Sentencia Contencioso-Administrativo 200/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 124/2025 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

I/ Se combate en este grado de apelación la sentencia (st) del juzgado de lo contencioso nº 1 que desestima el recurso contencioso administrativo, rca, interpuesto contra la resolución de 21 de noviembre de 2.024, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.

II/ La ratio decidendi de la st estriba, después de citar la doctrina del TS sobre la materia dice así:

"QUINTO.- No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo de tipo familiar demuestra, ni el estado de salud es determinante en este caso ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir.

La resolución impugnada motiva adecuadamente la medida de expulsión. La recurrente, como consta acreditado en el expediente administrativo, carecía de permiso de residencia o autorización de estancia que le habilitara a residir legalmente en España, por lo que se encontraba en situación irregular, figurando, como último trámite, archivada por desistimiento, el 24 de febrero de 2.023, una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada de carácter extraordinario, sin que tras ello, hubiera realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación administrativa en España.

Además, le constaban diversas circunstancias negativasadicionales a la mera estancia irregular: en primer lugar, la recurrente, al tiempo de incoarse el expediente de expulsión se hallaba indocumentada,sin que, a lo largo de la instrucción del expediente, ni tampoco en la vía judicial, haya presentado pasaporte

acreditativo de su verdadera identidad, así como sellos de entrada y salida y visados que éste que éste pudiera contener; además, se encontraba detenida por la supuesta comisión de un delito de resistencia o desobediencia a agentes de laautoridad. Le constaban, en tal momento, detenciones policiales por la supuesta comisión de delitos de lesiones y de hurto en los años 2.021 y 2.022, así como antecedes penales por la comisión de un delito leve de hurto, y de un delito leve delesiones, por los que fue condenada a pena de multa, en ambos casos, habiendo sido condenada, de igual manera, el día 28 de junio de 2.024, por la comisión de undelito de atentado (por el que estaba detenida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión) a penas de 10 meses de prisión y 10 meses de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo. Estas circunstancias, a las que se une que la recurrente carece de medios lícitos de vida, ni de arraigo familiar válidos,conjuntamente valoradas, determinan que además de evitar o dificultar la expulsión, puede presentar riesgo de incomparecencia y constituir un riesgo para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional.

Frente a tales circunstancias, la recurrente señala que tiene un hijo que nació en Pamplona, en 2.017, que vive en su compañía yestá escolarizado en un colegio de Pamplona, dependiendo exclusivamente de sus cuidados, ya que es menor de edad y carece de la figura paterna, por lo que, de acordase la expulsión de la recurrente quedaría solo y desvalido. Aporta, por otro lado, aunque ninguna mención hace al respecto, documentación justificativa de ser perceptora de la renta garantizada.

Pues bien, las circunstancias puestas de manifiesto por la recurrente en su demanda no pueden constituir las excepciones previstas por la legislación a la decisión de retorno, concretamente,el alegado "interés superior del menor", ya que lo verdaderamente relevante, a los efectos de apreciar un interés del menor o una vida familiar especialmente atendible o protegible, no es la existencia de hijos menores de edad, sino que exista una verdadera relación de interdependencia y afectividad entre ambos, o que el menor, ante la expulsión de la hoy recurrente tuviera que verse abocada a abandonar el territorio nacional, algo que no se ha acreditado,porque, examinada la documentación aportada con la demanda, singularmente, los volantes de empadronamiento de la hoy recurrente y de su hijo, expedidos el 20 de diciembre de 2.024, se observa que ni siquiera viven en el mismo domicilio(documentos 5 y 5.1 de la demanda), lo que contribuye a cuestionar esa efectiva relación de interdependencia, y a minimizar el desamparo en que eventualmentequedaría el menor de ejecutarse la expulsión acordada.

Por otro lado, y en relación con la percepción de la renta garantizada, aun cuando no ha acreditado seguir percibiéndola en la actualidad, ya que en la resolución 356/2024, de 23 de febrero, de la Directora del Servicio de Garantía de Ingresos y Cooperación al Desarrollo se acordaba concederle la misma hasta 31 de diciembre de 2.024, resulta conocida la doctrina sentada por la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 29 de octubre de 2.021 ."

Hasta aquí la sentencia de instancia.

III/ Se aducen como motivos de apelación los siguientes, Se aduce que la juez a quo hace una indebida o defectuosa apreciación de la prueba así, y

1 Respecto al arraigo familiar, se trata de una unidad familiar monoparental tiene un hijo menor ciudadano español del que tiene la custodia y patria potestad, y en aplicación del interés superior de un menor español , que se ha de entender como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y a mantener dichas relaciones familiares, en atención a lo previsto en el art 2 LO de protección integral a la infancia de modo que no se ven alterados porque en este momento este empadronado en diferente domicilio al de su madre, o porque su madre, la recurrente haya sido perceptora de una renta garantizada, ya que la dificultad de los recursos económicos o la pobreza no puede constituir un elemento negativo que se superponga al interés del menor a desarrollarse junto a su familia directa, tampoco impide el ejercicio de la patria potestad respecto del menor que ostenta la madre, de la que depende exclusivamente debido a su monoparentalidad.

Por el contrario, el hecho de que la apelante sea expulsada del país con una prohibición de entrada por 5 años, se estaría infringiendo respecto del mismo el artículo 20 TFUE , ya que el hijo menor español de la apelante va a verse compelido a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la sanción de expulsión, ya que estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su madre, así como se impediría su imposibilidad de desarrollarse en su entorno familiar si quedara en España tutelado por la Administración.

Arguye que estamos ante un supuesto de no devolución del artículo 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

2.- Respecto a la acreditación y conocimiento de cuándo y por donde entró a nuestro país. Tanto la Resolución Administrativa del que trae causa este procedimiento como la Sentencia recurrida establecen como elemento negativo la no aportación del pasaporte de la interesada y en consecuencia el desconocimiento de su identidad y fecha y lugar por el que hizo su entrada en España. Pues bien, la Administración ya cuenta con el pasaporte de la recurrente, por lo que sería de aplicación el artículo 28 de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El art. 28 de la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC en su apartado 2º aclara que los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra administración.

Y el Tribunal Supremo abrió una senda en favor del reconocimiento de este derecho a partir de la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2017 y siendo que estamos ante un expediente sancionador no se ha hecho ningún requerimiento a la interesada para aportar su documentación. Y por otro lado la documentación a la que se alude, el pasaporte, se encuentra en poder de la administración.

Y este hecho está acreditado puesto que la resolución administrativa que es la resolución acordando la expulsión y prohibición de entrada dice en sus hechos párrafo cuarto "Le consta asignado un NIE NUM000 y figura como último trámite, archivado con fecha 24/02/2023 una solicitud de Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena Renovada de carácter extraordinario" Pero ello nos permite podemos afirmar que ha sido titular de una autorización anterior, y esto es importante porque para la tramitación y obtención de una autorización de residencia y trabajo temporal inicial de la que ya fue titular se ha tenido que aportar el pasaporte.

Es algo notorio, que en cualquier procedimiento de una autorización inicial de residencia y trabajo cuenta ajena se haya presentado el pasaporte en el procedimiento. También, si examinamos la regulación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena reguladas en el l Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Comprobamos que son 2 procedimientos diferentes que dan lugar a este tipo de autorizaciones 1.- las que derivan de un procedimiento de reagrupación familiar artículos 53 y ss. y concretamente respecto de la documentación a aportar el artículo 56 b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2. O a las autorizaciones temporales de residencia y trabajo art. 62 y ss. y en concreto el Artículo 67. Procedimiento: e) Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero.

En cualquier procedimiento de solicitud de autorización inicial se ha aportado el pasaporte.

Por lo tanto, la administración tiene en su poder esta documentación. En consecuencia, alegar por parte de la Administración, que desconoce la identidad de mi representada, que no ha aportado el pasaporte, que además no sabe cuándo y cómo entró a España.

3.- Acreditación de la residencia en España de la hoy apelante De la documentación aportada como DE Nº 9, empadronamiento de Vitoria, se acredita que reside en España cuando menos desde el 2 de noviembre de 2016. También consta la fecha de nacimiento de la recurrente, NUM001 de 2010, y su NIE NUM000.

De este documento se deduce que Vitoria estaba en España siendo menor de edad, en el año 2016, tenía 16 años, y cuando nació su hijo Alfonso, DE Nº 7. también era menor de edad, tenía 17 años. Su número de Identificación de Extranjera es el mismo desde su llegada y consta en todos los documentos de las diferentes administraciones que han emitido documentos que obran en el expediente. En consecuencia, desde su minoría de edad encontrándose en España la Administración tendría la obligación de tutelarla y dotarla de documentación, salvo que no fuera una menor no acompañada y sea proveniente de una reagrupación familiar. Con esta documentación podemos concluir que la recurrente llego a España siendo menor en reagrupación familiar y no cuenta ya con arraigo en su país de origen situación que hay que tener en cuenta a los efectos de acordar una sanción proporcionada.

En lo que respecta a con los antecedentes penales, dice, por dos delitos leves, y un delito grave cuya pena de 10 meses, se ha sido suspendida, el dato de la suspensión también es accesible para la administración al obrar en sus registros de antecedentes penales del Ministerio de Justicia, por lo tanto tiene una dependencia judicial derivada de los procedimientos que también habrá que tener en cuenta a la hora de establecer si la sanción de expulsión puede llevarse a cabo, siendo por tanto necesario conocer la situación real de la recurrente.

La Jurisprudencia, STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 5 de octubre de 2022. Manifiesta que la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales no es circunstancia agravante que justifique la expulsión del extranjero. La Administración que adopta la decisión de expulsión es preciso que acredite el resultado de dichas actuaciones, pues solo en esas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión. En este caso la Administración no ha acreditado el resultado de las actuaciones penales pues conoce que o están en suspenso o en trámite de apelación.

Trae a colación la sentencia Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo, de manera que en el supuesto de hecho, ha quedado acreditado que la recurrente llego a España siendo menor de edad, en el año 2016, tiene arraigo en España, en la localidad de DIRECCION000, donde se encuentra empadronada. Es madre de un menor de 8 años que tiene la nacionalidad española, es unidad monoparental y el menor despende exclusivamente a todos los efectos de su madre, no tiene privada ni suspendida la patria potestad.

El menor ciudadano español no tiene ninguna vinculación con el país de procedencia de su madre, está perfectamente arraigado en España y se encuentra escolarizado, no consta en su partida de nacimiento otro responsable del ejercicio de patria potestad o custodia que no sea su madre la recurrente, el menor tiene derecho a la permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares siendo lo positivo para el menor. Por lo tanto, del análisis de estas circunstancias acreditadas en la prueba documental obrante en el expediente, no se justifica la expulsión de la recurrente de manera proporcionada, al existir un error en la valoración de la prueba, por lo que la Sentencia debe ser revocada.

Por todo ello pide a esta Sala que revoque la Sentencia de instancia por no se ajustada a Derecho, y declare la nulidad de la Resolución Administrativa de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 21 de noviembre de 2024 que acuerda la expulsión de España y prohibición de entrada por 5 años a Enma.

IV/Se opone a la apelación la Abogacía del estado y puesto que se muestra contraria la apelante a la valoración de la prueba que realiza el Juzgador a quo para determinar la existencia de circunstancias agravantes o de circunstancias que no aconsejen la expulsión. se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho y en todo caso, el recurso es repetición de las alegaciones realizadas en primera instancia que fueron respondidas en la sentencia ahora impugnada sin que el recurso venga a desvirtuar las mismas. Por lo demás, trae a colación la más reciente doctrina JPAL del TJUE Y TS, lo cierto es que en este caso concurren ya que:

1º Se encuentra indocumentado y carece de domicilio conocido.

2º Carece de medios lícitos de vida.

3º Que en ningún momento ha instado trámite alguno para regular su situación.

4º Se desconoce la forma de entrada en España.

5º Tiene dos antecedentes penales.

6º Le constan también antecedentes policiales.

Y en cuanto al arraigo familiar, lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España. La llamada "vida familiar"no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales en nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) donde adquiere relevancia el concepto de interés superior del niño aquellos casos en que el menor puede ser expulsado u obligado de manera indirecta a abandonar el país, que no es nuestro caso.

SEGUNDO.-Sobre la proporcionalidad de la sanción. Doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Sentado lo anterior se ha de traer a colación el criterio que vienen sentando esta Sala en casos semejantes sobre las circunstancias de agravación en orden a justificar la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.

Vamos a reproducir la sentencia 280/2023 de 11 de octubre, dictada en el Rollo de Apelación 335/2023 en la que recogemos la última sentencia dictada por el TS sobre esta cuestión:

"TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Pues bien, llegados a ese punto, para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa se ha de traer a colación la recientísima STS de 18 de septiembre de 2023 , en la que se dice lo siguiente: "cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , en relación con la Directiva 2008/115/CE "

Tras un detenido análisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señala el Alto Tribunal:

"Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...). La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

Puntualiza también que: "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente (...) Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. (...)" En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.

Y dedica el fundamento "SÉPTIMO. - El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

(...) Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE . Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión"

(...)También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.

"(...) Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son. Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada. En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación. Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Y añade doctrina del TC. "Así dice en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

(...)

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional. En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -.» Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión. Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador.

Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes."

También esta STS matiza el posicionamiento anterior reflejado en STS de 15 de marzo de 2022 de la siguiente manera: "En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C- 615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio. En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye. En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador. En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Siendo la respuesta casacional la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil. Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»".

Sentado lo anterior ya podemos dar respuesta jurídica a las cuestiones planteadas."

TERCERO.Sobre la circunstancia negativa derivada de hallarse indocumentada. Recta interpretación y alcance en este caso.

Pasamos ya a analizar singularmente los distintos motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Partiremos de que la apelante no niega que se encuentra en situación irregular, al no haber podido renovar su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada de carácter extraordinario, la apreciación de la juzgadora de las circunstancias agravantes o negativas, por ejemplo la no aportación del pasaporte, y en fin, su indocumentación porque se dice, ya cuenta con el pasaporte debiéndose aplicar el art. 28 LPAC teniendo la apelante derecho a no aportar la documentación que obra ya en poder de la Administración. Y aunque estemos ante un procedimiento sancionador, la Administración no ha hecho ningún requerimiento a la actora para aportar su documentación y es que en todo caso tal documentación se había tenido que aportar para tramitar la solicitud de autorización residencia inicial que le fue en su día otorgada a los efectos de los arts. 62 y 67 LOEX y es que la apelante llegó a España siendo menor en reagrupación familiar y no cuenta ya con arraigo en su país de origen.

Respecto de esta cuestión la Abogacía del Estado no dice nada.

Juicio de la Sala. Veamos.

I/ Del examen del expediente y de todo lo actuado colegimos que consta que la actora tiene un pasaporte recientemente expedido, que en ningún momento se aportó en el expediente administrativo y, en todo caso, no constan los sellos de entrada en España ni en territorio Schenghen, de modo que no es conocido ni por donde entro ni cuando lo hizo.

II Procede la desestimación de la apelación en este punto, pues la apreciación por la juzgadora de la circunstancia negativa al encontrarse la actora indocumentada, es correcta y ajustada a los datos obrantes en autos.

La expedición del pasaporte es posterior a la incoación del expediente sancionador de expulsión, que en ningún momento se aportó en el expediente administrativo y, en todo caso, no constan los sellos de entrada en España ni en territorio Schenghen, de modo que no es conocido ni por donde entro ni cuando lo hizo.

La alegación del art 28 de la LPAC no desvirtúa lo anterior Dice el citado precepto: "Documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo. Los interesados deberán aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable. Asimismo, los interesados podrán aportar cualquier otro documento que estimen conveniente. Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración.La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección".

Pues bien, a los efectos que hoy nos ocupan, es decir, a efectos del expediente de expulsión del art 53.1.a) la actora sí tiene obligación de aportar el pasaporte como medio identificativo, pero sobre todo para conocer datos relevantes atinentes a por donde entró en España o en territorio Schenghen y a cuando lo hizo. Y el pasaporte que se dice debió presentarse para la tramitación de la solicitud de autorización de residencia y trabajo que finalmente, se archivó, no consta, porque no existe de haber existido, se habría presentado por la demandante pues ha de estar siempre en su poder, y de este modo no se habría visto en la necesidad de que se le expidiera otro con posterioridad; no consta tampoco que se obtuviera ninguna autorización inicial por reagrupación familiar ni por ningún otro motivo o supuesto. Por tanto, no se puede alegar que la Administración tuviera en su poder un documento como el pasaporte de la apelante que determinara que la misma no lo tenía que aportar, ni mucho menos.

CUARTO.Sobre la circunstancia negativa: posesión de antecedentes penales.

Se alega por la apelante que la administración no acredita el resultado de las actuaciones penales pues conoce que o están en suspenso o en trámite de apelación.

Sobre esta cuestión la AE tampoco dice nada de modo singular y específico.

Juicio de la Sala. La apelante no niega que tiene condenas penales, otra cosa es el alcance que a su entender se les puede dar.

En todo caso, constan dos condenas penales y antecedentes policiales varios, y que se adoptó la medida cautelar de presentación periódica ciertos días de cada mes Procede igualmente la desestimación de la apelación en este punto pues la apreciación de la juez a quo es ajustada a derecho.

Lo cierto y seguro es que es una circunstancia negativa o agravante la existencia de antecedentes penales. A este respecto podemos traer a colación la sentencia dictada por esta misma Sala en rollo de apelación 104/2025, entre otras muchas, según la cual:

"SEGUNDO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 .

Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión.

Así, "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."

Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia

agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente "que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023, fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.

Y volviendo al caso que hoy nos ocupa, es que hay que distinguir entre antecedentes o condenas penales, que en este caso las hay, por mucho que se haya podido suspender en su caso la pena, y los meros antecedentes policiales respecto de los cuales la Administración sí ha de acreditar el resultado de las diligencias cursadas en su caso. Las condenas penales están, no se discuten por lo el resultado penal esta también. El argumento cae por su propio peso.

QUINTO.-Sobre el pretendido arraigo familiar. Supuesto de no retorno art. 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE .

I/ La apelante aduce la indebida apreciación de la juez a quo de esta circunstancia pues estamos ante un supuesto de unidad familiar monoparental, ya que tiene un hijo menor nacido en España no consta acreditado que sea otra persona la que ostente la custodia y/o patria potestad del menor diferente a su madre, y el menor se encuentra escolarizado, así que, en aplicación del interés superior del menor ex art. 2 LO Protección integral a la infancia en relación con el art. 20 TFUE pues de otro modo el menor se vería compelido a abandonar el territorio de la UE, se ha de proceder a la anulación de la sanción de expulsión. En fin, se considera por la apelante que estamos ante un supuesto de no devolución del art. 5 apartados a y b de la Directiva 200/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

La Abogacía del estado se oponía al considerar que siendo que la llamada "vida familiar"no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales en nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) donde adquiere relevancia el concepto de interés superior del niño aquellos casos en que el menor puede ser expulsado u obligado de manera indirecta a abandonar el país, que no es nuestro caso, no puede prevalecer el interés superior del niño pues no se da el presupuesto necesario. Se omite cualquier mención a las Directivas europeas de aplicación.

II/ Llegados a este punto, ¿qué dice la Directiva sobre los supuestos de no retorno? " Artículo 5: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución"

Es decir, solamente procede, en su caso, no imponer la expulsión y sí la multa en aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en sus artículos 5 y 6).

La jurisprudencia, tanto la doctrina como las leyes, establecen que en procedimientos que involucren a menores, el "interés superior del menor"debe ser prioritario al tomar cualquier decisión. Esto significa que cualquier resolución judicial debe considerar principalmente el bienestar y desarrollo integral del niño, niña o adolescente La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha interpretado este artículo en varias ocasiones, enfatizando la necesidad de una evaluación individualizada de cada caso y la búsqueda de alternativas a la expulsión cuando esta pueda perjudicar al menor.

La jurisprudencia del TJUE ha reforzado la importancia de proteger el interés superior del menor en el contexto de la política de inmigración de la UE, particularmente en lo que respecta a las decisiones de retorno de padres extranjeros. Así la STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 11 de marzo de 2021.

El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre.

La jurisprudencia constitucional considera que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio; 129/2024, de 5 de febrero; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas.

Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE, 209.3 y 218.2 LEC, así como art. 248.3 LOPJ) , cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

Por su interés para el caso, aunque a sensu contrario traemos a colación la STS de 5 de octubre de 2022 rec . 270/2022, en la que se nos dice que hay que ir al caso concreto naturalmente, y estar a los elementos probatorios configuradores de la especifica situación familiar que en este caso, resulta inapelable, solo hay una madre y un niño de corta edad; veamos lo que dice el TS "atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos. No basta la mera aportación de una partida de nacimiento- como aquí se hizo; no en la demanda, sino en las alegaciones previas por un letrado distinto del actuante en este proceso, lo cual nos parece extremadamente llamativo, toda vez que en la demanda el apelante solo se refiere a su madre y a sus tres hermanos-, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, singularmente la de alimentos".En el caso de autos, se ha aportado un volante de empadronamiento de empadronamiento de la menor en un domicilio distinto del apelante, lo cual no nos permite inferir esa convivencia y vida familiar que, como excepción, se puede aplicar en los supuestos de expulsión. En efecto, la mera presencia en nuestro país de la hija del apelado menor de edad y su madre, no supone por sí sola, causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, extremo del que está huérfano este procedimiento. Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión.

Pues bien, descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, de todo lo actuado se desprende que en el presente caso estamos ante una unidad familiar monoparental, formada por la madre que siendo menor tuvo un hijo en el año 2017, que nace en España, del que, en principio, y otra cosa no se ha acreditado por quien tenía la carga de hacerlo, tiene la custodia y patria potestad. El niño está escolarizado en un centro educativo en DIRECCION000, y consta el mismo empadronado en DIRECCION001 DIRECCION000 desde el 5 de enero de 2017, es al parecer donde vive la madre de la apelante, sin prueba alguna de que la madre no viva en ese domicilio, no obstante estar empadronada en otro.

En aplicación del interés superior de un menor español , que se ha de entender como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y a mantener dichas relaciones familiares, en atención a lo previsto en el art 2 LO de protección integral a la infancia de modo que no se ven alterados porque en este momento este empadronado en diferente domicilio al de su madre, o porque su madre, la recurrente haya sido perceptora de una renta garantizada, ya que la dificultad de los recursos económicos o la pobreza no puede constituir un elemento negativo que se superponga al interés del menor a desarrollarse junto a su familia directa, tampoco impide el ejercicio de la patria potestad respecto del menor que ostenta la madre, de la que depende exclusivamente, reiteramos no constan elementos probatorios que nos conduzcan a la conclusión contraria.

Por lo demás, el hecho de que la apelante sea expulsada del país con una prohibición de entrada por 5 años, se estaría infringiendo respecto del mismo el artículo 20 TFUE , ya que el hijo menor español de la apelante va a verse compelido a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la sanción de expulsión, ya que estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su madre, así como se impediría su imposibilidad de desarrollarse en su entorno familiar si quedara en España tutelado por la Administración.

Estaríamos entonces ante un supuesto de no devolución del artículo 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

Ya se ha dicho que la AE no discute que la apelante tenga un hijo menor nacido en España, si bien, no lo considera suficiente per se, debiéndose estar a la concreta realidad de las circunstancias concurrentes.

A mayor abundamiento, traeremos a colación otra sentencia de esta misma Sala en el rollo de apelación 130/2024 según la cual :

"el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 ) Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX , destaca que : "estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente."

(...)En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .

Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.

En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX , señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .

De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:

40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".

En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso".

También la STS 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928 ) Recurso: 28/2022, Ponente: Carlos Lesmes Serrano incide en la valoración casuística de las relaciones paternofiliales, debiendo tratarse de una relación efectiva y continuada, tanto desde un punto de vista afectivo, como económico.

Pues bien, en este caso, no acredita el apelante, incumbiéndole a él al carga de la prueba, ya que se trata de datos personales del recurrente, que mantenga relación paterno filial efectiva con su hijo, puesto que no conviven al tener la guardia y custodia la madre, sin que exista régimen de visitas a su favor ni conste que mantienen contacto alguno. Tampoco contamos con prueba suficiente de que el apelante contribuya de manera regular a su manutención, puesto que sólo se aporta la declaración jurada

de la madre, en un documento sin fechar, y sin que se haya si quiera propuesto su testimonio en juicio en orden a ratificar el documento y a realizar las aclaraciones que se pudieran considerar oportunas.

De todo ello se desprende que no se ha acreditado que la expulsión del recurrente suponga la salida de su hijo menor, ni qué perjuicios le produciría al menor, especialmente, por cuanto, como hemos dicho, no consta una relación familiar, de compañía, educación, etc., entre el menor y el recurrente."

El menor ciudadano español no tiene ninguna vinculación con el país de procedencia de su madre, está perfectamente arraigado en España y se encuentra escolarizado, no consta en su partida de nacimiento otro responsable del ejercicio de patria potestad o custodia que no sea su madre la recurrente, el menor tiene derecho a la permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares siendo lo positivo para el menor. Por lo tanto, del análisis de estas circunstancias acreditadas en la prueba documental obrante en el expediente, no se justifica la expulsión de la recurrente de manera proporcionada, al existir un error en la valoración de la prueba, por lo que la Sentencia debe ser revocada.

Citaremos también la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16, y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19. De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que: 40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante; - la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada; - el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período; - la nacionalidad de las distintas personas afectadas; - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja; - si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar; - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; - la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino. En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso"

Esta misma Sala dijo en la sentencia dictada en el rollo de apelación 5/2021. La Sala no considera acertada la valoración realizada por el Juez de instancia de las circunstancias existentes y el interés superior del niño de muy corta edad y con necesidad de atención médica especializada. La parte apelante ha aportado la certificación literal de nacimiento y la aplicación del interés superior del niño no se refiere sólo a ciudadanos comunitarios. Por ello, es aplicable en este caso la excepción contenida en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y no procede la expulsión del apelante.

Finalmente, el recurrente invoca la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) que establece que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes" (ap 37).

Así, en este caso, una vez constatada la comisión de la infracción, consistente en la estancia irregular del apelante en nuestro país ( art. 53.1.a) LOEX) y, dada la circunstancia sobrevenida del nacimiento del hijo del apelante y sus circunstancias de salud, no resulta aplicable la sanción de expulsión, sino que procede la imposición de multa, en la cuantía mínima de 501 €.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, revocando la sentencia de instancia y estimando parcialmente la demanda, al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

Por todo lo expuesto, y volviendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, se ha de estimarse el recurso de apelación, y estimar en parte la demanda al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

SEXTO.Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar condena en costas de esta alzada.

Respecto a las costas causadas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, tampoco procede efectuar imposición de las costas causadas

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emana del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

PRIMERO.-Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

I/ Se combate en este grado de apelación la sentencia (st) del juzgado de lo contencioso nº 1 que desestima el recurso contencioso administrativo, rca, interpuesto contra la resolución de 21 de noviembre de 2.024, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.

II/ La ratio decidendi de la st estriba, después de citar la doctrina del TS sobre la materia dice así:

"QUINTO.- No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo de tipo familiar demuestra, ni el estado de salud es determinante en este caso ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir.

La resolución impugnada motiva adecuadamente la medida de expulsión. La recurrente, como consta acreditado en el expediente administrativo, carecía de permiso de residencia o autorización de estancia que le habilitara a residir legalmente en España, por lo que se encontraba en situación irregular, figurando, como último trámite, archivada por desistimiento, el 24 de febrero de 2.023, una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada de carácter extraordinario, sin que tras ello, hubiera realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación administrativa en España.

Además, le constaban diversas circunstancias negativasadicionales a la mera estancia irregular: en primer lugar, la recurrente, al tiempo de incoarse el expediente de expulsión se hallaba indocumentada,sin que, a lo largo de la instrucción del expediente, ni tampoco en la vía judicial, haya presentado pasaporte

acreditativo de su verdadera identidad, así como sellos de entrada y salida y visados que éste que éste pudiera contener; además, se encontraba detenida por la supuesta comisión de un delito de resistencia o desobediencia a agentes de laautoridad. Le constaban, en tal momento, detenciones policiales por la supuesta comisión de delitos de lesiones y de hurto en los años 2.021 y 2.022, así como antecedes penales por la comisión de un delito leve de hurto, y de un delito leve delesiones, por los que fue condenada a pena de multa, en ambos casos, habiendo sido condenada, de igual manera, el día 28 de junio de 2.024, por la comisión de undelito de atentado (por el que estaba detenida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión) a penas de 10 meses de prisión y 10 meses de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo. Estas circunstancias, a las que se une que la recurrente carece de medios lícitos de vida, ni de arraigo familiar válidos,conjuntamente valoradas, determinan que además de evitar o dificultar la expulsión, puede presentar riesgo de incomparecencia y constituir un riesgo para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional.

Frente a tales circunstancias, la recurrente señala que tiene un hijo que nació en Pamplona, en 2.017, que vive en su compañía yestá escolarizado en un colegio de Pamplona, dependiendo exclusivamente de sus cuidados, ya que es menor de edad y carece de la figura paterna, por lo que, de acordase la expulsión de la recurrente quedaría solo y desvalido. Aporta, por otro lado, aunque ninguna mención hace al respecto, documentación justificativa de ser perceptora de la renta garantizada.

Pues bien, las circunstancias puestas de manifiesto por la recurrente en su demanda no pueden constituir las excepciones previstas por la legislación a la decisión de retorno, concretamente,el alegado "interés superior del menor", ya que lo verdaderamente relevante, a los efectos de apreciar un interés del menor o una vida familiar especialmente atendible o protegible, no es la existencia de hijos menores de edad, sino que exista una verdadera relación de interdependencia y afectividad entre ambos, o que el menor, ante la expulsión de la hoy recurrente tuviera que verse abocada a abandonar el territorio nacional, algo que no se ha acreditado,porque, examinada la documentación aportada con la demanda, singularmente, los volantes de empadronamiento de la hoy recurrente y de su hijo, expedidos el 20 de diciembre de 2.024, se observa que ni siquiera viven en el mismo domicilio(documentos 5 y 5.1 de la demanda), lo que contribuye a cuestionar esa efectiva relación de interdependencia, y a minimizar el desamparo en que eventualmentequedaría el menor de ejecutarse la expulsión acordada.

Por otro lado, y en relación con la percepción de la renta garantizada, aun cuando no ha acreditado seguir percibiéndola en la actualidad, ya que en la resolución 356/2024, de 23 de febrero, de la Directora del Servicio de Garantía de Ingresos y Cooperación al Desarrollo se acordaba concederle la misma hasta 31 de diciembre de 2.024, resulta conocida la doctrina sentada por la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 29 de octubre de 2.021 ."

Hasta aquí la sentencia de instancia.

III/ Se aducen como motivos de apelación los siguientes, Se aduce que la juez a quo hace una indebida o defectuosa apreciación de la prueba así, y

1 Respecto al arraigo familiar, se trata de una unidad familiar monoparental tiene un hijo menor ciudadano español del que tiene la custodia y patria potestad, y en aplicación del interés superior de un menor español , que se ha de entender como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y a mantener dichas relaciones familiares, en atención a lo previsto en el art 2 LO de protección integral a la infancia de modo que no se ven alterados porque en este momento este empadronado en diferente domicilio al de su madre, o porque su madre, la recurrente haya sido perceptora de una renta garantizada, ya que la dificultad de los recursos económicos o la pobreza no puede constituir un elemento negativo que se superponga al interés del menor a desarrollarse junto a su familia directa, tampoco impide el ejercicio de la patria potestad respecto del menor que ostenta la madre, de la que depende exclusivamente debido a su monoparentalidad.

Por el contrario, el hecho de que la apelante sea expulsada del país con una prohibición de entrada por 5 años, se estaría infringiendo respecto del mismo el artículo 20 TFUE , ya que el hijo menor español de la apelante va a verse compelido a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la sanción de expulsión, ya que estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su madre, así como se impediría su imposibilidad de desarrollarse en su entorno familiar si quedara en España tutelado por la Administración.

Arguye que estamos ante un supuesto de no devolución del artículo 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

2.- Respecto a la acreditación y conocimiento de cuándo y por donde entró a nuestro país. Tanto la Resolución Administrativa del que trae causa este procedimiento como la Sentencia recurrida establecen como elemento negativo la no aportación del pasaporte de la interesada y en consecuencia el desconocimiento de su identidad y fecha y lugar por el que hizo su entrada en España. Pues bien, la Administración ya cuenta con el pasaporte de la recurrente, por lo que sería de aplicación el artículo 28 de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El art. 28 de la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC en su apartado 2º aclara que los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra administración.

Y el Tribunal Supremo abrió una senda en favor del reconocimiento de este derecho a partir de la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2017 y siendo que estamos ante un expediente sancionador no se ha hecho ningún requerimiento a la interesada para aportar su documentación. Y por otro lado la documentación a la que se alude, el pasaporte, se encuentra en poder de la administración.

Y este hecho está acreditado puesto que la resolución administrativa que es la resolución acordando la expulsión y prohibición de entrada dice en sus hechos párrafo cuarto "Le consta asignado un NIE NUM000 y figura como último trámite, archivado con fecha 24/02/2023 una solicitud de Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena Renovada de carácter extraordinario" Pero ello nos permite podemos afirmar que ha sido titular de una autorización anterior, y esto es importante porque para la tramitación y obtención de una autorización de residencia y trabajo temporal inicial de la que ya fue titular se ha tenido que aportar el pasaporte.

Es algo notorio, que en cualquier procedimiento de una autorización inicial de residencia y trabajo cuenta ajena se haya presentado el pasaporte en el procedimiento. También, si examinamos la regulación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena reguladas en el l Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Comprobamos que son 2 procedimientos diferentes que dan lugar a este tipo de autorizaciones 1.- las que derivan de un procedimiento de reagrupación familiar artículos 53 y ss. y concretamente respecto de la documentación a aportar el artículo 56 b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2. O a las autorizaciones temporales de residencia y trabajo art. 62 y ss. y en concreto el Artículo 67. Procedimiento: e) Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero.

En cualquier procedimiento de solicitud de autorización inicial se ha aportado el pasaporte.

Por lo tanto, la administración tiene en su poder esta documentación. En consecuencia, alegar por parte de la Administración, que desconoce la identidad de mi representada, que no ha aportado el pasaporte, que además no sabe cuándo y cómo entró a España.

3.- Acreditación de la residencia en España de la hoy apelante De la documentación aportada como DE Nº 9, empadronamiento de Vitoria, se acredita que reside en España cuando menos desde el 2 de noviembre de 2016. También consta la fecha de nacimiento de la recurrente, NUM001 de 2010, y su NIE NUM000.

De este documento se deduce que Vitoria estaba en España siendo menor de edad, en el año 2016, tenía 16 años, y cuando nació su hijo Alfonso, DE Nº 7. también era menor de edad, tenía 17 años. Su número de Identificación de Extranjera es el mismo desde su llegada y consta en todos los documentos de las diferentes administraciones que han emitido documentos que obran en el expediente. En consecuencia, desde su minoría de edad encontrándose en España la Administración tendría la obligación de tutelarla y dotarla de documentación, salvo que no fuera una menor no acompañada y sea proveniente de una reagrupación familiar. Con esta documentación podemos concluir que la recurrente llego a España siendo menor en reagrupación familiar y no cuenta ya con arraigo en su país de origen situación que hay que tener en cuenta a los efectos de acordar una sanción proporcionada.

En lo que respecta a con los antecedentes penales, dice, por dos delitos leves, y un delito grave cuya pena de 10 meses, se ha sido suspendida, el dato de la suspensión también es accesible para la administración al obrar en sus registros de antecedentes penales del Ministerio de Justicia, por lo tanto tiene una dependencia judicial derivada de los procedimientos que también habrá que tener en cuenta a la hora de establecer si la sanción de expulsión puede llevarse a cabo, siendo por tanto necesario conocer la situación real de la recurrente.

La Jurisprudencia, STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 5 de octubre de 2022. Manifiesta que la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales no es circunstancia agravante que justifique la expulsión del extranjero. La Administración que adopta la decisión de expulsión es preciso que acredite el resultado de dichas actuaciones, pues solo en esas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión. En este caso la Administración no ha acreditado el resultado de las actuaciones penales pues conoce que o están en suspenso o en trámite de apelación.

Trae a colación la sentencia Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo, de manera que en el supuesto de hecho, ha quedado acreditado que la recurrente llego a España siendo menor de edad, en el año 2016, tiene arraigo en España, en la localidad de DIRECCION000, donde se encuentra empadronada. Es madre de un menor de 8 años que tiene la nacionalidad española, es unidad monoparental y el menor despende exclusivamente a todos los efectos de su madre, no tiene privada ni suspendida la patria potestad.

El menor ciudadano español no tiene ninguna vinculación con el país de procedencia de su madre, está perfectamente arraigado en España y se encuentra escolarizado, no consta en su partida de nacimiento otro responsable del ejercicio de patria potestad o custodia que no sea su madre la recurrente, el menor tiene derecho a la permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares siendo lo positivo para el menor. Por lo tanto, del análisis de estas circunstancias acreditadas en la prueba documental obrante en el expediente, no se justifica la expulsión de la recurrente de manera proporcionada, al existir un error en la valoración de la prueba, por lo que la Sentencia debe ser revocada.

Por todo ello pide a esta Sala que revoque la Sentencia de instancia por no se ajustada a Derecho, y declare la nulidad de la Resolución Administrativa de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 21 de noviembre de 2024 que acuerda la expulsión de España y prohibición de entrada por 5 años a Enma.

IV/Se opone a la apelación la Abogacía del estado y puesto que se muestra contraria la apelante a la valoración de la prueba que realiza el Juzgador a quo para determinar la existencia de circunstancias agravantes o de circunstancias que no aconsejen la expulsión. se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho y en todo caso, el recurso es repetición de las alegaciones realizadas en primera instancia que fueron respondidas en la sentencia ahora impugnada sin que el recurso venga a desvirtuar las mismas. Por lo demás, trae a colación la más reciente doctrina JPAL del TJUE Y TS, lo cierto es que en este caso concurren ya que:

1º Se encuentra indocumentado y carece de domicilio conocido.

2º Carece de medios lícitos de vida.

3º Que en ningún momento ha instado trámite alguno para regular su situación.

4º Se desconoce la forma de entrada en España.

5º Tiene dos antecedentes penales.

6º Le constan también antecedentes policiales.

Y en cuanto al arraigo familiar, lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España. La llamada "vida familiar"no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales en nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) donde adquiere relevancia el concepto de interés superior del niño aquellos casos en que el menor puede ser expulsado u obligado de manera indirecta a abandonar el país, que no es nuestro caso.

SEGUNDO.-Sobre la proporcionalidad de la sanción. Doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Sentado lo anterior se ha de traer a colación el criterio que vienen sentando esta Sala en casos semejantes sobre las circunstancias de agravación en orden a justificar la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.

Vamos a reproducir la sentencia 280/2023 de 11 de octubre, dictada en el Rollo de Apelación 335/2023 en la que recogemos la última sentencia dictada por el TS sobre esta cuestión:

"TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Pues bien, llegados a ese punto, para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa se ha de traer a colación la recientísima STS de 18 de septiembre de 2023 , en la que se dice lo siguiente: "cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , en relación con la Directiva 2008/115/CE "

Tras un detenido análisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señala el Alto Tribunal:

"Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...). La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

Puntualiza también que: "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente (...) Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. (...)" En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.

Y dedica el fundamento "SÉPTIMO. - El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

(...) Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE . Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión"

(...)También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.

"(...) Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son. Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada. En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación. Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Y añade doctrina del TC. "Así dice en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

(...)

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional. En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -.» Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión. Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador.

Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes."

También esta STS matiza el posicionamiento anterior reflejado en STS de 15 de marzo de 2022 de la siguiente manera: "En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C- 615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio. En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye. En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador. En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Siendo la respuesta casacional la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil. Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»".

Sentado lo anterior ya podemos dar respuesta jurídica a las cuestiones planteadas."

TERCERO.Sobre la circunstancia negativa derivada de hallarse indocumentada. Recta interpretación y alcance en este caso.

Pasamos ya a analizar singularmente los distintos motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Partiremos de que la apelante no niega que se encuentra en situación irregular, al no haber podido renovar su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada de carácter extraordinario, la apreciación de la juzgadora de las circunstancias agravantes o negativas, por ejemplo la no aportación del pasaporte, y en fin, su indocumentación porque se dice, ya cuenta con el pasaporte debiéndose aplicar el art. 28 LPAC teniendo la apelante derecho a no aportar la documentación que obra ya en poder de la Administración. Y aunque estemos ante un procedimiento sancionador, la Administración no ha hecho ningún requerimiento a la actora para aportar su documentación y es que en todo caso tal documentación se había tenido que aportar para tramitar la solicitud de autorización residencia inicial que le fue en su día otorgada a los efectos de los arts. 62 y 67 LOEX y es que la apelante llegó a España siendo menor en reagrupación familiar y no cuenta ya con arraigo en su país de origen.

Respecto de esta cuestión la Abogacía del Estado no dice nada.

Juicio de la Sala. Veamos.

I/ Del examen del expediente y de todo lo actuado colegimos que consta que la actora tiene un pasaporte recientemente expedido, que en ningún momento se aportó en el expediente administrativo y, en todo caso, no constan los sellos de entrada en España ni en territorio Schenghen, de modo que no es conocido ni por donde entro ni cuando lo hizo.

II Procede la desestimación de la apelación en este punto, pues la apreciación por la juzgadora de la circunstancia negativa al encontrarse la actora indocumentada, es correcta y ajustada a los datos obrantes en autos.

La expedición del pasaporte es posterior a la incoación del expediente sancionador de expulsión, que en ningún momento se aportó en el expediente administrativo y, en todo caso, no constan los sellos de entrada en España ni en territorio Schenghen, de modo que no es conocido ni por donde entro ni cuando lo hizo.

La alegación del art 28 de la LPAC no desvirtúa lo anterior Dice el citado precepto: "Documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo. Los interesados deberán aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable. Asimismo, los interesados podrán aportar cualquier otro documento que estimen conveniente. Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración.La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección".

Pues bien, a los efectos que hoy nos ocupan, es decir, a efectos del expediente de expulsión del art 53.1.a) la actora sí tiene obligación de aportar el pasaporte como medio identificativo, pero sobre todo para conocer datos relevantes atinentes a por donde entró en España o en territorio Schenghen y a cuando lo hizo. Y el pasaporte que se dice debió presentarse para la tramitación de la solicitud de autorización de residencia y trabajo que finalmente, se archivó, no consta, porque no existe de haber existido, se habría presentado por la demandante pues ha de estar siempre en su poder, y de este modo no se habría visto en la necesidad de que se le expidiera otro con posterioridad; no consta tampoco que se obtuviera ninguna autorización inicial por reagrupación familiar ni por ningún otro motivo o supuesto. Por tanto, no se puede alegar que la Administración tuviera en su poder un documento como el pasaporte de la apelante que determinara que la misma no lo tenía que aportar, ni mucho menos.

CUARTO.Sobre la circunstancia negativa: posesión de antecedentes penales.

Se alega por la apelante que la administración no acredita el resultado de las actuaciones penales pues conoce que o están en suspenso o en trámite de apelación.

Sobre esta cuestión la AE tampoco dice nada de modo singular y específico.

Juicio de la Sala. La apelante no niega que tiene condenas penales, otra cosa es el alcance que a su entender se les puede dar.

En todo caso, constan dos condenas penales y antecedentes policiales varios, y que se adoptó la medida cautelar de presentación periódica ciertos días de cada mes Procede igualmente la desestimación de la apelación en este punto pues la apreciación de la juez a quo es ajustada a derecho.

Lo cierto y seguro es que es una circunstancia negativa o agravante la existencia de antecedentes penales. A este respecto podemos traer a colación la sentencia dictada por esta misma Sala en rollo de apelación 104/2025, entre otras muchas, según la cual:

"SEGUNDO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 .

Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión.

Así, "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."

Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia

agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente "que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023, fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.

Y volviendo al caso que hoy nos ocupa, es que hay que distinguir entre antecedentes o condenas penales, que en este caso las hay, por mucho que se haya podido suspender en su caso la pena, y los meros antecedentes policiales respecto de los cuales la Administración sí ha de acreditar el resultado de las diligencias cursadas en su caso. Las condenas penales están, no se discuten por lo el resultado penal esta también. El argumento cae por su propio peso.

QUINTO.-Sobre el pretendido arraigo familiar. Supuesto de no retorno art. 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE .

I/ La apelante aduce la indebida apreciación de la juez a quo de esta circunstancia pues estamos ante un supuesto de unidad familiar monoparental, ya que tiene un hijo menor nacido en España no consta acreditado que sea otra persona la que ostente la custodia y/o patria potestad del menor diferente a su madre, y el menor se encuentra escolarizado, así que, en aplicación del interés superior del menor ex art. 2 LO Protección integral a la infancia en relación con el art. 20 TFUE pues de otro modo el menor se vería compelido a abandonar el territorio de la UE, se ha de proceder a la anulación de la sanción de expulsión. En fin, se considera por la apelante que estamos ante un supuesto de no devolución del art. 5 apartados a y b de la Directiva 200/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

La Abogacía del estado se oponía al considerar que siendo que la llamada "vida familiar"no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales en nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) donde adquiere relevancia el concepto de interés superior del niño aquellos casos en que el menor puede ser expulsado u obligado de manera indirecta a abandonar el país, que no es nuestro caso, no puede prevalecer el interés superior del niño pues no se da el presupuesto necesario. Se omite cualquier mención a las Directivas europeas de aplicación.

II/ Llegados a este punto, ¿qué dice la Directiva sobre los supuestos de no retorno? " Artículo 5: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución"

Es decir, solamente procede, en su caso, no imponer la expulsión y sí la multa en aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en sus artículos 5 y 6).

La jurisprudencia, tanto la doctrina como las leyes, establecen que en procedimientos que involucren a menores, el "interés superior del menor"debe ser prioritario al tomar cualquier decisión. Esto significa que cualquier resolución judicial debe considerar principalmente el bienestar y desarrollo integral del niño, niña o adolescente La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha interpretado este artículo en varias ocasiones, enfatizando la necesidad de una evaluación individualizada de cada caso y la búsqueda de alternativas a la expulsión cuando esta pueda perjudicar al menor.

La jurisprudencia del TJUE ha reforzado la importancia de proteger el interés superior del menor en el contexto de la política de inmigración de la UE, particularmente en lo que respecta a las decisiones de retorno de padres extranjeros. Así la STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 11 de marzo de 2021.

El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre.

La jurisprudencia constitucional considera que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio; 129/2024, de 5 de febrero; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas.

Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE, 209.3 y 218.2 LEC, así como art. 248.3 LOPJ) , cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

Por su interés para el caso, aunque a sensu contrario traemos a colación la STS de 5 de octubre de 2022 rec . 270/2022, en la que se nos dice que hay que ir al caso concreto naturalmente, y estar a los elementos probatorios configuradores de la especifica situación familiar que en este caso, resulta inapelable, solo hay una madre y un niño de corta edad; veamos lo que dice el TS "atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos. No basta la mera aportación de una partida de nacimiento- como aquí se hizo; no en la demanda, sino en las alegaciones previas por un letrado distinto del actuante en este proceso, lo cual nos parece extremadamente llamativo, toda vez que en la demanda el apelante solo se refiere a su madre y a sus tres hermanos-, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, singularmente la de alimentos".En el caso de autos, se ha aportado un volante de empadronamiento de empadronamiento de la menor en un domicilio distinto del apelante, lo cual no nos permite inferir esa convivencia y vida familiar que, como excepción, se puede aplicar en los supuestos de expulsión. En efecto, la mera presencia en nuestro país de la hija del apelado menor de edad y su madre, no supone por sí sola, causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, extremo del que está huérfano este procedimiento. Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión.

Pues bien, descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, de todo lo actuado se desprende que en el presente caso estamos ante una unidad familiar monoparental, formada por la madre que siendo menor tuvo un hijo en el año 2017, que nace en España, del que, en principio, y otra cosa no se ha acreditado por quien tenía la carga de hacerlo, tiene la custodia y patria potestad. El niño está escolarizado en un centro educativo en DIRECCION000, y consta el mismo empadronado en DIRECCION001 DIRECCION000 desde el 5 de enero de 2017, es al parecer donde vive la madre de la apelante, sin prueba alguna de que la madre no viva en ese domicilio, no obstante estar empadronada en otro.

En aplicación del interés superior de un menor español , que se ha de entender como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y a mantener dichas relaciones familiares, en atención a lo previsto en el art 2 LO de protección integral a la infancia de modo que no se ven alterados porque en este momento este empadronado en diferente domicilio al de su madre, o porque su madre, la recurrente haya sido perceptora de una renta garantizada, ya que la dificultad de los recursos económicos o la pobreza no puede constituir un elemento negativo que se superponga al interés del menor a desarrollarse junto a su familia directa, tampoco impide el ejercicio de la patria potestad respecto del menor que ostenta la madre, de la que depende exclusivamente, reiteramos no constan elementos probatorios que nos conduzcan a la conclusión contraria.

Por lo demás, el hecho de que la apelante sea expulsada del país con una prohibición de entrada por 5 años, se estaría infringiendo respecto del mismo el artículo 20 TFUE , ya que el hijo menor español de la apelante va a verse compelido a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la sanción de expulsión, ya que estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su madre, así como se impediría su imposibilidad de desarrollarse en su entorno familiar si quedara en España tutelado por la Administración.

Estaríamos entonces ante un supuesto de no devolución del artículo 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

Ya se ha dicho que la AE no discute que la apelante tenga un hijo menor nacido en España, si bien, no lo considera suficiente per se, debiéndose estar a la concreta realidad de las circunstancias concurrentes.

A mayor abundamiento, traeremos a colación otra sentencia de esta misma Sala en el rollo de apelación 130/2024 según la cual :

"el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 ) Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX , destaca que : "estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente."

(...)En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .

Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.

En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX , señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .

De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:

40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".

En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso".

También la STS 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928 ) Recurso: 28/2022, Ponente: Carlos Lesmes Serrano incide en la valoración casuística de las relaciones paternofiliales, debiendo tratarse de una relación efectiva y continuada, tanto desde un punto de vista afectivo, como económico.

Pues bien, en este caso, no acredita el apelante, incumbiéndole a él al carga de la prueba, ya que se trata de datos personales del recurrente, que mantenga relación paterno filial efectiva con su hijo, puesto que no conviven al tener la guardia y custodia la madre, sin que exista régimen de visitas a su favor ni conste que mantienen contacto alguno. Tampoco contamos con prueba suficiente de que el apelante contribuya de manera regular a su manutención, puesto que sólo se aporta la declaración jurada

de la madre, en un documento sin fechar, y sin que se haya si quiera propuesto su testimonio en juicio en orden a ratificar el documento y a realizar las aclaraciones que se pudieran considerar oportunas.

De todo ello se desprende que no se ha acreditado que la expulsión del recurrente suponga la salida de su hijo menor, ni qué perjuicios le produciría al menor, especialmente, por cuanto, como hemos dicho, no consta una relación familiar, de compañía, educación, etc., entre el menor y el recurrente."

El menor ciudadano español no tiene ninguna vinculación con el país de procedencia de su madre, está perfectamente arraigado en España y se encuentra escolarizado, no consta en su partida de nacimiento otro responsable del ejercicio de patria potestad o custodia que no sea su madre la recurrente, el menor tiene derecho a la permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares siendo lo positivo para el menor. Por lo tanto, del análisis de estas circunstancias acreditadas en la prueba documental obrante en el expediente, no se justifica la expulsión de la recurrente de manera proporcionada, al existir un error en la valoración de la prueba, por lo que la Sentencia debe ser revocada.

Citaremos también la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16, y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19. De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que: 40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante; - la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada; - el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período; - la nacionalidad de las distintas personas afectadas; - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja; - si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar; - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; - la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino. En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso"

Esta misma Sala dijo en la sentencia dictada en el rollo de apelación 5/2021. La Sala no considera acertada la valoración realizada por el Juez de instancia de las circunstancias existentes y el interés superior del niño de muy corta edad y con necesidad de atención médica especializada. La parte apelante ha aportado la certificación literal de nacimiento y la aplicación del interés superior del niño no se refiere sólo a ciudadanos comunitarios. Por ello, es aplicable en este caso la excepción contenida en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y no procede la expulsión del apelante.

Finalmente, el recurrente invoca la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) que establece que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes" (ap 37).

Así, en este caso, una vez constatada la comisión de la infracción, consistente en la estancia irregular del apelante en nuestro país ( art. 53.1.a) LOEX) y, dada la circunstancia sobrevenida del nacimiento del hijo del apelante y sus circunstancias de salud, no resulta aplicable la sanción de expulsión, sino que procede la imposición de multa, en la cuantía mínima de 501 €.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, revocando la sentencia de instancia y estimando parcialmente la demanda, al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

Por todo lo expuesto, y volviendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, se ha de estimarse el recurso de apelación, y estimar en parte la demanda al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

SEXTO.Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar condena en costas de esta alzada.

Respecto a las costas causadas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, tampoco procede efectuar imposición de las costas causadas

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emana del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

PRIMERO.-Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

I/ Se combate en este grado de apelación la sentencia (st) del juzgado de lo contencioso nº 1 que desestima el recurso contencioso administrativo, rca, interpuesto contra la resolución de 21 de noviembre de 2.024, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.

II/ La ratio decidendi de la st estriba, después de citar la doctrina del TS sobre la materia dice así:

"QUINTO.- No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo de tipo familiar demuestra, ni el estado de salud es determinante en este caso ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir.

La resolución impugnada motiva adecuadamente la medida de expulsión. La recurrente, como consta acreditado en el expediente administrativo, carecía de permiso de residencia o autorización de estancia que le habilitara a residir legalmente en España, por lo que se encontraba en situación irregular, figurando, como último trámite, archivada por desistimiento, el 24 de febrero de 2.023, una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada de carácter extraordinario, sin que tras ello, hubiera realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación administrativa en España.

Además, le constaban diversas circunstancias negativasadicionales a la mera estancia irregular: en primer lugar, la recurrente, al tiempo de incoarse el expediente de expulsión se hallaba indocumentada,sin que, a lo largo de la instrucción del expediente, ni tampoco en la vía judicial, haya presentado pasaporte

acreditativo de su verdadera identidad, así como sellos de entrada y salida y visados que éste que éste pudiera contener; además, se encontraba detenida por la supuesta comisión de un delito de resistencia o desobediencia a agentes de laautoridad. Le constaban, en tal momento, detenciones policiales por la supuesta comisión de delitos de lesiones y de hurto en los años 2.021 y 2.022, así como antecedes penales por la comisión de un delito leve de hurto, y de un delito leve delesiones, por los que fue condenada a pena de multa, en ambos casos, habiendo sido condenada, de igual manera, el día 28 de junio de 2.024, por la comisión de undelito de atentado (por el que estaba detenida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión) a penas de 10 meses de prisión y 10 meses de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo. Estas circunstancias, a las que se une que la recurrente carece de medios lícitos de vida, ni de arraigo familiar válidos,conjuntamente valoradas, determinan que además de evitar o dificultar la expulsión, puede presentar riesgo de incomparecencia y constituir un riesgo para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional.

Frente a tales circunstancias, la recurrente señala que tiene un hijo que nació en Pamplona, en 2.017, que vive en su compañía yestá escolarizado en un colegio de Pamplona, dependiendo exclusivamente de sus cuidados, ya que es menor de edad y carece de la figura paterna, por lo que, de acordase la expulsión de la recurrente quedaría solo y desvalido. Aporta, por otro lado, aunque ninguna mención hace al respecto, documentación justificativa de ser perceptora de la renta garantizada.

Pues bien, las circunstancias puestas de manifiesto por la recurrente en su demanda no pueden constituir las excepciones previstas por la legislación a la decisión de retorno, concretamente,el alegado "interés superior del menor", ya que lo verdaderamente relevante, a los efectos de apreciar un interés del menor o una vida familiar especialmente atendible o protegible, no es la existencia de hijos menores de edad, sino que exista una verdadera relación de interdependencia y afectividad entre ambos, o que el menor, ante la expulsión de la hoy recurrente tuviera que verse abocada a abandonar el territorio nacional, algo que no se ha acreditado,porque, examinada la documentación aportada con la demanda, singularmente, los volantes de empadronamiento de la hoy recurrente y de su hijo, expedidos el 20 de diciembre de 2.024, se observa que ni siquiera viven en el mismo domicilio(documentos 5 y 5.1 de la demanda), lo que contribuye a cuestionar esa efectiva relación de interdependencia, y a minimizar el desamparo en que eventualmentequedaría el menor de ejecutarse la expulsión acordada.

Por otro lado, y en relación con la percepción de la renta garantizada, aun cuando no ha acreditado seguir percibiéndola en la actualidad, ya que en la resolución 356/2024, de 23 de febrero, de la Directora del Servicio de Garantía de Ingresos y Cooperación al Desarrollo se acordaba concederle la misma hasta 31 de diciembre de 2.024, resulta conocida la doctrina sentada por la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 29 de octubre de 2.021 ."

Hasta aquí la sentencia de instancia.

III/ Se aducen como motivos de apelación los siguientes, Se aduce que la juez a quo hace una indebida o defectuosa apreciación de la prueba así, y

1 Respecto al arraigo familiar, se trata de una unidad familiar monoparental tiene un hijo menor ciudadano español del que tiene la custodia y patria potestad, y en aplicación del interés superior de un menor español , que se ha de entender como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y a mantener dichas relaciones familiares, en atención a lo previsto en el art 2 LO de protección integral a la infancia de modo que no se ven alterados porque en este momento este empadronado en diferente domicilio al de su madre, o porque su madre, la recurrente haya sido perceptora de una renta garantizada, ya que la dificultad de los recursos económicos o la pobreza no puede constituir un elemento negativo que se superponga al interés del menor a desarrollarse junto a su familia directa, tampoco impide el ejercicio de la patria potestad respecto del menor que ostenta la madre, de la que depende exclusivamente debido a su monoparentalidad.

Por el contrario, el hecho de que la apelante sea expulsada del país con una prohibición de entrada por 5 años, se estaría infringiendo respecto del mismo el artículo 20 TFUE , ya que el hijo menor español de la apelante va a verse compelido a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la sanción de expulsión, ya que estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su madre, así como se impediría su imposibilidad de desarrollarse en su entorno familiar si quedara en España tutelado por la Administración.

Arguye que estamos ante un supuesto de no devolución del artículo 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

2.- Respecto a la acreditación y conocimiento de cuándo y por donde entró a nuestro país. Tanto la Resolución Administrativa del que trae causa este procedimiento como la Sentencia recurrida establecen como elemento negativo la no aportación del pasaporte de la interesada y en consecuencia el desconocimiento de su identidad y fecha y lugar por el que hizo su entrada en España. Pues bien, la Administración ya cuenta con el pasaporte de la recurrente, por lo que sería de aplicación el artículo 28 de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El art. 28 de la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC en su apartado 2º aclara que los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra administración.

Y el Tribunal Supremo abrió una senda en favor del reconocimiento de este derecho a partir de la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2017 y siendo que estamos ante un expediente sancionador no se ha hecho ningún requerimiento a la interesada para aportar su documentación. Y por otro lado la documentación a la que se alude, el pasaporte, se encuentra en poder de la administración.

Y este hecho está acreditado puesto que la resolución administrativa que es la resolución acordando la expulsión y prohibición de entrada dice en sus hechos párrafo cuarto "Le consta asignado un NIE NUM000 y figura como último trámite, archivado con fecha 24/02/2023 una solicitud de Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena Renovada de carácter extraordinario" Pero ello nos permite podemos afirmar que ha sido titular de una autorización anterior, y esto es importante porque para la tramitación y obtención de una autorización de residencia y trabajo temporal inicial de la que ya fue titular se ha tenido que aportar el pasaporte.

Es algo notorio, que en cualquier procedimiento de una autorización inicial de residencia y trabajo cuenta ajena se haya presentado el pasaporte en el procedimiento. También, si examinamos la regulación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena reguladas en el l Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Comprobamos que son 2 procedimientos diferentes que dan lugar a este tipo de autorizaciones 1.- las que derivan de un procedimiento de reagrupación familiar artículos 53 y ss. y concretamente respecto de la documentación a aportar el artículo 56 b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2. O a las autorizaciones temporales de residencia y trabajo art. 62 y ss. y en concreto el Artículo 67. Procedimiento: e) Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero.

En cualquier procedimiento de solicitud de autorización inicial se ha aportado el pasaporte.

Por lo tanto, la administración tiene en su poder esta documentación. En consecuencia, alegar por parte de la Administración, que desconoce la identidad de mi representada, que no ha aportado el pasaporte, que además no sabe cuándo y cómo entró a España.

3.- Acreditación de la residencia en España de la hoy apelante De la documentación aportada como DE Nº 9, empadronamiento de Vitoria, se acredita que reside en España cuando menos desde el 2 de noviembre de 2016. También consta la fecha de nacimiento de la recurrente, NUM001 de 2010, y su NIE NUM000.

De este documento se deduce que Vitoria estaba en España siendo menor de edad, en el año 2016, tenía 16 años, y cuando nació su hijo Alfonso, DE Nº 7. también era menor de edad, tenía 17 años. Su número de Identificación de Extranjera es el mismo desde su llegada y consta en todos los documentos de las diferentes administraciones que han emitido documentos que obran en el expediente. En consecuencia, desde su minoría de edad encontrándose en España la Administración tendría la obligación de tutelarla y dotarla de documentación, salvo que no fuera una menor no acompañada y sea proveniente de una reagrupación familiar. Con esta documentación podemos concluir que la recurrente llego a España siendo menor en reagrupación familiar y no cuenta ya con arraigo en su país de origen situación que hay que tener en cuenta a los efectos de acordar una sanción proporcionada.

En lo que respecta a con los antecedentes penales, dice, por dos delitos leves, y un delito grave cuya pena de 10 meses, se ha sido suspendida, el dato de la suspensión también es accesible para la administración al obrar en sus registros de antecedentes penales del Ministerio de Justicia, por lo tanto tiene una dependencia judicial derivada de los procedimientos que también habrá que tener en cuenta a la hora de establecer si la sanción de expulsión puede llevarse a cabo, siendo por tanto necesario conocer la situación real de la recurrente.

La Jurisprudencia, STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 5 de octubre de 2022. Manifiesta que la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales no es circunstancia agravante que justifique la expulsión del extranjero. La Administración que adopta la decisión de expulsión es preciso que acredite el resultado de dichas actuaciones, pues solo en esas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión. En este caso la Administración no ha acreditado el resultado de las actuaciones penales pues conoce que o están en suspenso o en trámite de apelación.

Trae a colación la sentencia Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo, de manera que en el supuesto de hecho, ha quedado acreditado que la recurrente llego a España siendo menor de edad, en el año 2016, tiene arraigo en España, en la localidad de DIRECCION000, donde se encuentra empadronada. Es madre de un menor de 8 años que tiene la nacionalidad española, es unidad monoparental y el menor despende exclusivamente a todos los efectos de su madre, no tiene privada ni suspendida la patria potestad.

El menor ciudadano español no tiene ninguna vinculación con el país de procedencia de su madre, está perfectamente arraigado en España y se encuentra escolarizado, no consta en su partida de nacimiento otro responsable del ejercicio de patria potestad o custodia que no sea su madre la recurrente, el menor tiene derecho a la permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares siendo lo positivo para el menor. Por lo tanto, del análisis de estas circunstancias acreditadas en la prueba documental obrante en el expediente, no se justifica la expulsión de la recurrente de manera proporcionada, al existir un error en la valoración de la prueba, por lo que la Sentencia debe ser revocada.

Por todo ello pide a esta Sala que revoque la Sentencia de instancia por no se ajustada a Derecho, y declare la nulidad de la Resolución Administrativa de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 21 de noviembre de 2024 que acuerda la expulsión de España y prohibición de entrada por 5 años a Enma.

IV/Se opone a la apelación la Abogacía del estado y puesto que se muestra contraria la apelante a la valoración de la prueba que realiza el Juzgador a quo para determinar la existencia de circunstancias agravantes o de circunstancias que no aconsejen la expulsión. se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho y en todo caso, el recurso es repetición de las alegaciones realizadas en primera instancia que fueron respondidas en la sentencia ahora impugnada sin que el recurso venga a desvirtuar las mismas. Por lo demás, trae a colación la más reciente doctrina JPAL del TJUE Y TS, lo cierto es que en este caso concurren ya que:

1º Se encuentra indocumentado y carece de domicilio conocido.

2º Carece de medios lícitos de vida.

3º Que en ningún momento ha instado trámite alguno para regular su situación.

4º Se desconoce la forma de entrada en España.

5º Tiene dos antecedentes penales.

6º Le constan también antecedentes policiales.

Y en cuanto al arraigo familiar, lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España. La llamada "vida familiar"no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales en nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) donde adquiere relevancia el concepto de interés superior del niño aquellos casos en que el menor puede ser expulsado u obligado de manera indirecta a abandonar el país, que no es nuestro caso.

SEGUNDO.-Sobre la proporcionalidad de la sanción. Doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Sentado lo anterior se ha de traer a colación el criterio que vienen sentando esta Sala en casos semejantes sobre las circunstancias de agravación en orden a justificar la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.

Vamos a reproducir la sentencia 280/2023 de 11 de octubre, dictada en el Rollo de Apelación 335/2023 en la que recogemos la última sentencia dictada por el TS sobre esta cuestión:

"TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Pues bien, llegados a ese punto, para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa se ha de traer a colación la recientísima STS de 18 de septiembre de 2023 , en la que se dice lo siguiente: "cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , en relación con la Directiva 2008/115/CE "

Tras un detenido análisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señala el Alto Tribunal:

"Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...). La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

Puntualiza también que: "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente (...) Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. (...)" En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.

Y dedica el fundamento "SÉPTIMO. - El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

(...) Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE . Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión"

(...)También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.

"(...) Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son. Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada. En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación. Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Y añade doctrina del TC. "Así dice en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

(...)

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional. En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -.» Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión. Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador.

Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes."

También esta STS matiza el posicionamiento anterior reflejado en STS de 15 de marzo de 2022 de la siguiente manera: "En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C- 615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio. En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye. En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador. En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Siendo la respuesta casacional la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil. Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»".

Sentado lo anterior ya podemos dar respuesta jurídica a las cuestiones planteadas."

TERCERO.Sobre la circunstancia negativa derivada de hallarse indocumentada. Recta interpretación y alcance en este caso.

Pasamos ya a analizar singularmente los distintos motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Partiremos de que la apelante no niega que se encuentra en situación irregular, al no haber podido renovar su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada de carácter extraordinario, la apreciación de la juzgadora de las circunstancias agravantes o negativas, por ejemplo la no aportación del pasaporte, y en fin, su indocumentación porque se dice, ya cuenta con el pasaporte debiéndose aplicar el art. 28 LPAC teniendo la apelante derecho a no aportar la documentación que obra ya en poder de la Administración. Y aunque estemos ante un procedimiento sancionador, la Administración no ha hecho ningún requerimiento a la actora para aportar su documentación y es que en todo caso tal documentación se había tenido que aportar para tramitar la solicitud de autorización residencia inicial que le fue en su día otorgada a los efectos de los arts. 62 y 67 LOEX y es que la apelante llegó a España siendo menor en reagrupación familiar y no cuenta ya con arraigo en su país de origen.

Respecto de esta cuestión la Abogacía del Estado no dice nada.

Juicio de la Sala. Veamos.

I/ Del examen del expediente y de todo lo actuado colegimos que consta que la actora tiene un pasaporte recientemente expedido, que en ningún momento se aportó en el expediente administrativo y, en todo caso, no constan los sellos de entrada en España ni en territorio Schenghen, de modo que no es conocido ni por donde entro ni cuando lo hizo.

II Procede la desestimación de la apelación en este punto, pues la apreciación por la juzgadora de la circunstancia negativa al encontrarse la actora indocumentada, es correcta y ajustada a los datos obrantes en autos.

La expedición del pasaporte es posterior a la incoación del expediente sancionador de expulsión, que en ningún momento se aportó en el expediente administrativo y, en todo caso, no constan los sellos de entrada en España ni en territorio Schenghen, de modo que no es conocido ni por donde entro ni cuando lo hizo.

La alegación del art 28 de la LPAC no desvirtúa lo anterior Dice el citado precepto: "Documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo. Los interesados deberán aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable. Asimismo, los interesados podrán aportar cualquier otro documento que estimen conveniente. Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración.La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección".

Pues bien, a los efectos que hoy nos ocupan, es decir, a efectos del expediente de expulsión del art 53.1.a) la actora sí tiene obligación de aportar el pasaporte como medio identificativo, pero sobre todo para conocer datos relevantes atinentes a por donde entró en España o en territorio Schenghen y a cuando lo hizo. Y el pasaporte que se dice debió presentarse para la tramitación de la solicitud de autorización de residencia y trabajo que finalmente, se archivó, no consta, porque no existe de haber existido, se habría presentado por la demandante pues ha de estar siempre en su poder, y de este modo no se habría visto en la necesidad de que se le expidiera otro con posterioridad; no consta tampoco que se obtuviera ninguna autorización inicial por reagrupación familiar ni por ningún otro motivo o supuesto. Por tanto, no se puede alegar que la Administración tuviera en su poder un documento como el pasaporte de la apelante que determinara que la misma no lo tenía que aportar, ni mucho menos.

CUARTO.Sobre la circunstancia negativa: posesión de antecedentes penales.

Se alega por la apelante que la administración no acredita el resultado de las actuaciones penales pues conoce que o están en suspenso o en trámite de apelación.

Sobre esta cuestión la AE tampoco dice nada de modo singular y específico.

Juicio de la Sala. La apelante no niega que tiene condenas penales, otra cosa es el alcance que a su entender se les puede dar.

En todo caso, constan dos condenas penales y antecedentes policiales varios, y que se adoptó la medida cautelar de presentación periódica ciertos días de cada mes Procede igualmente la desestimación de la apelación en este punto pues la apreciación de la juez a quo es ajustada a derecho.

Lo cierto y seguro es que es una circunstancia negativa o agravante la existencia de antecedentes penales. A este respecto podemos traer a colación la sentencia dictada por esta misma Sala en rollo de apelación 104/2025, entre otras muchas, según la cual:

"SEGUNDO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 .

Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión.

Así, "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."

Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia

agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente "que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023, fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.

Y volviendo al caso que hoy nos ocupa, es que hay que distinguir entre antecedentes o condenas penales, que en este caso las hay, por mucho que se haya podido suspender en su caso la pena, y los meros antecedentes policiales respecto de los cuales la Administración sí ha de acreditar el resultado de las diligencias cursadas en su caso. Las condenas penales están, no se discuten por lo el resultado penal esta también. El argumento cae por su propio peso.

QUINTO.-Sobre el pretendido arraigo familiar. Supuesto de no retorno art. 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE .

I/ La apelante aduce la indebida apreciación de la juez a quo de esta circunstancia pues estamos ante un supuesto de unidad familiar monoparental, ya que tiene un hijo menor nacido en España no consta acreditado que sea otra persona la que ostente la custodia y/o patria potestad del menor diferente a su madre, y el menor se encuentra escolarizado, así que, en aplicación del interés superior del menor ex art. 2 LO Protección integral a la infancia en relación con el art. 20 TFUE pues de otro modo el menor se vería compelido a abandonar el territorio de la UE, se ha de proceder a la anulación de la sanción de expulsión. En fin, se considera por la apelante que estamos ante un supuesto de no devolución del art. 5 apartados a y b de la Directiva 200/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

La Abogacía del estado se oponía al considerar que siendo que la llamada "vida familiar"no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales en nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) donde adquiere relevancia el concepto de interés superior del niño aquellos casos en que el menor puede ser expulsado u obligado de manera indirecta a abandonar el país, que no es nuestro caso, no puede prevalecer el interés superior del niño pues no se da el presupuesto necesario. Se omite cualquier mención a las Directivas europeas de aplicación.

II/ Llegados a este punto, ¿qué dice la Directiva sobre los supuestos de no retorno? " Artículo 5: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución"

Es decir, solamente procede, en su caso, no imponer la expulsión y sí la multa en aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en sus artículos 5 y 6).

La jurisprudencia, tanto la doctrina como las leyes, establecen que en procedimientos que involucren a menores, el "interés superior del menor"debe ser prioritario al tomar cualquier decisión. Esto significa que cualquier resolución judicial debe considerar principalmente el bienestar y desarrollo integral del niño, niña o adolescente La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha interpretado este artículo en varias ocasiones, enfatizando la necesidad de una evaluación individualizada de cada caso y la búsqueda de alternativas a la expulsión cuando esta pueda perjudicar al menor.

La jurisprudencia del TJUE ha reforzado la importancia de proteger el interés superior del menor en el contexto de la política de inmigración de la UE, particularmente en lo que respecta a las decisiones de retorno de padres extranjeros. Así la STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 11 de marzo de 2021.

El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre.

La jurisprudencia constitucional considera que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio; 129/2024, de 5 de febrero; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas.

Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE, 209.3 y 218.2 LEC, así como art. 248.3 LOPJ) , cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

Por su interés para el caso, aunque a sensu contrario traemos a colación la STS de 5 de octubre de 2022 rec . 270/2022, en la que se nos dice que hay que ir al caso concreto naturalmente, y estar a los elementos probatorios configuradores de la especifica situación familiar que en este caso, resulta inapelable, solo hay una madre y un niño de corta edad; veamos lo que dice el TS "atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos. No basta la mera aportación de una partida de nacimiento- como aquí se hizo; no en la demanda, sino en las alegaciones previas por un letrado distinto del actuante en este proceso, lo cual nos parece extremadamente llamativo, toda vez que en la demanda el apelante solo se refiere a su madre y a sus tres hermanos-, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, singularmente la de alimentos".En el caso de autos, se ha aportado un volante de empadronamiento de empadronamiento de la menor en un domicilio distinto del apelante, lo cual no nos permite inferir esa convivencia y vida familiar que, como excepción, se puede aplicar en los supuestos de expulsión. En efecto, la mera presencia en nuestro país de la hija del apelado menor de edad y su madre, no supone por sí sola, causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, extremo del que está huérfano este procedimiento. Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión.

Pues bien, descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, de todo lo actuado se desprende que en el presente caso estamos ante una unidad familiar monoparental, formada por la madre que siendo menor tuvo un hijo en el año 2017, que nace en España, del que, en principio, y otra cosa no se ha acreditado por quien tenía la carga de hacerlo, tiene la custodia y patria potestad. El niño está escolarizado en un centro educativo en DIRECCION000, y consta el mismo empadronado en DIRECCION001 DIRECCION000 desde el 5 de enero de 2017, es al parecer donde vive la madre de la apelante, sin prueba alguna de que la madre no viva en ese domicilio, no obstante estar empadronada en otro.

En aplicación del interés superior de un menor español , que se ha de entender como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y a mantener dichas relaciones familiares, en atención a lo previsto en el art 2 LO de protección integral a la infancia de modo que no se ven alterados porque en este momento este empadronado en diferente domicilio al de su madre, o porque su madre, la recurrente haya sido perceptora de una renta garantizada, ya que la dificultad de los recursos económicos o la pobreza no puede constituir un elemento negativo que se superponga al interés del menor a desarrollarse junto a su familia directa, tampoco impide el ejercicio de la patria potestad respecto del menor que ostenta la madre, de la que depende exclusivamente, reiteramos no constan elementos probatorios que nos conduzcan a la conclusión contraria.

Por lo demás, el hecho de que la apelante sea expulsada del país con una prohibición de entrada por 5 años, se estaría infringiendo respecto del mismo el artículo 20 TFUE , ya que el hijo menor español de la apelante va a verse compelido a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la sanción de expulsión, ya que estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su madre, así como se impediría su imposibilidad de desarrollarse en su entorno familiar si quedara en España tutelado por la Administración.

Estaríamos entonces ante un supuesto de no devolución del artículo 5 apartados a y b de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

Ya se ha dicho que la AE no discute que la apelante tenga un hijo menor nacido en España, si bien, no lo considera suficiente per se, debiéndose estar a la concreta realidad de las circunstancias concurrentes.

A mayor abundamiento, traeremos a colación otra sentencia de esta misma Sala en el rollo de apelación 130/2024 según la cual :

"el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 ) Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX , destaca que : "estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente."

(...)En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .

Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.

En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX , señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .

De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:

40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".

En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso".

También la STS 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928 ) Recurso: 28/2022, Ponente: Carlos Lesmes Serrano incide en la valoración casuística de las relaciones paternofiliales, debiendo tratarse de una relación efectiva y continuada, tanto desde un punto de vista afectivo, como económico.

Pues bien, en este caso, no acredita el apelante, incumbiéndole a él al carga de la prueba, ya que se trata de datos personales del recurrente, que mantenga relación paterno filial efectiva con su hijo, puesto que no conviven al tener la guardia y custodia la madre, sin que exista régimen de visitas a su favor ni conste que mantienen contacto alguno. Tampoco contamos con prueba suficiente de que el apelante contribuya de manera regular a su manutención, puesto que sólo se aporta la declaración jurada

de la madre, en un documento sin fechar, y sin que se haya si quiera propuesto su testimonio en juicio en orden a ratificar el documento y a realizar las aclaraciones que se pudieran considerar oportunas.

De todo ello se desprende que no se ha acreditado que la expulsión del recurrente suponga la salida de su hijo menor, ni qué perjuicios le produciría al menor, especialmente, por cuanto, como hemos dicho, no consta una relación familiar, de compañía, educación, etc., entre el menor y el recurrente."

El menor ciudadano español no tiene ninguna vinculación con el país de procedencia de su madre, está perfectamente arraigado en España y se encuentra escolarizado, no consta en su partida de nacimiento otro responsable del ejercicio de patria potestad o custodia que no sea su madre la recurrente, el menor tiene derecho a la permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares siendo lo positivo para el menor. Por lo tanto, del análisis de estas circunstancias acreditadas en la prueba documental obrante en el expediente, no se justifica la expulsión de la recurrente de manera proporcionada, al existir un error en la valoración de la prueba, por lo que la Sentencia debe ser revocada.

Citaremos también la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16, y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19. De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que: 40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante; - la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada; - el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período; - la nacionalidad de las distintas personas afectadas; - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja; - si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar; - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; - la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino. En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso"

Esta misma Sala dijo en la sentencia dictada en el rollo de apelación 5/2021. La Sala no considera acertada la valoración realizada por el Juez de instancia de las circunstancias existentes y el interés superior del niño de muy corta edad y con necesidad de atención médica especializada. La parte apelante ha aportado la certificación literal de nacimiento y la aplicación del interés superior del niño no se refiere sólo a ciudadanos comunitarios. Por ello, es aplicable en este caso la excepción contenida en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y no procede la expulsión del apelante.

Finalmente, el recurrente invoca la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) que establece que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes" (ap 37).

Así, en este caso, una vez constatada la comisión de la infracción, consistente en la estancia irregular del apelante en nuestro país ( art. 53.1.a) LOEX) y, dada la circunstancia sobrevenida del nacimiento del hijo del apelante y sus circunstancias de salud, no resulta aplicable la sanción de expulsión, sino que procede la imposición de multa, en la cuantía mínima de 501 €.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, revocando la sentencia de instancia y estimando parcialmente la demanda, al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

Por todo lo expuesto, y volviendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, se ha de estimarse el recurso de apelación, y estimar en parte la demanda al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

SEXTO.Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar condena en costas de esta alzada.

Respecto a las costas causadas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, tampoco procede efectuar imposición de las costas causadas

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emana del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente