Mercedes Delgado López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El recurso de apelación interpuesto por D. Santos tiene por objeto la sentencia de 5 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga, PO 802/2018, por la que se desestima el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta y posterior resolución de 9 de junio de 2020 dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios, resolución que se confirma.

SEGUNDO.El escrito del recurso de apelación de D. Santos, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, revocando la de instancia y con estimación del recurso contencioso-administrativo se reconozca que existió un deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios en relación a la asistencia recibida, condenando a la Administración demandada Servicio Andaluz de Salud a indemnizarle en la cantidad de 483.019,15 euros en concepto de daños y perjuicios mas intereses legales y costas en ambas instancias.

TERCERO.Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado a las demás partes personadas para la formulación de la oposición, lo que así fue evacuado por la representación del Servicio Andaluz de Salud, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la de instancia con imposición de costas a la apelante.

CUARTO.Tras la unión del anterior escrito, se acordó la remisión de los autos a esta Sala para la resolución del recurso, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del presente recurso

El objeto del presente litigio se centra en la corrección o no de la sentencia que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del SAS en cuanto a los daños y perjuicios sufridos a raíz de un error de diagnóstico así como del tratamiento de sus dolencias y que motivaron un importante daño medular de la recurrente, desestimando con ello la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 483.019,15 euros.

La sentencia recurrida, tras exponer la normativa aplicable y la jurisprudencia en el caso de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y de la carga de la prueba, con particular relevancia del criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de tal forma que, si se respetan esos criterios dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. Debe demostrarse que efectivamente la actuación médica ha sido contraria a las exigencias de la lex artis en cuanto al diagnostico y tratamiento de sus dolencias.

La sentencia recurrida tiene en cuenta los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo:

-D. Santos, de 55 años de edad y con antecedentes de hernia discal lumbar intervenida hace veinte años, acudió con fecha de 02/12/14 al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario por "Tirón de espalda tras esfuerzo e impotencia funcional que no mejora a tratamiento." Tras la exposición de los síntomas que presentaba, el juicio clínico fue lumbociática y se prescribió tratamiento con reposo 3 semanas, antiinflamatorios no esteroideos y corticoides, programándose cita en consultas en el plazo de 3 tres semanas.

-el día 22/12/2014, el paciente acude al Servicio de Traumatología del CPE San José Obrero, desde donde le aconsejan acudir al Servicio de Urgencias, emitiendo informe señalando: Paciente de 55 años que refiere pérdida franca de fuerza en las piernas, desde hace 1 mes, con poco dolor lumbar, que no ha mejorado a pesar de pautado en Urgencias el día 02/12/2014, también estreñimiento y dificultad para iniciar la micción y se aconseja acudir a Urgencias del Hospital Clínico para valorar posibilidad de TAC o RNM preferente/urgente.

-el día 23/12/2014 el paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Victoria, donde se realiza RNM sin y con contraste de columna dorsal y lumbosacra. Según recoge el informe de dicha prueba de imagen emitido por el Servicio de Radiodiagnóstico: "Los hallazgos son indicativos de una FISTULA ARTERIO-VENOSA DURAL siendo difícil precisar si tiene componente intramedular o bien esto es consecuencia de congestión o infarto medular asociado a este nivel. Posible síndrome de Foix-Alajouanine asociado y posible nidus a nivel T12-L 1", siendo remitido el paciente al Servicio de Urgencias del Hospital Regional Universitario Carlos Haya donde tras la exploración y valoración de la RNM donde se establece PROBABLE FISTULA DURAL.

-Se programó estudio preoperatorio y derivación al Servicio de Neurocirugía con ingreso el día 29/12/2014 para intentar arteriografía diagnóstica, pautándose tratamiento con corticoides y anticoagulación profiláctica. Obtenido el diagnóstico, por los neuroradiologos intervencionistas se realizan varios intentos de localizar la fístula a través de la técnica de arteriografía llevándose a cabo varios de ellos hasta que se consiguió la localización y la embolización de la misma el 11 de febrero de 2015.

-El día 29/12/2014 se realizó arteriografía medular selectiva de arterias segmentarias D8, D9, D10, D11, D12, L1, L2, L3 y L4 derechas e izquierdas sin observarse fístula dural arterio-venosa u otra malformación vascular. Se recomendó continuar con estudio angiográfico selectivo de ramas selectivo de ramas segmentarias restantes y de troncos supraaorficos y estudio de angioRNM medular desde la unión cráneo-cervical gasta cono medular, que se realizó el día 05/01/2015 pero que no ofreció datos que facilitaran la localización de la fistula. El día 07/01/2015 se practicó nueva arteriografía medular selectiva de ambas arterias cervicales ascendentes, troncos tirocervicales, costocervicales, arterias vertebrales, carótidas y arterias segmentarias D5, D6, D7, D8, D9, D10, D11 Y D12, derechas e izquierdas, sin observarse tampoco ninguna fístula arterio-venosa otranomalía arterial o venosa. El día 12/01/2015 se realiza una nueva arteriografía medular selectiva de las arterias segmentarias D11, D12, L1, L2, L3 y L4 derechas e izquierdas, L2 izquierda y de arteria de Adamkiewicz, con origen en arteria segmentaria L1 observándose la existencia de leve hipertrofia de la arteria de Adamkiewicz y de las venas de retorno del cono medular sin visualizarse signos de shunt arteriovenoso junto a un segmento de la vena espinal posterior dilatada a la altura del disco intervertebral L1-L2, que no pudo embolizarse por no volver a visualizarse en siguientes cateterizaciones selectivas.

-El día 15/01/2015 el paciente seguía estable clínica y neurológicamente, realizando sedestación y consiguiendo ir con ayuda hasta el cuarto de baño, refiriendo mejoría de la sensibilidad en miembros inferiores, presentando paraparesia de predominio proximal. El caso fue llevado a sesión clínica decidiéndose control angio-RM medular ambulatorio el jueves 30/01/2015 e interconsulta con el Servicio de Rehabilitación. Así consta en las hojas de evolución y curso clínico. En esta intervención aparece en la Hoja Operatoria como cirujano Carlos Miguel y Graciela.

-El día 11/02/2015 se procedió a realizar una aortografía lumbar y cateterización selectiva de arterias segmentarias lumbares y dorsal bilateral, ambas ilíacas y sacra media. En esta ocasión pudo identificarse la arteria de aporte a la fístula dural espinal a partir de la cateterización selectiva de la arteria segmentaria D5 izquierda, realizándose microcateterización selectiva de la arteria de aporte con oclusión de la fístula y pie de vena (152). El paciente fue dado de alta hospitalaria el día 13/02/2015 manteniendo tratamiento con corticoides y profilaxis anticoagulante, programándose valoración por el Servicio de Rehabilitación para tratamiento con carácter "muy RNM de control en el plazo de un mes y revisión en consultas externas del Servicio de Neurocirugía en el plazo de 1,5 meses. Desde el día 13/02/2015 inicio tratamiento rehabilitador que continuó durante los meses siguientes.

-El día 17/03/2015 se realizaron RNM con y sin contraste de columna cervical,dorsal y lumbar y estudio dinámico vascular medular observándose mejoría importante del edema. Durante los meses siguientes, consta en las hojas de evolución y curso clínico que obran en los folios 162 a 166, la evolución del paciente, que valorado en las consultas del Servicio de Rehabilitación, por el Servicio de Neurocirugía donde presentaba recuperación de sensibilidad por debajo de rodillas pero sin ser capaz de ponerse de pie aunque moviliza las piernas. En la evolución posterior del paciente ha persistido el déficit esfinteriano y sensitivo motor en miembros inferiores que impiden al paciente andar, indicándose la existencia de la lesión isquémica medular obsrvada en la última RNM. La última valoración que consta es de fecha 15/01/2019, en la Unidad de Pacientes Lesionados Medulares. El pacienteconseguía sedestación con buen control de tronco, transferencias de sedestación a camilla, sin bipedestación ni marcha.

La sentencia impugnada, una vez valorada la prueba practicada, señala que ha quedado acreditado que no existió error de diagnóstico ya que el Dr. Pedro Jesús, propuesto por la actora, concluyó que "Dados los síntomas que presentaba el paciente cuando acude al Servicio de Urgencias el día 2 de diciembre de 2014, era imposible llegar a un diagnóstico de lesión neurológica." y además el mismo examinada la Hoja de Asistencia del día 2 de diciembre negó la existencia de error de diagnostico de forma clara y contundente siendo que el mismo destacó lo raro e infrecuente de esta patología, afirmando que la dificultad de diagnóstico de una fístula dural se hace lamentablemente por exclusión, y es un tiempo de diagnóstico largo, y puede ser hasta muy largo y que hay muchos pacientes que tienen unos síntomas inespecíficos, en espalda, piernas, que se confunden y a la larga se demuestra el diagnóstico y terminó confirmando que el tratamiento que le fue prescrito por el Servicio de Urgencias el 2 de diciembre fue el correcto.

Añade la sentencia que, se ha demostrado que el tratamiento seguido por el Servicio de Radiodiagnóstico fue el adecuado una vez determinada la existencia de la fístula dural, ya que los peritos-testigos propuestos por la demandada Dr. Carlos Miguel y Graciela, ambos facultativos especialistas en radiología, con la subespecialidad neuroradiología intervencionista del Hospital Regional Universitario, explicaron la extrema complejidad del tratamiento consistente en la arteriografía ya que el Dr. Carlos Miguel manifestó que: "Con carácter general suelen realizarse varias arteriografías antes de localizar la fístula. No es por tanto, inusual ni obedece a ningún defecto en la técnica la necesidad, como ocurrió en este caso, de llevar a cabo varias intervencionas. ... esto es así por la existencia de limitaciones inherentes al propio procedimiento." a lo que la Dra. Graciela, quien participó en la misma junto con el Dr. Carlos Miguel, añadió que "además del tiempo invertido en la localización, ya detallada por el Dr. Carlos Miguel, hubo de realizarse la embolización que fue igualmente dificultosa dada la localización y la forma de curva de la arteria causante de la lesión." todo lo cual quedó corroborado por el Dr. Pedro Jesús, especialista en Radiología, propuesto por la parte actora, que concluyó que "...la dificultad diagnóstica es brutal. El no puede embolizar a ciegas, a mi no me parece que haya mala praxis para nada." todo lo cual no ha sido desvirtuado por la recurrente con los informes elaborados por la Dra. Guillerma, neurocirujana que reconoció no haber hecho ninguna arteriografía por no dedicarse a esa especialidad y por el Dr. Daniel especialista en valoración del daño corporal por todo lo cual resulta que la recurrente no ha acreditado la existencia de una mala praxis.

Concluye la sentencia este argumento en que, varios Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país han entendido que no puede afirmarse la existencia de mala praxis mediante una regresión a partir del curso de los acontecimientos sino atendiendo a las circunstancias de cada momento, teniendo en cuenta que de existir informes contradictorios, deben ser todos ellos objeto de valoración conforme a las prescripciones legales y a las reglas de la sana crítica, y además que también declarado el Tribunal Supremo que el Juzgador no está "a priori" vinculado a ningún informe, sino que es en cada caso concreto, y en vista de la valoración global de todas las circunstancias concurrentes que el Tribunal tiene a su disposición, cuando debe presumir la mayor imparcialidad u objetividad de un informe sobre otro. Por otro lado, preciso es tener en cuenta también que conforme a la LEC, los peritos "darán su dictamen razonado", por lo que un elemento importante en la valoración de sus informes será el rigor y calidad de la fundamentación de aquellos" por todo lo cual resulta que la recurrente ha incumplido la carga de la prueba que le correspondía de acreditar la existencia del nexo causal como determinante de la responsabilidad.

En lo que respecta a la doctrina de la pérdida de oportunidad, la sentencia recurrida indica que, conforme a la jurisprudencia, se configura como una alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no, y la STS de 14 de octubre de 2014 insiste en que: «...Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 )"., y en el presente supuesto resulta que por la recurrente no se ha especificado ni demostrado qué probabilidades de curación habrían existido en el caso de haberse realizado con éxito las anteriores arteriografías, por todo lo cual resulta que procederá desestimar sin más el presente recurso y declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Por todo ello, desestima la demanda.

SEGUNDO. Alegaciones de la parte apelante

La parte apelante, D. Santos, en líneas generales, esgrime que, la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, interpretación errónea del Derecho aplicable y de la jurisprudencia consolidada sobre la pérdida de oportunidad y en la condena en costas.

Señala, el error en la valoración de la prueba en cuanto que ha presentado dos informes o dictámenes periciales independientes que la juzgadora a quo no valora ni contradice con las reglas de la sana crítica, sino sencillamente parece no haber leído porque los rechaza sin ninguna convincente argumentación, como son: el informe realizado con fecha 23 de noviembre de 2015 por los Dres. Don Daniel y Don Victor Manuel, el informe realizado con fecha 6 de febrero de 2019 por la Dra. Doña Guillerma, sin que la parte demandada haya presentado ningún informe pericial, utilizando como testigos-peritos a los propios facultativos que participaron en las intervenciones quirúrgicas o eran responsables de los servicios de urgencias, así como por su propio servicio de aseguramiento y riesgos que tramitó el expediente de responsabilidad patrimonial, por ello se procedió a su tacha al haber participado directa o indirectamente en el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios que se estaba reclamando.

Se indica que, no resulta controvertido las actuaciones médicas realizadas ni que haya sido declarado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Málaga con fecha de 16 de marzo de 2016 afecto a una Incapacidad Permanente en el grado de Gran Invalidez, con Paraplejia por fistula dural y lesión intramedular, señalando como limitaciones orgánicas y funcionales el uso permanente de silla de ruedas, dolor neuropático severo de MMII y no control de esfínteres, entre otros daños y secuelas, que han ido apareciendo en el tiempo, que fueron descritos en el acto de la vista por la perito Dra. Doña Guillerma. Lo que se discute a tenor de las pruebas practicadas es, de un lado, si se había realizado un correcto diagnóstico para la identificación del problema de salud del paciente y la realización de las pruebas necesarias para la detección de la lesión medular que presentaba cuando acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico el 2 de diciembre de 2014, y de otro lado, si el tiempo transcurrido para la solución quirúrgica de dicha lesión, precisando hasta cuatro intervenciones quirúrgicas - desde el 29 de diciembre de 2014 al 11 de febrero de 2015 - causó un retraso y una evidente perdida de oportunidad en la posibilidad de haber sido atendido en su conjunto de una manera rápida y eficaz de acuerdo a la Ciencia Médica, como era necesario para evitar el daño final padecido. Añade el déficit de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no valorar los informes periciales de Dr. Don Daniel y de Dña. Guillerma.

En cuanto a la interpretación errónea del derecho aplicable, se indica que, la Historia Clínica se encuentra incompleta y mal confeccionada por ausencia de informes y de pruebas diagnósticas, sin que ese hecho fuera valorado por la Juzgadora a quo, por lo que su resolución carece de la motivación suficiente al no resolver las cuestiones planteadas por las partes, en ese caso, en la demanda y en el escrito de conclusiones, padeciendo por ello la resolución impugnada de incongruencia omisiva.

Sobre la pérdida de oportunidad en los tratamientos técnicos sanitarios, entiende que se ha acreditado con la la declaración de la perito Dra. Guillerma, cuando en su declaración para ratificación de su informe en el acto de la vista manifestó con toda claridad - al solucionarse la dolencia en la cuarta intervención - que de acuerdo a la Ciencia médica se perdió la oportunidad de haber sido tratado en tiempo y forma esta patología en las dos primeras intervenciones, pudiendo haberle sanado y recuperar su médula.

En cuanto a la condena en costas, se considera la misma indebida en cuanto se extralimita en los límites cuantitativos fijados por Acuerdo del Pleno de la Sala de lo C-A del TSJ de Málaga de 13 de marzo de 2019, que establece la cantidad de 2000 euros para la primera instancia en los Juzgados cuando existe práctica de prueba.

CUARTO. Contestación de la parte apelada.

En síntesis, la parte apelada, Servicio Andaluz de Salud, se opone a la apelación por cuanto la mayor parte de sus alegaciones coincide con lo ya manifestado en primera instancia, como así se desprende del propio escrito de conclusiones de la recurrente. Con carácter previo destaca que, la sentencia se pronuncia sobre la tacha de los testigos que formuló la parte actora al considerar que los testigos-peritos propuestos por esta parte, siendo facultativos especialistas que habían tratado (en el caso de los Drs. Carlos Miguel y Graciela) al recurrente tienen interés directo en la defensa de su actuación, pero señala que son Facultativos Especialistas de Área, con plaza en propiedad, que han emitido sus opiniones sin interés alguno en el pleito.

Se rechaza el error en la valoración de la prueba tanto respecto del error de diagnóstico como del incorrecto tratamiento tras el diagnóstico realizado por los radiólogos intervencionistas. Señala que la sentencia sí valora los informes aportados por la parte recurrente, y se refiere a ellos, para concluir que no desvirtúan la corrección de la asistencia y del tratamiento prestado al Sr. Santos. No existe en la Sentencia el error en la valoración de la prueba que denuncia el apelante, ni se aprecia en modo alguno incongruencia omisiva al no detenerse en cada una de las alegaciones formuladas por el apelante quien reitera en todos los escritos defectos documentales en la historia clínica, o apreciaciones completamente subjetivas que constituyen quejas asistenciales, cuya relevancia en la resolución del pleito es inexistente, pudiendo extraerse la desestimación tácita de las alegaciones formuladas y no acogidas.

En definitiva, se aduce que, el escrito de apelación se limita a resaltar distintas intervenciones de los peritos, pretendiendo hacerlas valer frente a las expuestas por la Sentencia señalando los momentos de la grabación en la que por los peritos se hacen determinadas afirmaciones, de forma sesgada, y obviando completamente el argumento principal expuesto por los peritos ante las preguntas que le fueron realizadas.

QUINTO. Resolución de la controversia.

1. Atendidos los términos en que se ha planteado el debate, se centran las cuestiones litigiosas en tres aspectos fundamentales como son: la errónea valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, la interpretación errónea del Derecho aplicable por la existencia de incongruencia omisiva en cuanto a la ausencia completa del Historial Clínico del paciente y la infracción de la jurisprudencia consolidada sobre la pérdida de oportunidad, a lo que se añade su discrepancia en cuanto al importe de la condena en costas realizada en la instancia.

2.. Sobre la errónea valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, se trata de determinar, conforme señala la parte apelante, si se había realizado un correcto diagnóstico para la identificación del problema de salud del paciente y la realización de las pruebas necesarias para la detección de la lesión medular que presentaba cuando acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico el 2 de diciembre de 2014, y de otro lado, si el tiempo transcurrido para la solución quirúrgica de dicha lesión, precisando hasta cuatro intervenciones quirúrgicas - desde el 29 de diciembre de 2014 al 11 de febrero de 2015 - causó un retraso y una evidente perdida de oportunidad en la posibilidad de haber sido atendido en su conjunto de una manera rápida y eficaz de acuerdo a la Ciencia Médica, como era necesario para evitar el daño final padecido.

Si bien este segundo supuesto se asocia a la doctrina de la pérdida de oportunidad, dicha actuación también se valora en la referencia al material probatorio que ha sido objeto de valoración por la Juzgadora a quo y que la llevan a concluir el resultado final alcanzado. Dentro del error en la valoración de la prueba se aduce por la apelante la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no valorar los informes periciales aportados por la apelante del Dr. Don Daniel y de la Dra. Dña. Guillerma, así como la relevancia de la tacha de testigos efectuada por la apelante de los que han intervenido en el procedimiento.

En primer lugar, cabe señalar que, los criterios jurisprudenciales constantes en cuanto a las pruebas practicadas en la instancia son los siguientes:

a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia. Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

b) En el caso de la prueba pericial y testifical, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de abril , 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero, 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997, 2180/1997 y 4164/1997 ).

Al respecto de la valoración de las pruebas de corte técnico, la jurisprudencia, en el marco del libre criterio del Juzgador para la valoración de la prueba pericial, con arreglo a la sana crítica - art. 348 de la LEC -,considera facultado a éste para acoger el criterio de cualquiera de los dictámenes, independientemente de su clase o procedencia, siempre que quede suficientemente razonado el motivo de su valoración.

También cabe reseñar que, conforme, por todas la STS de 27 de septiembre de 2016, rec. 2737/2015, respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "(...) la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo y aunque no puede obviarse el deber de motivación de las sentencias que requiere que se valore mínimamente la prueba admitida y practicada, o que, en caso contrario, se explique porqué no se realiza tal valoración ( SSTS de 14 de enero de 2011, rec. 6.138/2006, y 30 de mayo de 2007, rec. 3.558/2004), en el presente caso, a colación de lo expuesto, no puede apreciarse la incongruencia denunciada en cuanto al no valorar los informes periciales de Dr. Don Daniel y de Dña. Guillerma, pues aunque es cierto que la sentencia podría haber sido mas explícita en cuanto a que no desvirtuaba lo ya valorado las conclusiones alcanzadas en dichos informes, ello no significa que no los haya tenido en cuenta en la valoración conjunta de los medios de prueba analizados, pues no solo figura el informe en las actuaciones sino que además depusieron en la vista celebrada pudiendo participar en la declaración efectuada, teniendo por ello un cabal conocimiento de sus conclusiones, sin que las mismas, según la Juzgadora, hayan desvirtuado el resto de material probatorio, como puede ser la efectiva intervención del Dr. Pedro Jesús en la asistencia sanitaria del recurrente, así como la específica cualificación del mismo en cuanto a la dolencia sufrida por el Sr. Santos, teniendo en cuenta la especialidad y la experiencia profesional de la Dra. Guillerma, neurocirujana, que reconoció no haber hecho ninguna arteriografía por no dedicarse a esa especialidad, y del Dr. Daniel especialista en valoración del daño corporal, sin que la recurrente, según la sentencia, haya acreditado la existencia de una mala praxis.

Como hemos dicho en otras ocasiones la ciencia médica, lejos de ser una ciencia exacta, está sometida a infinidad de variables biológicas, y que en consecuencia para apreciar la existencia de nexo causal entre la actividad del sanitario y el desenlace dañoso, es necesario que se evidencia una transgresión severa, clara e injustificable de la normo praxis médica.

Hemos de insistir en que la transgresión de la normo praxis médica que justifica en nacimiento de responsabilidad patrimonial debe ser grosera, esto es, una contravención injustificable de las pautas médico-científicas asumidas generalmente y de obvia aplicación al supuesto analizado. Pues bien, dentro de la facultad asumida por esta Sala de revisar las pruebas practicadas, y por ende, la determinación de si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuadamente, hemos de concluir que, conforme al material probatorio analizado, no se aprecia vulneración de los criterios médicos asistenciales de general predicamento. Es por ello que resulta por lo tanto excesivo entender, ante el cuadro asistencial del recurrente, que se haya producido esta clara y flagrante infracción de la lex artis.

Refleja la sentencia que, D. Santos, de 55 años de edad y con antecedentes de hernia discal lumbar intervenida hace veinte años, acudió con fecha de 02/12/14 al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario por "Tirón de espalda tras esfuerzo e impotencia funcional que no mejora a tratamiento" (folio 247 del expediente administrativo), figurando en el informe de ese día que el paciente refería dolor en zona lumbar (mayor en reposo), que se irradia hacia ambos miembros inferiores, sintiendo hormigueo y acorchamiento, comenta que ha sentido pérdida de fuerza de ambas piernas por completo, en varias ocasiones y en la exploración presentaba: marcha posible, con estado general consciente, orientado, hidratado y perfundido, neurológicamente sin signos meníngeos ni focalidad neurológica, pupilas normales y reactivas, no dismetría ni disdiadococinesia, extremidades sin edemas, pulsos palpables, sin lesiones cutáneas, maniobras de Lassegue y Bragard negativas en ambos miembros inferiores, y dolor a nivel de musculatura paravertebral lumbar y en este informe no aparece recogido la existencia de paraparesia, ni la de impotencia funcional en extremidades inferiores, se solicitó radiografía de columna lumbar y se administró tratamiento con antiinflamatorios y relajantes musculares. El juicio clínico fue lumbociática y se prescribió tratamiento con reposo 3 semanas, antiinflamatorios no esteroideos y corticoides, programándose cita en consultas en el plazo de 3 tres semanas.

Pues bien, conforme a estos síntomas, la sentencia tiene por acreditado que no existió error de diagnóstico, otorgando relevancia a la testifical practicada al Dr. Pedro Jesús, Médico internista y Jefe del Servicio de Radiología en aquella época y actual Jefe de Sección del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, testigo propuesto por la parte actora, que concluyó que "Dados los síntomas que presentaba el paciente cuando acude al Servicio de Urgencias el día 2 de diciembre de 2014, era imposible llegar a un diagnóstico de lesión neurológica" y además el mismo, examinada la Hoja de Asistencia del día 2 de diciembre, negó la existencia de error de diagnostico de forma clara y contundente, siendo que el mismo destacó lo raro e infrecuente de esta patología, afirmando que la dificultad de diagnóstico de una fístula dural se hace lamentablemente por exclusión, y es un tiempo de diagnóstico largo, y puede ser hasta muy largo y que hay muchos pacientes que tienen unos síntomas inespecíficos, en espalda, piernas, que se confunden y a la larga se demuestra el diagnóstico y terminó confirmando que el tratamiento que le fue prescrito por el Servicio de Urgencias el 2 de diciembre fue el correcto.

Tales conclusiones no se desvirtúan con manifestaciones tales como que, fue citado no por su actuación médica en el Servicio Andaluz de Salud sino exclusivamente porque el 22 de diciembre de 2014 consiguió una cita en su consulta privada interviniendo para la realización urgente de una prueba de resonancia magnética en el Hospital Virgen de la Victoria por presentar síntomas de paraparesia lo que no fue visto por el Servicio de Urgencias el 2 de diciembre ni por el Servicio de Traumatología del Centro San José Obrero, ello en cuanto que, de un lado, la actuación realizada por el Dr. Pedro Jesús se produjo el mismo día en que el afectado acudió al Servicio de Traumatología del CPE San José Obrero, donde le aconsejan acudir a Urgencias del Hospital Clínico para valorar posibilidad de TAC o RNM preferente/urgente, lo que así se efectuó el día siguiente, habiéndose además ya argumentado que el citado Dr. Pedro Jesús, con la expresa cualificación que ostenta en relación a la afección padecida y con la posibilidad de manifestar aquello que sus conocimientos técnicos y prácticos le permitan y que se consideraron procedentes, entendió que el diagnóstico inicial, en base a los síntomas que inicialmente presentaba, se consideró correcto, sin perjuicio de que posteriormente, en base a ese agravamiento de los síntomas, pudiera advertirse otro tipo de afectación como también hace constar la sentencia impugnada cuando refiere que, en el informe de dicha prueba de imagen emitido por el Servicio de Radiodiagnóstico, se hace constar "Los hallazgos son indicativos de una FISTULA ARTERIO-VENOSA DURAL siendo difícil precisar si tiene componente intramedular o bien esto es consecuencia de congestión o infarto medular asociado a este nivel. Posible síndrome de Foix-Alajouanine asociado y posible nidus a nivel T12-L 1", siendo remitido el paciente al Servicio de Urgencias del Hospital Regional Universitario Carlos Haya donde tras la exploración y valoración de la RNM se establece PROBABLE FISTULA DURAL.

Conforme señala la sentencia recurrida, no puede afirmarse la existencia de mala praxis mediante una regresión a partir del curso de los acontecimientos sino atendiendo a las circunstancias de cada momento, y lo cierto es que no puede afirmarse a tenor de la prueba practicada que, en ese momento inicial, ante las circunstancias expuestas, se haya producido esta clara y flagrante infracción de la lex artis. Como afirma la sentencia recurrida, de existir informes contradictorios, deben ser todos ellos objeto de valoración conforme a las prescripciones legales y a las reglas de la sana crítica, sin que el Juzgador esté "a priori" vinculado a ningún informe, sino que es, en cada caso concreto y en vista de la valoración global de todas las circunstancias concurrentes que el Tribunal tiene a su disposición, cuando debe presumir la mayor imparcialidad u objetividad de un informe sobre otro. En esta valoración, frente a las manifestaciones de la parte apelante en cuanto a lo significado por los Dres. Don Daniel y Don Victor Manuel, no se reputa ilógica o arbitraria el hecho de que sus conclusiones no hayan desvirtuado lo apreciado por la Juzgadora de instancia, pues se trata de informes emitidos con posterioridad a las circunstancias de evolución de la situación del afectado, habiéndose dado prevalencia a la cualificación de los testigos y la intervención realizada en relación al iter causal de la sintomatología que presentaba el paciente. Estos razonamientos se predican igual respecto de las conclusiones de la Dra. Guillerma que ha realizado la valoración del daño corporal, y que se oponen realmente a lo ya valorado por la sentencia de instancia puesto que, se parte de una paraparesia que solo fue detectada cuando su situación empeoró pero no en el momento inicial del diagnóstico en virtud de la sintomatología que presentaba, lo cual ya ha sido justificado con las razonamientos mas arriba expuestos.

3. De igual forma, vinculado también a la pérdida de oportunidad, la sentencia recurrida resuelve que, se ha demostrado que el tratamiento seguido por el Servicio de Radiodiagnóstico fue el adecuado una vez determinada la existencia de la fístula dural, ya que los peritos-testigos propuestos por la demandada Dr. Carlos Miguel y Graciela, ambos facultativos especialistas en radiología, con la subespecialidad neuroradiología intervencionista del Hospital Regional Universitario, explicaron la extrema complejidad del tratamiento consistente en la arteriografía ya que el Dr. Carlos Miguel manifestó que: "Con carácter general suelen realizarse varias arteriografías antes de localizar la fístula. No es por tanto, inusual ni obedece a ningún defecto en la técnica la necesidad, como ocurrió en este caso, de llevar a cabo varias intervencionas. ... esto es así por la existencia de limitaciones inherentes al propio procedimiento." a lo que la Dra. Graciela, quien participó en la misma junto con el Dr. Carlos Miguel, añadió que "además del tiempo invertido en la localización, ya detallada por el Dr. Carlos Miguel, hubo de realizarse la embolización que fue igualmente dificultosa dada la localización y la forma de curva de la arteria causante de la lesión" todo lo cual quedó corroborado por el Dr. Pedro Jesús, especialista en Radiología, propuesto por la parte actora, que concluyó que "...la dificultad diagnóstica es brutal. El no puede embolizar a ciegas, a mi no me parece que haya mala praxis para nada.".

Para llegar a estas conclusiones se partía en la sentencia de que, una vez determinada en fecha 23 de diciembre de 2024 la dolencia consistente en fistula dural, se programó estudio preoperatorio y derivación al Servicio de Neurocirugía con ingreso el día 29/12/2014 para intentar arteriografía diagnóstica, pautándose tratamiento con corticoides y anticoagulación profiláctica. Obtenido el diagnóstico, por los neuroradiologos intervencionistas se realizan varios intentos de localizar la fístula a través de la técnica de arteriografía llevándose a cabo varios de ellos hasta que se consiguió la localización y la embolización de la misma el 11 de febrero de 2015. En ese interín, el día 29/12/2014 se realizó arteriografía medular selectiva de arterias segmentarias D8, D9, D10, D11, D12, L1, L2, L3 y L4 derechas e izquierdas sin observarse fístula dural arterio-venosa u otra malformación vascular. Se recomendó continuar con estudio angiográfico selectivo de ramas selectivo de ramas segmentarias restantes y de troncos supraaorficos y estudio de angioRNM medular desde la unión cráneo-cervical gasta cono medular, que se realizó el día 05/01/2015 pero que no ofreció datos que facilitaran la localización de la fistula. El día 07/01/2015 se practicó nueva arteriografía medular selectiva de ambas arterias cervicales ascendentes, troncos tirocervicales, costocervicales, arterias vertebrales, carótidas y arterias segmentarias D5, D6, D7, D8, D9, D10, D11 Y D12, derechas e izquierdas, sin observarse tampoco ninguna fístula arterio-venosa otranomalía arterial o venosa. El día 12/01/2015 se realiza una nueva arteriografía medular selectiva de las arterias segmentarias D11, D12, L1, L2, L3 y L4 derechas e izquierdas, L2 izquierda y de arteria de Adamkiewicz, con origen en arteria segmentaria L1 observándose la existencia de leve hipertrofia de la arteria de Adamkiewicz y de las venas de retorno del cono medular sin visualizarse signos de shunt arteriovenoso junto a un segmento de la vena espinal posterior dilatada a la altura del disco intervertebral L1-L2, que no pudo embolizarse por no volver a visualizarse en siguientes cateterizaciones selectivas. El día 15/01/2015 el paciente seguía estable clínica y neurológicamente, realizando sedestación y consiguiendo ir con ayuda hasta el cuarto de baño, refiriendo mejoría de la sensibilidad en miembros inferiores, presentando paraparesia de predominio proximal. El caso fue llevado a sesión clínica decidiéndose control angio-RM medular ambulatorio el jueves 30/01/2015 e interconsulta con el Servicio de Rehabilitación. Así consta en las hojas de evolución y curso clínico. En esta intervención aparece en la Hoja Operatoria como cirujano Carlos Miguel y Graciela. El día 11/02/2015 se procedió a realizar una aortografía lumbar y cateterización selectiva de arterias segmentarias lumbares y dorsal bilateral, ambas ilíacas y sacra media. En esta ocasión pudo identificarse la arteria de aporte a la fístula dural espinal a partir de la cateterización selectiva de la arteria segmentaria D5 izquierda, realizándose microcateterización selectiva de la arteria de aporte con oclusión de la fístula y pie de vena (152). El paciente fue dado de alta hospitalaria el día 13/02/2015 manteniendo tratamiento con corticoides y profilaxis anticoagulante, programándose valoración por el Servicio de Rehabilitación para tratamiento con carácter "muy RNM de control en el plazo de un mes y revisión en consultas externas del Servicio de Neurocirugía en el plazo de 1,5 meses. Desde el día 13/02/2015 inicio tratamiento rehabilitador que continuó durante los meses siguientes. El día 17/03/2015 se realizaron RNM con y sin contraste de columna cervical,dorsal y lumbar y estudio dinámico vascular medular observándose mejoría importante del edema. Durante los meses siguientes, consta en las hojas de evolución y curso clínico que obran en los folios 162 a 166, la evolución del paciente, que valorado en las consultas del Servicio de Rehabilitación, por el Servicio de Neurocirugía donde presentaba recuperación de sensibilidad por debajo de rodillas pero sin ser capaz de ponerse de pie aunque moviliza las piernas. En la evolución posterior del paciente ha persistido el déficit esfinteriano y sensitivo motor en miembros inferiores que impiden al paciente andar, indicándose la existencia de la lesión isquémica medular observada en la última RNM. La última valoración que consta es de fecha 15/01/2019, en la Unidad de Pacientes Lesionados Medulares. El paciente conseguía sedestación con buen control de tronco, transferencias de sedestación a camilla, sin bipedestación ni marcha.

Como se desprende de estas actuaciones, y tal y como reconoce la sentencia impugnada, no puede advertirse una grosera mala praxis médica, en la medida en que se llevó a cabo la asistencia del afectado una vez que fue diagnosticada la dolencia que padecía, haciendo uso de las técnicas que la misma aconsejaban si bien siendo necesarias varias intervenciones hasta poder localizar la lesión, lo que no desvirtúa ni la naturaleza de las actuaciones practicadas, ni el resultado probatorio alcanzado en la sentencia recurrida.

Si bien la parte recurrente formuló tacha de testigos-peritos, en particular, del Dr. Don Justiniano - Jefe de los Servicios de Urgencias del Hospital Clínico -, los Dres. Don Carlos Miguel y Doña Graciela, facultativos que realizaron el tratamiento, así como de Don Abel, Jefe del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del propio Servicio Andaluz de Salud, la misma fue negada por la Juzgadora a quo en cuanto tuvo en cuenta la valoración global de todas las circunstancias concurrentes conforme a las pruebas practicadas, en particular, aquellas que le ofrecían mayor verosimilitud con respecto a la situación enjuiciada, sin que la sola asistencia e intervención en el tratamiento del afectado sirva para desacreditar la actuación realizada en el curso del presente procedimiento, habiendo utilizado dicha prueba la sentencia recurrida para razonar sus conclusiones, lo que no determina la existencia de infracción alguna en el sentido demandado por la parte apelante.

En cuanto a la mencionada pérdida de oportunidad, cabe referirnos en primer lugar a que, conforme a la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida y la que ahora mencionamos ( Sentencia de diecinueve de octubre de dos mil once, veintidós de mayo y once de junio de dos mil doce, recursos 5.893/2.006, 2.755/2.010 y 1.211/2.010), la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. En este caso, se identifica esa "perdida de oportunidad" por el tiempo transcurrido para la solución quirúrgica de la lesión padecida, precisando hasta cuatro intervenciones quirúrgicas - desde el 29 de diciembre de 2014 al 11 de febrero de 2015 - lo que causó un retraso y una evidente perdida de oportunidad en la posibilidad de haber sido atendido en su conjunto de una manera rápida y eficaz de acuerdo a la Ciencia Médica, como era necesario para evitar el daño final padecido.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Como afirma la sentencia recurrida, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

La sentencia recurrida, tras reproducir la doctrina aplicable, señala que, en el presente supuesto resulta que por la recurrente no se ha especificado ni demostrado qué probabilidades de curación habrían existido en el caso de haberse realizado con éxito las anteriores arteriografías, conclusiones con las que no podemos estar de acuerdo, puesto que la parte recurrente si que ha presentado prueba tendente a acreditar y valorar esa pérdida de oportunidad sufrida. A diferencia de lo que hemos dicho en los párrafos anteriores sobre la ausencia de incongruencia omisiva en cuanto a la falta de valoración de los dictámenes periciales aportados para resolver las demás cuestiones planteadas en el recurso, en lo que se refiere a esta cuestión, entendemos que efectivamente no se han valorado los informes periciales de Dr. Don Daniel y de Dña. Guillerma, en particular, el de esta última que se pronuncia expresamente en su informe sobre dicha cuestión significando, con justificación de las actuaciones realizadas, que si se diagnostica y se trata a tiempo el paciente frena su deterioro neurológico, e incluso puede mejorar. Añade que si se trata cuando el paciente ya tiene una lesión medular instaurada el paciente no mejora y que el procedimiento diagnóstico-terapéutico de elección en nuestro medio en el tratamiento endovascular con embolización mediante una arteriografía medular selectiva en una Unidad especializada en Patología Vascular Medular. También significa que, tras las tres intervenciones anteriores, en la cuarta intervención La cuarta arteriografía, se describe ajustada a los protocolos recomendados lo que hace la prueba mas sensible y eficaz en la detección de la fistula y así se consiguió identificar y embolizar finalmente la lesión vascular, pero a esas alturas la situación neurológica del Sr Santos era ya irreversible pues el daño medular estaba instaurado un mes antes, cuando el daño medular está instaurado la embolización no mejora la situación neurológica.

Como decimos, la sentencia recurrida no valora dicho informe en cuanto a los extremos manifestados, tampoco la parte apelada hace mención alguna en su escrito sobre estos extremos ni sobre la pretensión esgrimida por la apelante, lo cual nos sitúa en la necesidad de resolver la cuestión conforme a lo actuado en el procedimiento y que conforme a las circunstancias que han sido expuestas a lo largo de esta resolución, nos llevan a considerar que la actuación médica llevada a cabo privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, si bien reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente que, en este caso, entendemos particular relevante en cuanto a la reducción del grado de probabilidad, ciertamente por la complejidad del procedimiento que se había de llevar a cabo y por cuanto teniendo en cuenta la existencia de daño medular, se desconocen realmente las posibilidades de curación aunque se hubiera empleado la mayor diligencia. Por tanto, si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido hasta materializar la intervención que conllevó la identificación de la fístula dural así como el tratamiento ofrecido consistente en la embolización de la lesión vascular, que fueron necesarias hasta cuatros intervenciones, siendo la cuarta la que ofreció resultados positivos tras haber sido efectuada por otra facultativo, valorando las circunstancias que han sido expuestas a lo largo de este fundamento de derecho, ha de llegarse a la conclusión de la relación existente entre el daño antijurídico y el funcionamiento del servicio, ello por la incertidumbre de que pudiera haber sido otro el resultado de haberse seguido, en el funcionamiento del servicio, otros parámetros de actuación, lo que debe dar lugar a la indemnización si bien, teniendo en cuenta que la indemnización ha de guardar relación con las posibilidades de curación, que no se trata de indemnizar todos los daños padecidos ni todos los gastos, secuelas y perjuicios sufridos, sino, únicamente, las posibilidades que hubiera habido de mejoría o recuperación o evitación de los daños producidos, apreciado el reducido grado de probabilidad de curación por la situación del afectado, y teniendo en cuenta que no hay que indemnizar el daño material sino la incertidumbre del resultado en caso de haberse actuado de otra forma, debe reducirse el montante de la indemnización al 25% de la cantidad solicitada, esto es, la cantidad de 120.754,79 euros mas los intereses legales correspondientes.

Por último, respecto del motivo de la interpretación errónea del Derecho aplicable por la existencia de incongruencia omisiva en cuanto a la ausencia completa del Historial Clínico del paciente, solamente significar que no se determinan las consecuencias que la apelante asocia a tal pronunciamiento mas allá de la resolución efectuada en los términos expresados en esta sentencia, señalando también que no se ha propuesta prueba en esta segunda instancia ni tampoco se ha solicitado el complemento de la sentencia recurrida o la práctica de otras diligencias de prueba en primera instancia en orden a satisfacer las pretensiones de la recurrente.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se establece que "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición",no procede hacer imposición de las costas causadas a la parte apelante, dada la estimación parcial del recurso, sin que tampoco proceda por esta razón de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en el extremo de la indemnización, la imposición de costas causadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Santos, representado por la Procuradora Dña. Alba Marina Navarro Vidal y asistido del Letrado D. Juan Francisco Souviron Rodríguez, frente a la sentencia de 5 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga, PO 802/2018, por la que se desestima el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta y posterior resolución de 9 de junio de 2020 dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios, sentencia que se revoca en el único extremo de la pretensión e indemnización procedente por "pérdida de oportunidad" que se fija en la cantidad de 120.754,79 euros más los intereses legales correspondientes.

Sin especial imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y déjese testimonio en los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo./Ilma. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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