Sentencia Contencioso-Administrativo 312/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 357/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº129/2024, de 3 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona, que desestima el contencioso frente a la resolución del Consejo General de la Abogacía Española, de 17 de noviembre de 2022, desestimatoria de la alzada contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Pamplona, de 1 de julio de 2022, por la que se impone una sanción de dos meses de suspensión.

La sentencia, frente a las argumentaciones de la actora, entiende que "...ningún interés o beneficio se derivaba para la Sra. Lorenza de la interposición de una demanda declarativa de nulidad de la cláusula, sino que fueron los particulares intereses económicos del letrado los que resultaron antepuestos a los de la cliente, en un ejercicio de vulneración deontológica tributario de reproche disciplinario". Rechaza las alegaciones sobre falsedad de los hechos, así como sobre la vulneración de la libertad e independencia en el ejercicio profesional, del principio de tipicidad y ordenadores del procedimiento sancionador.

II/Pretende la recurrente que la Sala dicte sentencia en la que decida, respecto de la apelada, "la revocación de la misma y acuerde:

I. Declarar la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del Acuerdo objeto del presente procedimiento.

II. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada en ambas instancias."

La apelación desarrolla nueve motivos:

1.- Falsedad de los hechos.

Con remisión al FJ 3º de la sentencia, se queja de la falta de lógica y explicación de la diferencia entre la demanda por nulidad de cláusulas abusivas y demandar la nulidad de la cláusula abusiva; reclama la lectura del encargo previo o reclamación del folio 4, en mayúscula y negrita. Compara el encargo con lo solicitado previamente por la cliente, y añade que si no se interpuso la demanda posterior fue por desistimiento a la vista de la tesis de la sentencia de instancia impidiendo la reclamación posterior de los gastos ( artículo 400 de la LEC) , tesis cuya revocación sí se interesaba en la apelación.

También señala que la reclamación previa de la cliente fue presentada sin documentación o facturas justificantes de pagos, y que se ha obviado la jurisprudencia de la AP de Pamplona.

2.- Improcedencia de admisión de nuevas pruebas.

Con alegación del artículo 112 de la derogada Ley 30/1992, la apelante critica la admisión de documental, testifical y pericial frente a las que presentó reposición, desestimada. Entiende que no cabía resolver conforme a nuevas pruebas: el procedimiento sancionador finalizó en base a las ya practicadas, y no se trataba de dar base a nuevas alegaciones, porque ya constaban desde el principio.

Observa que los correos electrónicos "pseudopericiados" no son los que aportó la cliente al procedimiento, en el expediente (no constarían los correos de 21/1/2021, 19/1/2021, 4/12/2020, ni 30/11/2020; los de la cliente eran enviados, y los peritados son recibidos, según la apelante, quien añade que puede modificarse el recibido al contestar). Pese a su impugnación en el inicio, la Administración no dio debida respuesta a esta petición.

Por la misma razón de cierre de material probatorio, rechaza la admisión de la testifical de la cliente y el exhorto, sin relación -este último- con el expediente.

3.- Vulneración del derecho de defensa.

Reprocha la vulneración de los artículos 24 de la CE, 746 de la LECrim (sic )y 188 de la LEC por haber sufrido una enfermedad repentina el día de la práctica de la prueba, que le impidió asistir, comunicando tal circunstancia telefónicamente y acreditándola después mediante dictamen médico.

4.- Valor probatorio y autenticidad de las pruebas impugnadas de la apelada.

Repitiendo las consideraciones sobre el peritaje, entiende que la teoría de los actos propios obligaría a la Administración a peritar el resto de pruebas que sí constaba en el expediente, y que no están verificadas. Considera que, una vez impugnados, es carga de la parte que los aporta acreditar su veracidad. Reclama cautela en su valoración, so pena de indefensión, dado su carácter manipulable (respecto de los pantallazos, STS, Sala 2ª, nº300/2015, de 19 de mayo; RJ 2015, 1920).

5.- Jurisprudencia de la AP de Pamplona obviada en la sentencia apelada.

Retomando su crítica, la apelación cita varias sentencias en las que el juzgador de instancia es el mismo de autos, y también el letrado recurrente; recuerda que las resoluciones de instancia no crean jurisprudencia, y subraya que la AP ha dado la razón al recurrente en todas las ocasiones sobre la ausencia de mala fe y la procedencia de condena en costas en la instancia (así, SSAP Pamplona, sección 3ª, Nº 4/2021, de 7 de enero de 2021; Nº 794/2020, de 3 de noviembre de 2020; Nº 942/2020, de 21 de diciembre de 2020, y Nº 66/2021, de 3 de febrero del 2021). Añade que ni el letrado ha cobrado, ni la cliente ha abonado un solo céntimo de gastos del proceso; que la cuantía del procedimiento no es relevante para determinar las costas, y que puede ser discutida su tasación.

6.- Vulneración de la libertad e independencia en la dirección letrada.

Según la apelante, la alegación en este punto fue rechazada sin justificación: el MICAP se habría inmiscuido en dicha libertad, indicando qué demandas se pueden interponer y cómo, contrariando el artículo 33 del Estatuto General de la Abogacía, que únicamente señala como límites la ley y las normas éticas y deontológicas; cita el artículo 2, párrafo 4, del Código Deontológico de la Abogacía Española, el artículo 1.1 del Estatuto General de la Abogacía y el artículo 542 de la LOPJ, y recuerda que dicha independencia permite al abogado, en caso de considerarla amenazada incluso por el propio cliente, renunciar al encargo.

7.- No anteposición de los intereses particulares del abogado.

De acuerdo con la apelación, también yerra la sentencia cuando afirma tal. Repasa la noción de interés legítimo, recuerda que la demanda fue estimada, y cita la SAP de Zaragoza, de 29 de mayo de 2019 ( Roj: SAP Z 1071/2019) con cita de la de 14 de junio de 2018 ( ROJ: SAP Z 1476/2018). También cita la SAP de Burgos, sección 3ª, de 18 de marzo de 2019, según la cual:

"El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2675/2018 ), si bien en un supuesto de nulidad de cláusula suelo, ha admitido la posibilidad de ejercitar una acción meramente declarativa de nulidad, reservándose para un juicio posterior la reclamación de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula."

Y por último, se refiere al acuerdo 5 de la Jornada de Unificación de criterios entre los magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Valencia, celebrada el 26 de octubre de 2017.

8.- Vulneración del principio de tipicidad.

Sostiene la apelación que de la redacción de hechos no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia, específicamente recogida en el artículo 5 del Reglamento de procedimiento sancionador de la Abogacía, de 27 de febrero de 2009. Reclama también los principios de tipicidad y responsabilidad de los artículos 27 y 28 de la Ley 40/2015, transcribe algunas sentencias del TS sobre la carga de la prueba y la valoración de la falta de diligencia de un abogado, y objeta que la sentencia de instancia no motiva el rechazo de estas alegaciones.

9.- Errónea interpretación de los artículos 85.A y 42.1 del EGAE y de los artículos 4 y 12.A.8) del Código Deontológico.

Como recapitulación de los motivos anteriores, considera la apelación que los hechos, que estima no probados, no pueden entonces implicar las infracciones apuntadas: niega así incumplimiento grave de las normas estatutarias, o la defensa sin el máximo celo y diligencia, o el quebranto de la confianza. Insiste en la actuación basada en la jurisprudencia expuesta, y repite los hechos ya descritos, añadiendo "...que el expediente tramitado por el MICAP carece de una labor probatoria legitima".

III/Se opone el Consejo General de la Abogacía Española.

En su escrito, formula tres motivos, más un cuarto en el que solicita la imposición de costas.

1.- Sobre los hechos relevantes.

En este motivo, destaca lo siguiente de la oposición:

"El recurrente manifiesta en su recurso que, la Sra Lorenza conocía el objeto de la demanda y que, esta se realizaba por la nulidad de las cláusulas abusivas, sin solicitar reclamación económica. Pero el Sr. Segundo no acredita este punto, el hecho cierto es que, mantiene con la cliente una serie de correos en los que le solicita facturas y gastos notariales sin otro fin que mantener la creencia en su cliente de que, el coste económico incurrido por la Sra Lorenza con su hipoteca iba a ser devuelto."

Y tras la transcripción de varios pasajes de la sentencia, concluye que "...la cliente en ningún momento del procedimiento judicial entendió que no iba a recibir el dinero solicitado y que simplemente se iba a anular las cláusulas consideradas abusivas. Esta afirmación permite comprender que, el letrado lejos de anteponer los intereses del cliente, estableció una estrategia procesal cuyo objeto era poder reclamar una alta cantidad en costas..."

2.- Sobre el principio de libertad en la dirección letrada.

De nuevo se remite a la sentencia y transcribe el fundamento de aquélla en el cual la magistrada razona que dichas libertades no son absolutas, "...sino que están siempre sometidas a la obligación de velar por los intereses de los clientes"; entre otras consideraciones, explica la magistrada que era clara la voluntad de la cliente de obtener las cantidades de gastos notariales, y que la segunda demanda nunca llegó a ser interpuesta:

"...resultó absolutamente contrario a tales intereses la actuación profesional llevado a cabo por el letrado, encaminada a obtener la nulidad de la cláusula, sin llevar aparejada una condena dineraria, a favor de la Sra. Lorenza, condena que diferiría a una segunda demanda, la cual, por otro lado, nunca llegó a ser interpuesta..."

3.- Sobre la tipicidad.

Desde un punto de vista formal, repasa los hechos procedimentales y el contenido de los artículos cuya infracción disciplinaria se reprocha al abogado, y observa que "...se ha considerado por parte de la Sentencia correctamente tipificado de acuerdo con la regulación existente".

SEGUNDO.-Normativa de relevancia: Constitución Española, Reglamento Disciplinario de la Abogacía, Estatuto General de la Abogacía Española y Código Deontológico.

I/Establece el artículo 24 de la Constitución Española lo siguiente:

"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

Y el artículo 25.1 sienta que:

"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento."

II/Por otro lado, el artículo 5 del Reglamento Disciplinario de la Abogacía, de 2009, tiene el siguiente contenido:

"Los imputados respecto de quienes se sigan procedimientos disciplinarios, tendrán los siguientes derechos:

a) A la presunción de inocencia.

(...)"

e) A los demás derechos reconocidos por la Ley 30/1.992.

III/El nuevo Estatuto General de la Abogacía Española tuvo entrada en vigor el 1 de julio de 2021. Su disposición transitoria primera ordenaba que "Las infracciones cometidas hasta el día de la entrada en vigor de este real decreto se sancionarán conforme a las normas del anterior Estatuto, aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio. No obstante lo anterior, se aplicará el presente real decreto, una vez que entre en vigor, si sus disposiciones son más favorables para el infractor, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor (...)"

Y según el artículo 85.a del anterior estatuto (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio),

"Son infracciones graves:

a) El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como por el reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales previstas en el artículo 34, párrafo a), salvo que constituya infracción de mayor gravedad."

Además, de acuerdo con el artículo 42.1 de la misma norma,

"Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional."

Por último, siguiendo el resto de los artículos visados por la resolución sancionadora, en este caso del Código Deontológico de la Abogacía (aprobado en 2019), que son los artículos 4.1 y 2, 12.A.8 y 12.C.1.

Artículo 4

"1. La relación con el cliente se fundamenta en la recíproca confianza y exige una conducta profesional íntegra, honrada, leal, veraz y diligente.

2. Es obligación no defraudar la confianza del cliente y no defender intereses en conflicto, sean propios o de terceros."

Artículo 12. A. 8:

"Se asesorará y defenderá al cliente con el máximo celo y diligencia asumiéndose personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que se recaben. Siempre se deberá intentar encontrar la solución más adecuada al encargo recibido, debiéndose asesorar al cliente en el momento oportuno respecto a la posibilidad y consecuencias de llegar a un acuerdo o de acudir a instrumentos de resolución alternativa de conflictos."

Artículo 12.C.1:

"No podrá desempeñarse la defensa o el asesoramiento de intereses contrapuestos con otros que se esté o haya estado defendiendo o asesorando, o con los propios, ya que la lealtad hacia el cliente es principio fundamental de la Abogacía."

TERCERO.-Jurisprudencia: aplicación de los principios penales al proceso administrativo sancionador y amplitud del ejercicio de la libertad de defensa.

I/Observaba la STC 59/2014, de 5 de mayo (sección 3ª, recurso 5324/2011), en su FJ 3º, lo siguiente acerca de la aplicación de los principios penales en el procedimiento administrativo sancionador:

"Como recuerdan las SSTC 54/2003, de 24 de marzo , FJ 3 ; 157/2007, de 2 de julio , FJ 3 ; 226/2007, de 22 de octubre, FJ 3 , y 32/2009, de 9 de febrero , FJ 4, reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio , FJ 2, ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE . Ello, no solo mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. En definitiva, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio , FJ 5, "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".

Acerca de esta traslación, por otra parte condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador, existen reiterados pronunciamientos de este Tribunal. Así, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24 CE . Sin ánimo de exhaustividad, se pueden citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero , FJ 5 ; 3/1999, de 25 de enero , FJ 4 ; 14/1999, de 22 de febrero , FJ 3 a ); 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7 , y 117/2002, de 20 de mayo , FJ 5]."

II/En cuanto a la libertad de defensa y sus límites, interesa traer a colación la STC 184/2001, de 17 de septiembre, en el FJ 4º:

"...lo establecido en tales preceptos (448 y siguientes de la LOPJ) sobre la corrección disciplinaria de los Abogados que intervengan en los pleitos "no constituye sólo una regulación de la potestad disciplinaria atribuida a los Jueces o a las Salas sobre dichos profesionales, 'que cooperan con la Administración de Justicia' -según el epígrafe del Libro V (de la LOPJ) -, sino también un reforzamiento de la función de defensa que les está encomendada".

De ahí que resulte preciso cohonestar dos exigencias potencialmente opuestas, pero complementarias: el respeto a la libertad del Abogado en la defensa del ciudadano, por una parte, y el respeto por parte del Abogado de las demás partes y sujetos procesales, que también participan en la función de administrar justicia ( SSTC 38/1988, de 9 de marzo , FJ 2 ; 205/1994, de 11 de julio , FJ 5), por otra.

La primera exigencia aparece contemplada en el art. 437.1 LOPJ , al disponer que "en su actuación ante los Jueces y Tribunales, los Abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa". "Con estos términos -se declaró en la STC 157/1996, de 15 de octubre - el legislador orgánico de 1985 ha descrito los rasgos más esenciales del estatuto de la abogacía, concluyendo con una proclamación de la 'libertad de expresión y defensa'" (FJ 5).

La segunda de las exigencias antes apuntadas requiere, en reciprocidad, el respeto por parte del Abogado de las demás personas que también participan en la función de administrar justicia, y que tiene como consecuencia el que, a tenor del art. 449.1 LOPJ , los Abogados y Procuradores serán corregidos disciplinariamente por su actuación ante los Juzgados y Tribunales, "cuando en su actuación forense faltasen oralmente, por escrito o por obra, al respeto debido a los Jueces y Tribunales, Fiscales, Abogados, Secretarios Judiciales o cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso" ( STC 38/1988, de 9 de marzo , FJ 2)."

Ese respeto debido -dice más abajo-, constituye un límite a la libertad de expresión en el art. 10.2 del CEDH ( SSTC 205/1994, de 11 julio, FJ 5 ; 157/1996, de 15 de octubre , FJ 5; STEDH, de 22 de febrero de 1989, caso Barford).

En ese sentido, es digna de mención la STEDH de 12 de enero de 2016 (Rodríguez Ravelo contra España), con voto particular concurrente, sobre los límites de la libertad de expresión en el ejercicio del derecho a la defensa, libertad de amplísimo margen.

Volviendo a la libertad o independencia del abogado, más que a los límites del derecho de defensa, también puede citarse la STEDH de 6 de marzo de 2013 (Mihaud contra Francia), en el párrafo 88:

"En cuarto lugar, como señaló el Tribunal en la sentencia Casado Coca contra España (24 de febrero de1994, Series A nº 285-A) , el abogado juega un papel fundamental en la preservación de la confianza pública en la actuación de los tribunales; es esencial, por lo tanto, que las personas sean capaces de confiar en sus abogados, lo que significa que debe preservarse su independencia con respecto a las autoridades".

CUARTO.-Extremos relevantes de autos.

En primer lugar, es destacable que la apelación frente a la sentencia civil de primera instancia está firmada el 11 de noviembre de 2021. La queja de la denunciante Lorenza fue interpuesta el 30 de noviembre de 2021. La reclamación previa únicamente solicitaba la nulidad de la cláusula (documentos 1 a 3 del recurso contencioso).

En el folio 23/88 del expediente del Consejo General de la Abogacía Española consta la resolución sancionadora de 5 de julio de 2022, recurrida en alzada.

En el folio 4 del expediente del Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona se encuentra la hoja de encargo: ni en caso de vencimiento del pleito, ni en caso de pérdida del pleito, ni en caso de inexistencia de condena en costas la cliente pagaría nada por abogado y procurador.

En el folio 5 de dicho expediente del MICAP consta un correo electrónico de 18 de enero de 2021, en el que la denunciante dice que querría comenzar la reclamación de gastos notariales. Las contestaciones no niegan tal, se centran los intercambios en si está toda la documentación precisa o no. Ella insiste en que les hizo llegar en diciembre la hoja de encargo, la reclamación amistosa, las escrituras y la provisión de fondos con recibo de cobro. Entonces ADS abogados finaliza la conversación pidiendo perdón por las molestias y anunciando que prosiguen con la reclamación (habían instado a la cliente a la presentación de la documentación, pero al parecer dicha cliente, luego denunciante, les saca del error).

En el folio 6 constan correos del 3 y 4 de diciembre de 2020, en los cuales la denunciante pregunta cuánto dinero van a reclamar y cuánto le devolverá el banco caso de ganar

En el folio 10 consta la provisión de fondos para la hipoteca de 1.750 euros, siendo los gastos notariales, fiscales y de tramitación 1.165'28 €. Le sobran 584'72 euros.

En el folio 15 consta un recibo del pago de la provisión por 1.750 €.

En los folios 16 a 20 consta la sentencia 1721/2021, de 7 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia Nº7 bis de Pamplona (ordinario 1554/2021). Se trata de un allanamiento a la petición de nulidad de la cláusula. No impone las costas el juez.

En el folio 21 consta la queja por "mala praxis" porque "si bien la sentencia es favorable no se ciñe a lo que debería haber sido el objeto del pleito, la Reclamación de Gastos Notariales.

En la Hoja de Encargo se estipula que el Objeto es la Nulidad de la Cláusula de Gastos Notariales, pero tal y como pueden ver en los mails cruzados con ADS Abogados, siempre se hace referencia a Reclamación de Gastos e incluso llegan a fijarlos en 1900 €, con lo cual al firmar la Hoja de Encargo no se piensa que van a limitar tu defensa a ese extremo, sino que también harán la Reclamación de Gastos Notariales, tal y como publicitan en la firma automática de sus mails.

Adjunto también los PDF de la Provisión de Fondos que hice llegar a mi Abogado y que no fueron presentados, tal y como dice la Sentencia en el Juicio (...)"

En el folio 39 la denunciante indica además que la apelación también es mala praxis, porque fue interpuesta sin su conocimiento y reclamando solo las costas, según ella. Se queja de la falta de información cuando la solicita al procurador, teniendo que obtener la sentencia del Juzgado, quien le indicó que habían apelado, porque ella creía que estaba en ejecución la sentencia, de acuerdo con lo que le habría manifestado el procurador.

En los folios 41 y siguientes se repiten los correos y la documentación mencionada, en color.

En los folios 56 a 60 consta el escrito de apelación frente a la sentencia civil del Juzgado 7 bis, con desarrollo de la petición de revocación del pronunciamiento judicial sobre la imposibilidad de reclamación posterior de las cantidades en pretensión de condena (alega jurisprudencia de Audiencias Provinciales y acuerdo de la junta de la AP Valencia); en el folio 61, en el suplico, se expresa lo siguiente:

"dicte Sentencia por la que se revoque íntegramente el Fundamento de Derecho Tercero y el fallo en cuanto a las costas, la cuantía fijada para una posible tasación y la imposibilidad del demandante de ejercer acciones posteriores para reclamar los efectos de la nulidad, y dicte Sentencia por la que acuerde la imposición de costas a la parte apelada por el principio de vencimiento objetivo, con expresa imposición de costas a la parte demandada en el caso de que se opusiere al presente."

En el folio 88 consta la declaración de la denunciante Lorenza. Ratifica su queja, y añade que el procurador "le dijo que en ejecución sí lograría la cantidad, que era el procedimiento habitual". Pero acude al Juzgado, y le dicen que su asunto no está en ejecución, sino en apelación; se queja de que no se piden cantidades y de que no le han preguntado para la apelación, así como de la falta de contestación del procurador.

En el folio 263 consta que el 28 de junio de 2022 la denunciante Lorenza desiste de la apelación mediante escrito personal dirigido directamente a la Audiencia Provincial. Alega que no puede contactar con el abogado, aunque sí con el procurador, que la reenvía al primero, y que la apelación solamente pide la condena en costas.

En el folio 287 consta informe para la desestimación de la alzada, fechado el 9 de septiembre de 2022 con remisión al acuerdo de 1 de julio de 2022. Reitera el informe que es la anteposición de intereses personales de cobro de honorarios a los de la defendida, defraudando su confianza, el motivo de sanción.

En el expediente del Consejo General de la Abogacía Española consta al folio 74 la motivación de la desestimación, con los mismos argumentos y una remisión a la resolución sancionadora; se basa no solamente en la documental, sino en la declaración de la denunciante y en la sentencia de primera instancia.

Finalmente, los hechos probados de la resolución sancionadora merecen ser transcritos:

"II.-HECHOS PROBADOS

Primero. Lorenza encargo en el mes de diciembre de 2020, al abogado Segundo, la defensa de sus intereses en relación a la imputación de gastos que se Ie efectuaba como prestataria, en escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario.

Segundo. El Sr. Segundo presento el 30 de julio de 2021, demanda de juicio ordinario, en reclamación de nulidad de la referida cláusula de gastos, sin reclamar sus efectos económicos, cuyo importe deseaba la Sra. Lorenza recuperar, habiéndole remitido la documentación pertinente para ello antes iniciar la reclamación judicial.

Tercero. La referida demanda fue estimada por sentencia de 7 de octubre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia n° 7 BIS de Pamplona , sin pronunciamiento sobre costas, por los razonamientos expuestos en el fundamento tercero de la misma."

QUINTO.-Juicio de la Sala.

I/Acierta la magistrada de instancia cuando coloca el foco sobre la existencia o inexistencia de reclamación, posterior a la sentencia civil, de los gastos notariales y administrativos.

Pues a nuestro juicio ése es el aspecto fundamental para valorar el quebranto del objeto del encargo. Pero no compartimos su razonamiento al reprochar al sancionado la ausencia de interposición de tal reclamación posterior (página 7 in finede la sentencia), porque, como se ha expuesto en el anterior fundamento, la denunciante desistió de la apelación, provocando así la firmeza de la sentencia civil y de su pronunciamiento de cierre (FJ 3º) a esa posible reclamación. Ese mismo reproche se contiene en la resolución sancionadora de julio de 2022: "El Sr. Segundo continúa litigando por su interés en el recurso de apelación interpuesto en el que sigue reclamando las costas que al mismo benefician en exclusiva, no habiendo efectuado a fecha actual reclamación alguna de los referidos efectos económicos."

Asiste entonces razón al apelante en este punto, y es un punto capital.

Por ello, hemos de comenzar por destacar que la apelación se firmó el 15 de noviembre de 2021, mientras que la queja se interpuso quince días después, el 30 de noviembre de 2021. No se ha suscitado discusión sobre estos datos temporales.

El contenido de la apelación también se expuso en el anterior fundamento. No es cierto, contrariamente a las quejas de la denunciante, y contrariamente a lo reprochado por la resolución sancionadora, que la apelación se interpusiera "por su interés", entendido como su interés exclusivo, personal o fundamental: sin perjuicio de la petición de revocación del pronunciamiento sobre costas, la apelación contenía, tanto en el cuerpo y desarrollo, como en el fallo, petición explícita de revocación de la supuesta imposibilidad de reclamación posterior de los gastos.

No es difícil aceptar que la denunciante no comprenda bien el proceso civil, la congruencia en segunda instancia o una estrategia procesal en dos fases que no le haya sido explicada. Pero es más difícil comprender, ante una lectura de tan escasas páginas como el escrito de apelación -y con semejante suplico-, cómo es posible que una resolución sancionadora que impone nada menos que dos meses de suspensión en el ejercicio profesional yerre en estos aspectos.

A partir de aquí, y comprobada la relación formal de hechos probados, así como los también empleados para el sustento fáctico de la resolución -que no se incluyen en esa relación formal-, la Sala considera que concurre una vulneración del principio de tipicidad y del principio de presunción de inocencia, denunciada por el apelante.

No es posible adjudicar al letrado la intención de litigar (desde el principio, en la demanda interpuesta) en su beneficio exclusivo sin presumir, en su contra -como sancionado, atención-, que no iba a existir una reclamación posterior de los gastos.

No es posible constatar esa intención porque el desarrollo de los acontecimientos -y muy concretamente no ya la queja de la denunciante, sino su escrito de desistimiento de la apelación- impidió conocer si esa reclamación posterior se presentaba o no.

Desde luego que no cabe -insístase-, tras el desistimiento de la apelación por escrito de la denunciante, reprochar al letrado la ausencia de la reclamación, inviable ipso facto,por el hecho mismo.

La queja y el desistimiento -desde este prisma-, aunque comprensibles, fueron prematuros. La resolución sancionadora también fue prematura. Y derivan, inevitablemente, en una supuesta constatación bien de intenciones de futuro, bien de inutilidades de la estrategia procesal adoptada.

La primera ya ha sido comentada, y debe ser rechazada contundentemente por motivos obvios. Habría sido preciso esperar al resultado de la apelación comentada -previsiblemente favorable, en cuanto a las costas al menos, teniendo en cuenta la propia jurisprudencia de la AP de Pamplona que trae a colación el apelante en el FJ 1º II/5-, para comprobar, caso de revocarse el pronunciamiento de cierre de la sentencia de instancia a reclamaciones posteriores, si tras la declarativa ya finalizada se interponía demanda con pretensión de condena, de resarcimiento de los gastos.

Y caso de no haber interpuesto esta última, entonces sí, podría haberse afirmado la esterilidad, para la cliente, de la primera acción empleada. El desistimiento realizado por dicha cliente priva -dígase una vez más- de conocer este extremo.

La otra alternativa es la constatación de una inutilidad de la estrategia procesal adoptada, sin esperar a la reclamación posterior de los gastos. Iniciamos este juicio de la Sala llamando la atención sobre el acierto de la magistrada a quoal preguntarse por la reclamación posterior -aunque no tanto al responderse-. Por ello, se adivinará que esta alternativa no resulta convincente a ojos de la Sala.

Y supone entrar a valorar el acierto o desacierto de una estrategia procesal decidida por un letrado en el ejercicio de su profesión (sin perder de vista los amplios contornos de tal libertad de defensa e independencia de ejercicio, que han sido esbozados en el fundamento 3º de esta sentencia).

Tiene razón el apelante cuando se queja de inmisión en su libertad de acción. Es cierto que no es infinita, y que se halla limitada, entre otras, por las normas estatutarias. Pero es que sin perjuicio de lo que se razonará infrasobre el encaje típico, en este caso constan varias resoluciones judiciales, alegadas y aportadas por el apelante, que directamente permiten el ejercicio de una primera acción declarativa de la nulidad de la cláusula abusiva, para instar posteriormente la acción de condena a satisfacer los gastos (FJ 1º, II/7: SAP de Zaragoza, de 29 de mayo de 2019, con cita de la de 14 de junio de 2018; SAP de Burgos, de 18 de marzo de 2019, que se refiere a STS de 11 de julio de 2018, si bien en un supuesto de cláusula suelo, y con allanamiento; por último, se aporta también el acuerdo 5 de la Jornada de Unificación de criterios entre los magistrados del orden jurisdiccional civil de la AP de Valencia, de 26 de octubre de 2017).

Por lo tanto, la resolución sancionadora no solamente incide en un espacio prácticamente vetado por entero a su competencia (el libre ejercicio de la abogacía en la adopción de la estrategia procesal), sino que lo hace ignorando las resoluciones alegadas sobre la materia, tomando como referencia exclusiva los razonamientos del Juzgado de Primera Instancia Nº7 bis de Pamplona.

En esos razonamientos, se da por sentada una intención abusiva del letrado, partiendo de la visión propia del juzgador sobre la imposibilidad de reclamación posterior de las cantidades; esa imposibilidad -repítase, y con independencia de la consideración de esta Sala al respecto-, está explícitamente contradicha en las resoluciones judiciales aportadas, que no fueron objeto de acogimiento por la magistrada del contencioso, al revés: fueron rechazadas aludiendo a su supuesto carácter inane.

No es intención ni función de la Sala valorar profusamente el acierto o desacierto de la estrategia procesal del letrado. Los márgenes de libertad en la elección de dicha estrategia forman parte de la propia libertad de defensa, esencial para el derecho a dicha defensa y por ende, para un Estado de Derecho. Si en el anterior Estatuto de la Abogacía de 2001 estos márgenes eran sumamente amplios (artículos 84 a 86), en el nuevo de 2021 (artículos 124 a 126) se amplían más aún, restando únicamente como límites la comisión delictiva, la falta de respeto y la citación como testigo a un abogado. Y nótese que incluso estos tres tampoco terminan permitir la inmisión, por parte del órgano sancionador administrativo, en el núcleo último de dicha libertad: el primero, porque presupone una condena penal previa, y los otros dos porque versan más bien sobre las formas y aledaños de la estrategia que sobre el fondo de la misma.

Sentado lo anterior, bastará por ahora con decir que la estrategia procesal analizada ni da muestras de negligencia, ni de falta de vinculación patente con el fin del encargo -al revés, se halla muy lejos de resultar estéril para los intereses del cliente, como se verá en el párrafo siguiente-. Y es muy destacable señalar, además, que la primera sentencia meramente declarativa de la nulidad de la cláusula es estimada por allanamiento.

No puede dejar de mencionarse, entonces, la conexión que dicho dato sugiere respecto de la ausencia de pretensión de condena, y a la inversa, la incertidumbre -cuando no la certidumbre de ausencia de allanamiento, quizás-, caso de aunar pretensión de condena. Así como la facilidad, una vez lograda una estimación de la nulidad de la cláusula -que es donde suele hallarse la complejidad jurídica y la dificultad procesal-, de lograr en una segunda acción la restitución con base en esa primera sentencia.

Estas consideraciones no son estrictamente necesarias, pero se efectúan para aclarar, ante la inmisión en la estrategia de defensa y su descalificación -pues la independencia del abogado no debe ser garantizada solamente respecto de la autoridad judicial, sino también respecto del Colegio respectivo-, que además de resistir un análisis sobre su utilidad (futura, no inmediata), dicha estrategia ofrece una más que suficiente apariencia de razonabilidad técnica.

II/Por lo demás, la resolución sancionadora menciona en dos ocasiones que el motivo de la sanción descansa en que el letrado "antepuso sus intereses personales de cobrar honorarios elevados y desproporcionados, los de su clienta (sic), al reclamar exclusivamente la nulidad de la referida cláusula de gastos, sin reclamar sus efectos económicos que era lo pretendido por la misma y lo que beneficiaba a su defendida

(...)

En definitiva la conducta del abogado, anteponiendo en la defensa encomendada sus propios intereses a los de su defendida, defraudó la confianza de la misma, en contra de las referidas virtudes."

Y basa la sanción en las infracciones de los artículos apuntados (85.a del anterior estatuto aprobado por Real Decreto 658/2001 en conexión con el 42.1; artículos 4.1 y 2, 12.A.8 y 12.C.1 del Código Deontológico de la Abogacía, transcritos en el FJ 2º. No obstante, véase infra, III/).

De lo expuesto anteriormente se concluye que no puede reputarse quebrantado el deber de cumplir la misión de defensa con el "máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional", según recogen dichos artículos.

Es muy discutible, por otro lado y dicho lo anterior, que se haya quebrantado la confianza -sin prueba de la conducta que habría seguido caso de no existir desistimiento, solamente podría hallarse quebranto de la debida comunicación, información y asesoramiento completo y comprensible a la cliente-. Pero la resolución sancionadora se asienta en una anteposición de intereses personales del letrado a los de la cliente.

Y esto tiene mal encaje en las normas visadas. Porque se detienen en la interdicción de intervención del letrado en asuntos de conflicto de intereses ("...no defender intereses en conflicto, sean propios o de terceros... no podrá desempeñarse la defensa o el asesoramiento de intereses contrapuestos con otros que se esté o haya estado defendiendo o asesorando, o con los propios...").

No contienen una prohibición de anteposición de intereses, que presupone no solo la intervención en un asunto de conflicto, sino una ponderación de los mejor seguidos respecto de los seguidos de modo secundario o incluso ignorados (no obstante, véase infrala llamada sobre el nuevo 47.3, en el apartado III/). Y todo ello sin perder de vista que si se toma la existencia del interés profesional del cobro como uno susceptible de generar conflicto de interés, el tipo adquiere unas dimensiones exageradas para su dicción.

En cualquier caso, el problema de tipicidad es doble, pues aparte de la dificultad de subsunción, concurre la imposible subsunción si se atiende al descarte analítico anterior de dicha anteposición de intereses, que no puede constatarse sin presumir -contra el sancionado- una conducta futura tras la sentencia de primera instancia, truncada por el desistimiento y por ello ahora hipotética, o sin inmiscuirse en su dirección del asunto y despreciar, contra los evidentes argumentos proporcionados, su estrategia procesal.

Todo lo anterior lleva a la Sala, sin que sea visto el estudio de los motivos adjetivos numerados del 2 al 4, habiendo analizado los sustantivos 1 y 5 a 9, a dar razón al apelante y estimar la apelación.

III/Concluida la necesaria estimación de la apelación, debe puntualizarse que los artículos del Estatuto de 2001 citados por la resolución sancionadora (y ratificados por la del Consejo General de la Abogacía Española) fueron derogados por el nuevo Estatuto de la Abogacía de 2021. Con entrada en vigor el 1 de julio de 2021, el alcance de su disposición transitoria primera obligaba a su aplicación en este caso, pues parece que el hecho sancionado se comete, para la resolución sancionadora, con la presentación de la demanda de ordinario el día 30 de julio de 2021, sin reclamar a la vez los gastos.

Ninguna de las partes ha dedicado a esta circunstancia la atención que merecía, y tampoco explica su elección transitoria la resolución sancionadora. Es cierto que puede considerarse más o menos trasladado el bloque infractivo al nuevo estatuto, no sin matices. En cualquier caso, la infracción grave de conflicto de intereses goza de continuidad en el nuevo estatuto (artículo 125.j, en relación con el 51), así como la cláusula abierta de ofensa grave a la dignidad de la profesión y sus reglas, en conexión con el Código Deontológico entre otras (artículo 125.u).

Se podría considerar concurrente, entonces y en esencia, un error de numeración en la cita realizada por la resolución sancionadora, y aunque el sentido de esta sentencia no se ve afectado (sin perjuicio de ello, véase la diferencia de redacción en la cuestión de los intereses con el nuevo artículo 47.3, no aplicado), no deja de ser necesario subrayar lo anterior.

Por todo ello, procede la estimación de la apelación, la revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso, la declaración de que el acto no es conforme a Derecho y la anulación del acto (en realidad son dos los actos y están aquejados de nulidad con base en el artículo 47 de la Ley 39/2015; se mantendrá la nomenclatura del artículo 71 de la LJCA) .

SEXTO.-Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante; en la primera instancia, procede la imposición de las costas a la parte demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente