Sentencia Contencioso-Administrativo 2134/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 674/2025 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 57/2025, de 28 de mayo de 2025, al PO 539/2019, que falla:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso, declaro constitutiva de vía de hecho la ocupación por el Ayuntamiento de Marbella de 1.098,51 m2 de la finca de D. Hugo, y le ordeno que cese en su ocupación y la restituya a su legítimo propietario.

Subsidiariamente, y para el caso de que fuera imposible la restitución de los terrenos, condeno al Ayuntamiento de Marbella al pago de una indemnización sustitutoria por el valor (justiprecio) del terreno ilegalmente ocupado (1.098,51 m2), más los intereses moratorios devengados desde el día siguiente a la ocupación hasta el día de abono de la indemnización.

Y en ambos supuestos, que le indemnice además con el 5% del valor del terreno ocupado, como premio de afección.

Sin imposición de costas."

La sentencia apelada es fundamentada diciendo:

" PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

El demandante interesa la cesación de la actuación de Marbella, que califica como constitutiva de una vía de hecho, consistente en la ocupación sin título de parte de una finca de su propiedad (finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella).

Subsidiariamente a la restitución de la posesión de la finca interesa ser indemnizado en el valor de los terrenos ocupados, más intereses moratorios, el 25% del justiprecio por la ocupación en vía de hecho y el 5% como premio de afección.

El Ayuntamiento niega la existencia de una vía de hecho.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE INTERÉS.

D. Hugo adquirió por título de herencia la finca registral número NUM000, del Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella, con referencia catastral nº NUM001.

Con fecha 2 de julio de 2012 la representante del Sr. Hugo presentó escrito ante el Ayuntamiento de Marbella, solicitando información sobre la posible ocupación directa de la finca a cambio de obtener unidades de aprovechamiento urbanístico (UA) en el Sector SUS-RR-2 "Realejo", en virtud del PGOU de 2.010.

Tras el requerimiento al interesado para que aportara ciertos documentos, la emisión de informes de técnicos municipales (cartógrafo y arquitecta) y comunicaciones del Ayuntamiento con la Junta de Andalucía por la posible afectación de una vía pecuaria, mediante acuerdo de fecha 31 de marzo de 2015 (f. 106 al 114 del expediente) se acordó incoar el expediente administrativo nº NUM002, en el que se practicaron diversas diligencias.

Pero tras la declaración de nulidad del PGOU de 2010 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella, en sesión ordinaria celebrada el día 2 de mayo de 2017 (folios 194 al 199), acordó la finalización del expediente por imposibilidad material sobrevenida, ya que el PGOU de 1986 clasificaba la parcela como suelo urbanizable no programado, por lo que no procedía la ocupación directa.

El 2 de abril de 2019 el interesado presentó escrito ante el Ayuntamiento de Marbella requiriendo que cesara de inmediato la ocupación de parte de su finca (1.512,88 m2), debiendo la Administración adoptar las medidas necesarias para reponer la parcela al estado original, y a la indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- VÍA DE HECHO.

A) CONSIDERACIONES GENERALES.

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ("manque de droit") o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ("manque de procédure").

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro Ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de La LRJAP y PAC y en el artículo 97 de la Ley Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. ("1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. 2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa"). Y a dicha falta de acto previo son asimilables los casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o incluso inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predican de todo acto administrativo los artículos 57.1 de la LRJAP y PAC y 39.1 de la Ley 39/2015 .

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador, extralimitándolo.

B) NORMATIVA PROCESAL.

Sobre la impugnación de las actuaciones de una Administración constitutivas de una vía de hecho establece la LJCA en su artículo 30 :

"En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

Continúa diciendo el artículo 32.2:

"...Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el art. 31.2"

Esto es,

" ...También podrá (el demandante) pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda

Por último, sobre el plazo para reaccionar judicialmente frente a una vía de hecho dice el artículo 46.3:

"...Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho"

CUARTO.- OCUPACIÓN DIRECTA.

La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, establecía en su artículo 141, redactado por la Ley 2/2012, de 30 enero , con vigencia desde el 28 de febrero de 2012: (obtención de terrenos destinados a dotaciones mediante ocupación directa):

"1. Los terrenos destinados a dotaciones podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo.

La ocupación directa requerirá el acuerdo con el propietario, y la determinación del aprovechamiento urbanístico que le corresponda y de la unidad de ejecución en la que aquél deba hacerse efectivo.

2. La ocupación directa deberá respetar las siguientes reglas:

a)Serán preceptivas la publicación de la relación de terrenos y propietarios afectados, con indicación de los aprovechamientos urbanísticos correspondientes a éstos y de las unidades de ejecución en las que deban hacerse efectivos, y la notificación personal a los propietarios, con un mes de antelación, de la ocupación prevista y las demás circunstancias relevantes que en ella concurran.

b)En el momento de la ocupación deberá levantarse acta haciendo constar el lugar y la fecha de otorgamiento y la Administración actuante; la identificación de los titulares de los terrenos ocupados y la situación registral de éstos; la superficie ocupada y los aprovechamientos urbanísticos que les correspondan, y la unidad de ejecución en la que éstos deban ser hechos efectivos.

c)Cuando existan propietarios desconocidos, no comparecientes, incapacitados sin representación o propiedades litigiosas, las actuaciones deberán entenderse con el Ministerio Fiscal.

d)Los propietarios afectados por la ocupación tendrán derecho a la expedición de certificación administrativa acreditativa de todos los extremos del acta levantada.

e)La Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acta levantada a los efectos de la inscripción que proceda de conformidad con la legislación aplicable."

En el supuesto de autos es cierto que el Ayuntamiento de Marbella inició un expediente para la ocupación directa de la finca, procedimiento que fue archivado al anularse el PGOU que calificaba la parcela como destinada a dotaciones.

Pero no consta que en el expediente se hubiera dictado resolución acordando la ocupación ni que se hubiera extendido el acta con el contenido que exige el articulo 141.2 b) de LOUA, lo que priva de amparo jurídico a la ocupación de parte de la finca del recurrente, ocupación que por la absoluta falta de título que la ampare es merecedora de la calificación como vía de hecho, legitimando a su propietario para instar su inmediata cesación y la recuperación posesoria.

Existe sin embargo controversia sobre cuál fuera la superficie ocupada por el Ayuntamiento, y sobre la propia titularidad del actor sobre parte de ella.

Efectivamente, la superficie y linderos de la finca del Sr. Hugo y su delimitación con una vía pecuaria (propiedad de la Junta de Andalucía) que discurriría al norte de la finca, fue objeto de controversia desde las actuaciones previas a la incoación del expediente (folios 59, 64 al 67, 71 al 77, 79 al 81).

El requerimiento para la cesación de la vía de hecho aludía a una ocupación de 1.512,88 m2, de los que 1.406,66 m2 habrían sido ocupados por el vial "Cristo de los Molinos" (al oeste), y 106,22 m2 por el parque infantil "Bello Horizonte" (al norte), aportando el reclamante, en apoyo de su petición, un informe topográfico.

En esta vía judicial el Ayuntamiento ha presentado un informe elaborado por sus técnicos en topografía que reconoce una ocupación por un vial de 1.098,51 m2, rechazando que el parque infantil invadiera la finca del actor al estar dentro de la vía pecuaria.

Pues bien, resulta sabido que el orden contencioso-administrativo no es competente para hacer declaraciones sobre propiedad, y menos cuando la titularidad de parte del terreno litigioso pudiera corresponder a un tercero que no ha sido demandado (la Junta de Andalucía), por lo que solo puedo tener como acreditada, por incontrovertida, la ocupación sin título de 1.098,51 m2 de la finca del demandante, respecto de los que procede requerir al Ayuntamiento que cese en su ocupación.

Todo ello, dejando a salvo el derecho del actor a ejercitar la acciones oportunas en defensa de sus derechos si, ante el orden jurisdiccional competente, quedara acreditada su titularidad sobre otros terrenos que también pudieran haber sido ocupados por el Ayuntamiento.

QUINTO.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTORIA. INTERESES.

El suplico de la demanda incluye, como petición subsidiaria para el caso de que se demuestre la imposibilidad de restituir los terrenos a su estado anterior, que se condene al Ayuntamiento de Marbella al pago de una indemnización sustitutoria por el valor de los terrenos ilegalmente ocupados (justiprecio), más los intereses moratorios devengados desde el día siguiente a la ocupación hasta el día de abono de las indemnizaciones, pretensión que resulta inobjetable y debe ser acogida.

Efectivamente, considero aplicable a nuestro caso lo resuelto por el Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 8ª, en la sentencia nº. 160/2025, de 14 de febrero (rec. 549/2023 ), sobre la aplicación de la regla sobre intereses en expropiaciones urgentes a todo tipo de expropiaciones que, "no habiendo sido declaradas formalmente urgentes, materialmente son tales por haberse ocupado los bienes antes de su valoración y del pago del justiprecio".

Dice el Tribunal Supremo:

"...Las expropiaciones urgentes -caso excepcional en el que no se abona justiprecio previo a la ocupación- quedan reguladas en el artículo 52 de la LEF el cual contempla el modo de devengo de intereses, dada su especialidad; siendo que el modo de cómputo de debe efectuarse de la forma ya sentada en algunas sentencias de esta Sala como la de 15 de junio de 1992, recurso 4371/1990 .

Así, el apartado 8 del artículo 52 determina que:

«En todo caso, sobre el justiprecio acordado definitivamente para los bienes objeto de este artículo, se girará la indemnización establecida en el artículo cincuenta y seis de esta Ley, con la especialidad de que será fecha inicial para el cómputo correspondiente la siguiente a aquélla en que se hubiera producido la ocupación de que se trata».

Consideramos que para el caso de la requisa de bienes muebles debe también aplicarse el dies a quo fijado por el artículo 52 para las expropiaciones urgentes. Esta fue la solución ya adoptada por esta Sala, aunque el pronunciamiento se realizó obiter dicta, para extender la regla del devengo de intereses del artículo 52 a todo tipo de expropiaciones que, "no habiendo sido declaradas formalmente urgentes, materialmente son tales por haberse ocupado los bienes antes de su valoración y del pago del justiprecio" ( sentencia de 10 de noviembre de 2008, recurso 2070/2005 ).

Por tanto, los intereses legales, tal como se interesa por la recurrente han de devengarse desde la fecha posterior a la requisa..."

SEXTO.- DAÑOS Y PERJUICIOS

Solicita por último el recurrente "....en todo caso, y para los supuestos 1º y 2º del suplico" (sic) el incremento del 25% de lo calculado como justiprecio, más el 5% correspondiente al premio de afección", como indemnización de daños y perjuicios".

A) PREMIO DE AFECCIÓN.

Establece el artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa :

"En todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un 5% como premio de afección ."

Sobre esa cuestión ha dicho el Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 6ª, en su sentencia de 8 de octubre de 2012, dictada en el recurso 5160/2009 :

"...Según reiterada doctrina de esta Sala, que recogen entre otras muchas la sentencia de 18 de mayo de 2001 (recurso 5256/1996 ), y las que en ella se citan, el premio de afección del artículo 47 LEF "tiene por objeto específico compensar el valor afectivo que, al margen del puramente objetivo, tiene para los propietarios el bien expropiado", o dicho de otra forma, "lo concede la ley por la privación de los bienes que estando en poder de los expropiados dejan de pertenecer a su patrimonio y posesión, en contra de su voluntad, pero no a las demás indemnizaciones que no llevan consigo privación de bienes concretos y determinados, de manera que el premio de afección solo se debe abonar al expropiado sobre el valor o justiprecio de los bienes o derechos de cuya propiedad o posesión resulta privado efectivamente, pero no sobre las demás indemnizaciones a que tenga derecho como consecuencia de los daños y perjuicios causados a los bienes o derechos que continúan en su patrimonio."

. Y la más reciente sentencia de Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 8ª, nº. 160/2025, de 14 de febrero, recurso 549/2023 , expresa lo siguiente:

"...La naturaleza del premio de afección no es formar parte de la valoración técnica de los bienes sino compensar moralmente la privación del bien o derecho de que se trate y así se dice, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2013, recurso 1347/2010 . Esta compensación ha de operar también en el presente supuesto en el que el recurrente se ha visto privado definitivamente de los bienes requisados y sin visos o posibilidad de recuperación.

Por lo que petición de pago de un 5% del valor de los terrenos ocupados como premio de afección debe ser acogida.

B) OTROS DAÑOS.

La Disposición Adicional de la misma LEF, introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, dice:

"En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

Interpretando esa norma ha dicho el Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, en su sentencia nº. 1205/2020, de 28 de septiembre, dictada en el recurso 7099/2018 :

"FJ TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, que consiste en determinar el alcance de la disposición adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 , y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia.

La cuestión así planteada ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias como las de 18 de junio de 2018 (rec. 2392/2017 ), 1 de octubre de 2018 (rec. 2406/2017 ) y las más recientes de 13 de diciembre de 2019 (rec.7098/2018 ) y 25 de mayo de 2020 (rec. 755/2019 ), señalando desde la primera que:

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado.

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2.005 , una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005; 10-2-2009, rec.2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009).

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada (S.10-2-2009, rec.2129/2005).

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015 ) , sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012.

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa , mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec.2129/2005).

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA , y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ).

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como hemos dicho en sentencia de 15 de octubre de 2008 , cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (S. 5-3-2012 y 133-2012, rec.773/2009).

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio , en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente.

En este sentido, la citada sentencia de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho.

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia de 15 de octubre de 2008 , que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (S. 25-9-2012, rec. 1229/2009).

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios:

La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec.4179/2009 ) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009 ), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16 , se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio , cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que para la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ) , como exige la disposición adicional de la LEF que estamos examinando."

CUARTO.- Todo lo expuesto lleva a interpretar la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2 de la LJCA , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 ( arts. 32 y ss Ley 40/2015 )...

QUINTO.- La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a la estimación del recurso, en cuanto la interpretación efectuada en la sentencia recurrida no se ajusta a la que se acaba de exponer, reconociendo una indemnización de daños y perjuicios por la anulación del procedimiento expropiatorio cuya realidad y efectividad no se ha justificado por la parte recurrente, sin que pueda exonerarse de dicha exigencia por la presunción de daño moral o aflictivo que la Sala entiende derivado del reconocimiento legal al efecto del 5% en la fijación del justiprecio pues, además de que dicho porcentaje ya se tiene en cuenta al fijar el valor de los bienes y figura en la liquidación efectuada, si se pretende una indemnización más allá de la prevista en la norma, necesariamente habrá de justificarse esa mayor aflicción o daño moral cuya indemnización se pretende. Sin que a tal efecto puedan considerarse las alegaciones de la parte recurrida, que refiere el daño moral a la de demora en la tramitación, falta de rigor en la actuación de la Administración, conculcación del principio de buena fe y otras irregularidades, así como depreciación de la finca y caída de las ventas, cuestiones que han de tomarse en consideración, en su caso, para la valoración del bien expropiado integrados en los conceptos y criterios establecidos al efecto, como es el caso de abono de intereses por las demoras producidas en la determinación y pago de la indemnización o los criterios aplicables y valores que han de considerarse en atención al momento en que ha de referirse la valoración. En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial invocada, según la cual no debe perjudicar al expropiado ni beneficiar a la Administración la demora inusitadamente de los plazos para resolver los expedientes, se refiere a la modificación de la normativa aplicable que contiene los criterios de valoración del bien o derecho expropiado, de manera que dicha modificación no opere en perjuicio del expropiado en razón de la demora injustificada en la fijación del justiprecio . Lo que es distinto de la fijación de una indemnización sustitutoria ante la imposibilidad de devolución del bien expropiado, cuya determinación ha de sujetarse a la norma vigente al momento en que se aprecie esa imposibilidad de devolución y deba procederse a la fijación de la indemnización, momento que en general y como hemos señalado en la citada y reciente sentencia de 25 de mayo de 2020 , viene referido a la sentencia que aprecia la imposibilidad de ejecución in natura y establece la sustitución por la correspondiente indemnización, lo que en este caso llevaría a la sentencia recurrida de 11 de mayo de 2018 , evidentemente bajo la vigencia de la controvertida Disposición Adicional, que, como ya hemos señalado desde el principio, se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado..."

Es decir, que a diferencia del premio de afección del 5%, que debe aplicarse en todo caso, el incremento del justiprecio en un 25 % solo procede si se acredita la efectiva causación de perjuicios singularizados, circunstancia sobre la que nada ha probado el actor, por lo que la solicitud de aplicación de ese incremento sobre el justiprecio no puede ser estimada.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES.

Habiendo sido estimado el recurso solo parcialmente, no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas ( artículo 139 LJCA )."

SEGUNDO.-La parte apelante alega, en extracto:

- Nulidad de actuaciones, por infracción de los artículos 6, 7, 16 y 23 y siguientes de la LEC

Con posterioridad al dictado de la sentencia objeto del presente recurso, esta parte ha tenido conocimiento de que el recurrente, D. Hugo, podría haber fallecido el día 3 de mayo de 2020, esto es, después de la presentación de la demanda y antes del trámite de conclusiones. A efectos acreditativos, se acompaña, como documento número 1, esquela publicada en el diario ABC , sin que pueda aportarse certificado de defunción, toda vez que, además de que resulta necesario aportar documentación a fin de acreditar la existencia de un interés legítimo para solicitarlo, desconocemos algunos datos necesarios para ello, como la fecha y el lugar de nacimiento del Sr. Hugo. Es por ello por lo que se interesa que el Tribunal al cual tengo el honor de dirigirme efectúe la averiguación correspondiente a través del Punto Neutro Judicial, o bien requiera a la representación procesal del Sr. Hugo que manifieste si ha tenido lugar el óbito del mismo y, en tal caso, que aporte certificado de defunción.

En dicha tesitura, al no haberse producido la sucesión procesal del Sr. Hugo, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la LEC, habría una falta de capacidad procesal y de representación, con lo que la sentencia habría sido dictada con vulneración de una serie de normas esenciales como son los artículos 6, 7, 16 y 23 y siguientes de la LEC, lo que debería dar lugar a la nulidad de actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 238 de la LOPJ y en el artículo 225 de la LEC.

En un supuesto que guarda cierta similitud con el que nos ocupa, razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra número 207/2000, de 3 de mayo (recurso de apelación n.º 438/1998):

(....)

En definitiva, consideramos que procede declarar la nulidad de todos los actos posteriores a la defunción de D. Hugo, retrotrayendo las actuaciones a la fecha de su muerte.

- Infracción de los artículos 30, 46.3 y 69.c) de la LJCA

Alegaba esta Administración local en el fundamento jurídico material segundo de su contestación a la demanda que habría transcurrido el plazo establecido en el artículo 46.3 de la LJCA para interponer el recurso contencioso-administrativo.

Sin embargo, parece claro que en la sentencia objeto del presente recurso se descarta que haya precluido dicho plazo, cuando se expone en el FD tercero de la misma, a nuestro juicio con una motivación insuficiente, lo siguiente:

(.....)

Consideramos que la sentencia recurrida infringe los artículos 30 y 46.3 de la LJCA.

Establece el primero de los preceptos citados que:

"En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo"

Por su parte, dispone el art. 46.3 LJCA que:

"Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho".

En este supuesto, es la propia parte recurrente la que aduce que la ocupación parcial de su finca mediante una actuación constitutiva de vía de hecho habría tenido lugar el 2 de mayo de 2017, con la finalización del expediente de ocupación directa por haberse declarado la imposibilidad material sobrevenida de continuarlo, como consecuencia de la declaración de nulidad del PGOU de Marbella de 2010. En este sentido, no hay más que ver cómo a los folios 4 y 5 de la demanda se dice que:

"En el presente caso, es innegable que el expediente administrativo nº NUM002, remitido por la Administración al presente Juzgado no da cobertura a la ocupación de la parcela de mi mandante, en tanto que, tal y como está recogido en los folios núm. 206-2010, finalizó con fecha 2 de Mayo de 2.017, tras la declaración de imposibilidad material sobrevenida".

En la misma línea, en la página 4 del escrito de conclusiones de la parte recurrente se afirma que "la terminación por declaración de imposibilidad del expediente de ocupación iniciado (hubiera sido iniciado por mi mandante o por el propio Ayuntamiento), acredita que la ocupación denunciada en el presente procedimiento es ilegal, y una manifiesta vía de hecho del Ayuntamiento de Marbella".

Pese a que, como decimos, la recurrente alega que el 2 de mayo de 2017 se habría producido una privación constitutiva de vía de hecho de parte de un bien de su propiedad, no formula requerimiento a la Administración intimando su cesación hasta el 2 de abril de 2019, esto es, prácticamente dos años después, por lo que, insistimos, habría transcurrido el plazo para impugnar lo que, según la recurrente, era una actuación constitutiva de vía de hecho.

En respaldo de nuestra postura, haremos una más que extensa cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía número 1217/2015, de 29 de junio (rec. 555/2012; ECLI: ES:TSJAND:2015:9189), en cuyo FD segundo se argumenta:

(...)

Como se razona en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana número 593/2015, de 18 de diciembre ( ECLI: ES:TSJCV:2017:7961), cuyas palabras hacemos nuestras:

(...)

En fin, consideramos que debió y debe declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con lo previsto en el art. 69.c) de la LJCA.

-Infracción del artículo 97.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con error en la valoración de la prueba

Sostenía esta Administración local que no nos encontramos ante un supuesto constitutivo de vía de hecho, tal y como se hace constar, por ejemplo, en el FD primero de la sentencia recurrida, cuando se dice que:

(...)

Sin embargo, en el FD cuarto de la sentencia recurrida se declara que la actuación de esta Administración "es merecedora de la calificación como vía de hecho".Dicha conclusión es alcanzada en base a los siguientes argumentos:

"En el supuesto de autos es cierto que el Ayuntamiento de Marbella inició un expediente para la ocupación directa de la finca, procedimiento que fue archivado al anularse el PGOU que calificaba la parcela como destinada a dotaciones.

Pero no consta que en el expediente se hubiera dictado resolución acordando la ocupación ni que se hubiera extendido el acta con el contenido que exige el articulo 141.2 b) de LOUA, lo que priva de amparo jurídico a la ocupación de parte de la finca del recurrente, ocupación que por la absoluta falta de título que la ampare es merecedora de la calificación como vía de hecho, legitimando a su propietario para instar su inmediata cesación y la recuperación posesoria".

Así, consideramos que se infringe el artículo 93.1 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, citado expresamente en la sentencia recurrida, así como el actualmente vigente artículo 97.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, incurriéndose en un error en la valoración de la prueba, pues los 1.098,51 m² de la finca propiedad del Sr. Hugo sobre los que se asienta el Camino Cristo de los Molinos no han sido ocupados mediante una actuación constitutiva de vía de hecho, toda vez que:

1º.- De la propia descripción registral de la finca del Sr. Hugo se comprueba que linda "por Poniente, con camino de Los Molinos".Sobre este particular, no hay más que ver la nota simple y la certificación registral que obran a los folios 52-53 y 142-143 del EA, respectivamente. Por tanto, no puede decirse que dicho vial haya invadido la finca del Sr. Hugo.

2º.- Aunque se obviara o no se compartiera lo anterior, el propio Sr. Hugo presentó dos escritos en los años 2013 y 2015 ante el Excmo. Ayuntamiento de Marbella (folios 145 y siguientes y 152-153 del EA, respectivamente) en los que exponía que habiendo sido aprobado el Plan Parcial del Sector URP-RR-15 "Cristo de los Molinos",su finca "se encuentra minorada como consecuencia de la urbanización ejecutada (viales recibidos por ese Ayuntamiento)".Es decir, que, sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior del presente escrito, según el propio Sr. Hugo, el vial Cristo de los Molinos fue obtenido por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella como consecuencia de las obras de urbanización realizadas en ejecución de un plan parcial, lo que en modo alguno merece ser calificado incardinable en el concepto de la vía de hecho.

3º.- Habida cuenta lo anterior, no puede decirse que los terrenos ocupados por el Camino Cristo de los Molinos fueran ocupados con ocasión del procedimiento de ocupación directa iniciado. Sobre este punto, puede verse, además: la solicitud formulada en su día en representación del Sr. Hugo (folio 1 del EA), en la que se hablaba de la "intención"sin que hubiera entonces, por tanto, una actuación materializada- del Excmo. Ayuntamiento de Marbella "en obtener la citada finca"-y no parte de la misma para ejecutar un vial que ya existía-; la respuesta a dicha solicitud (folios 3 a 6 del EA), cuyo contenido, por su interés, se da aquí íntegramente por reproducido, o; el informe de 24 de junio de 2014 de la arquitecta de la Delegación de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Marbella (folio 66 y siguientes del EA), en el que puede observarse, igualmente, que la ocupación directa no tenía por objeto los terrenos sobre los que discurre el vial litigioso.

4º.- En todo caso, aunque se admitiera a los meros efectos dialécticos que los terrenos por los que discurre el vial Cristo de los Molinos hubieran sido ocupados con ocasión del procedimiento de ocupación directa -lo que, insistimos, no hacemos-, no se ha discutido por las partes la corrección de dicho procedimiento hasta el momento en que hubo de darse fin al mismo por imposibilidad sobrevenida, al haber sido declarada la nulidad del PGOU en que se amparaba. Lo que se postulaba por el Sr. Hugo y se acoge por la sentencia apelada es que dicha declaración de imposibilidad sobrevenida de continuar con el procedimiento de ocupación directa haría que la ocupación de los terrenos tuviera encaje en el concepto de vía de hecho, conclusión que no podemos compartir, considerando que con ella, además de efectuarse una valoración manifiestamente errada de la prueba, se infringe el artículo 97.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues, aun en ese escenario, no nos encontraríamos ante una situación constitutiva de vía de hecho, en la medida en que hasta el momento en que se declaró la imposibilidad de continuar el procedimiento, esta Administración habría ejercitado una potestad que le viene atribuida, como es la ocupación directa y, a mayores razones, habría hecho uso de la misma conforme al procedimiento previsto al efecto, y ello, por más que con posterioridad hubiera de declararse la imposibilidad de proseguir el procedimiento por una causa sobrevenida, como fue la declaración de nulidad del PGOU.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Indebida admisión del Recurso de Apelación y la infracción del artículo 81 de la LJCA, que establece que serán susceptibles de apelación las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, salvo aquellos asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, recordando que el Decreto de 31 de enero de 2020, estableció la cuantía en Indeterminada, tal y como indicó el Ayuntamiento de Marbella en el Segundo Otrosí Digo de su contestación a la demanda, de 27 de enero de 2020.

Una interpretación sistemática y finalista del mencionado artículo 81 de la LJCA nos lleva a la conclusión de que la limitación de la cuantía pretende evitar que los pleitos de menor entidad tengan acceso al recurso de apelación, que queda de este modo limitado a aquellas cuestiones de especial relieve o trascendencia, canalizándose, precisamente, a través del límite de la cuantía del procedimiento.

A este respecto es más que necesario traer a colación la profusa doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la Sala del TSJ de Andalucía, Sede de Málaga que conocerá esta cuestión, como es el Auto de la Sección 1, de 17 de Junio de 2019, en su Fundamento de Derecho Segundo, que indica:

(...)

Por lo expuesto, esta parte considera que el Recurso debe ser inadmitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 81.1.a) de la LRJC. No obstante, para el hipotético e improbable caso de no ser estimada la causa de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, procedemos a oponernos en cuanto al fondo del asunto.

- La apelante en esta segunda instancia, el Ayuntamiento de Marbella, ha alegado la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 6, 7, 16 y 23 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque, como ya demostró esta representación, tras haberse constituido la relación jurídico procesal "ab initio", ha quedado justificada la condición de D. Efrain y D.ª Clemencia, como herederos de D. Hugo. Se ha aportado el testimonio notarial de la aceptación y adjudicación de la herencia tras su fallecimiento, entre cuyos bienes se encuentra la parcela catastral NUM001, finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, objeto del presente procedimiento sobre la que se ha declarado judicialmente la ocupación de vía de hecho por parte del Ayuntamiento de Marbella. Y ambos herederos suceden al causante en el proceso y en su pretensión, con idénticos argumentos.

En todo caso, y en base a la doctrina del Alto Tribunal recogida, entre otros, en el Auto de 4 de abril de 2005, y el Auto de 18 de octubre de 2017, la nulidad de actuaciones -cauce procesal utilizado en la apelación y que debe ser objeto de una rigurosa interpretación restrictiva- ha de ser rechazada, al no encontrarnos ante una Sentencia firme, aparte de no apreciarse del contenido del recurso, puesto en relación con la Sentencia recurrida, ningún motivo de nulidad de los previstos en la Ley.

Es más, habiendo quedado acreditada la capacidad para ser parte de los herederos del actor fallecido, sus hijos D.ª Clemencia y D. Efrain, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la LEC, en relación con la aplicación del principio de conservación de los actos procesales del artículo 230 de la LEC, la conclusión es que no cabe la nulidad de actuaciones, como se pretende de contrario, y así lo determinó la Providencia de 12 de junio de 2025, que es firme, y consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario con condena en costas a la administración recurrente.

- La alegación correlativa del Recurso de Apelación, dicho sea con los debidos respetos, se ha limitado intentar que se aprecie la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado, al haber precluido el plazo para su interposición, según su interesado criterio, en sentido contrario al correcto contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida.

Según el razonamiento de la parte recurrente, si la ocupación parcial de la finca tuvo lugar el 2 de mayo de 2017, al finalizar el expediente de ocupación directa por imposibilidad material sobrevenida, como consecuencia de la declaración de nulidad del PGOU de Marbella de 2010, y no haberse formulado requerimiento alguno por esta parte hasta pasados dos años, el 2 de abril de 2019. En base a ello, dice el Ayuntamiento de Marbella que el plazo establecido en el artículo 46.3 de la LJCA -diez días a contar del siguiente del plazo del artículo 30 LJCA, de otros diez días -, para impugnar habría transcurrido. Pero no es así.

Tan sólo a los efectos ilustrativos, hay que recordar que desde el año 2012, se ha venido exponiendo al Ayuntamiento de Marbella las discrepancias existentes respecto a la superficie de la parcela objeto del procedimiento, que se encuentra ocupada a día de hoy, sin haber seguido procedimiento administrativo alguno, y sin que mis representados hayan obtenido compensación o aprovechamiento urbanístico alguno.

En todo caso, contra dicho argumento hay que remitirse a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de octubre de 2021 (Rec. Casación nº 2374/2020), que en el Fundamento de Derecho Quinto recoge, respecto al artículo 30 de la LJCA, que su ejercicio es potestativo y no obligatorio, y así indica:

(..)

Aunque lo esencial se encuentra en el apartado III del referido Fundamento Quinto:

"III. Posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho.

Pero, además, existe otra consecuencia ligada a la anterior que debe ser destacada a este respecto.

Y es que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.

Esto es, la ley jurisdiccional no establece que, de no hacer uso el interesado en el indicado plazo de su facultad para deducir directamente recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho (una vez conocida ésta y, en su caso, formulada la intimación para su cese), quede cegada la posibilidad de formular nuevos requerimientos a la Administración mientras ésta persista en su actuación ilegal y no cese en la misma.

Luego, si la ley no la prohíbe expresamente y, conforme a lo expuesto, esa posibilidad resulta lógica y

está provista de sentido jurídico, debe permitirse que el interesado pueda formular nuevos requerimientos a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras ésta persista. Y de ello se deriva que, aunque el interesado no haya hecho uso en la primera ocasión de su facultad para interponer recurso contenciosoadministrativo en el indicado plazo, no existe obstáculo alguno para que, formulado un nuevo requerimiento, se abra un nuevo plazo para poder interponer dicho recurso. En definitiva, mientras persista la situación de ocupación ilegal el interesado tendrá la oportunidad de interponer recurso contencioso-administrativo en un nuevo plazo, que se abrirá tras cada nuevo requerimiento."

De conformidad con la jurisprudencia indicada, aunque la vía de hecho se produce con anterioridad a la finalización del expediente de ocupación directa por la imposibilidad material sobrevenida el 2 de mayo de 2017, no siendo preceptivo el requerimiento del artículo 30 LJCA, esta representación puede interponer el recurso contencioso-administrativo siempre que persista ocupación ilegal administrativa. Esto es, el requerimiento potestativo del 2 de abril de 2019, es perfectamente válido y sirve como base para impugnar judicialmente la vía de hecho administrativa, tal y como ha declarado la sentencia de primera instancia, y es conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por todo ello, procede la desestimación del Recurso de Apelación formulado de contrario, con expresa condena en costas.

- Se alega también como tercer motivo la infracción del artículo 97.1 de la LPACAP, con error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente no admite la argumentación y valoración efectuada en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, entendiendo erróneamente y a sensu contrario, que no nos encontramos ante un supuesto constitutivo de vía de hecho, y ello porque, hasta el momento en que se declaró la imposibilidad de continuar el procedimiento correspondiente al Plan Parcial del Sector URP-RR-15, la Administración ejercitó una potestad.

No es cierto que en la Sentencia dictada en primera instancia se haya hecho una errónea interpretación y aplicación de la norma jurídica, sino todo lo contrario, pues se ha razonado debidamente su procedencia al presente caso, realizando una correcta interpretación del resultado de la documental aportada. El procedimiento de ocupación directa fue un intento frustrado del Ayuntamiento de Marbella para dar cobertura jurídica a su ocupación de la finca de mis representados. Ese procedimiento de ocupación directa fue archivado por el propio Ayuntamiento a consecuencia de la nulidad del PGOU de 2010. Con lo cual, el Ayuntamiento seguía en la misma ilegalidad de antes de iniciar el procedimiento de ocupación directa, sin que nada hiciera a posteriori. En consecuencia, el Ayuntamiento ocupó ilegalmente una parcela, intentó enmendarlo, y lo dejó sin efecto, siguiendo desde entonces la ocupación, y al día de hoy, en la misma ilegalidad que venimos reiterando.

Valorando la prueba en su conjunto con arreglo a las reglas de la sana crítica, la sentencia dictada no puede ser otra que la de reconocer la existencia de la vía de hecho, sin que se pueda, como se pretende de contrario, sustituir el criterio del Juzgador a quo, por el criterio interesado y parcial de la recurrente.

En esta línea, la Sentencia núm. 81/2016, de 3 febrero, de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), en su Fundamento de Derecho Quinto, indica:

(....)

Contrariamente a lo expuesto en el recurso de apelación, esta representación confirma que del conjunto de la prueba practicada, la documental consistente en el expediente administrativo así como la aportada con el escrito de demanda y posterior de mayo de 2022, queda probado que el inmueble de mis representados ha sido objeto de una irregular ocupación por parte del Ayuntamiento de Marbella con la ejecución de un vial y un parque (cuestión a la que se nos remite a la jurisdicción civil). Todo ello prescindiendo totalmente del obligatorio procedimiento administrativo y sin consentimiento del titular, adoleciendo incluso de las preceptivas licencias para su ejecución, que inició posteriormente como medio para justificar a su mala actuación que culminó con la nulidad del PGOU de Marbella. Lo más cierto es que, a día de hoy, la situación irregular de los hechos persiste, y se sigue ocupando una parcela privada sin haber incoado un procedimiento administrativo, y esto en Derecho tiene un nombre: vía de hecho.

Con lo que en conclusión, todo lo anteriormente referido ha de llevar a la inadmisión, y en su caso, subsidiariamente, a la desestimación del presente Recurso de Apelación con expresa condena en costas a la recurrente, el Ayuntamiento de Marbella.

CUARTO.-Como señala la parte apelada, el Juzgado en el Decreto de 31 de enero de 2020, estableció la cuantía en recurso como indeterminada, pero la afirmación que debe entenderse referida dentro de los límites del procedimiento seguido, procedimeinto ordinario según lo acordado en el Decreto de admisión de 14/05/19, por tanto de cuantía superior a 30.000 € -sensu contrario del art. 78.1 LRJCA, por lo que conforme al artículo 81 de la misma Ley, que establece que serán susceptibles de apelación las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, salvo aquellos asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, por lo que la apelación es admisible.

QUINTO.-Sobre la nulidad de actuaciones pretendida por la parte apelante, consta en autos que ante esa alegación realizada en el recurso sustanciando el recurso de apelación, el Juzgado dicta diligencia el 30/04/25 admitiendo el recurso de apelación, y uniendo el resguado de la consulta la Plataforma de Servicio del Punto Neutro Judicial con el resultado de no existir datos sobre el fallecimiento de don Hugo, y requiriendo para que la parte recurrente en 5 días acreditara el fallecimiento.

Atendiendo al requerimiento la parte recurrente aporta certificado de fallecimiento del referido, acaecido el 3/05/2020, y manteniendo que no cabe nulidad de actuaciones al haberse constituido válidamente la relación procesal, en la que quedan subrogados sus dos hijos como herederos -los ahora apelantes-

La diligencia de 15/05/25 tiene por cesado al Procurador en la representación que ostentaba, constata que el fallecimiento tuvo lugar después del Decreto fijando cuantía (31/01/20) y antes del auto de recibimiento del pleito a prueba (3/11/20), y pide sea acreditada la condición de herederos y se personen en forma.

Atendiendo al requerimiento es presentado escrito por los herederos del fallecido aportando documentación para acreditarlo y poder para el Procurador actuante.

Seguidamente la diligencia de 11/06/25 acuerda:

"El anterior escrito de fecha 26/5/25 , y documentación adjunta que se presenta por la procuradora Maria Castrillo Avisbal, únase y entréguese copia a la parte adversa.

Se tiene por justificada la condición de herederos del actor fallecido a Dª Clemencia y D Efrain y la adjudicación por herencia de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, objeto de este procedimiento.

Se tiene por acreditada la representación procesal conferida a la Procuradora Dª Mª CASTRILLO AVISBAL, y la defensa atribuida a la abogada Mª BELEN VILLENA MORAGA , profesionales que firman el escrito citado en esta resolución.

En consecuencia, los mencionados sucesores pasan a ocupar la posición de la parte actora en el presente procedimiento por sucesión mortis causa.

Pasen los autos a SSª para que decida sobre la procedencia de incoar incidente de nulidad de actuaciones , teniendo en cuenta , lo manifestado en el expresado escrito y lo alegado como petición subsidiaria en el suplico del escrito de apelación del Ayuntamiento de Marbella de fecha 23/4/25".

La providencia de 12/06/25 acuerda:

"No ha lugar a sustanciar incidente sobre nulidad de actuaciones, ya que los motivos de nulidad deben hacerse valer, como regla y con carácter preferente, a través de los correspondientes recursos contra las resoluciones judiciales, y en el caso de autos la pretendida nulidad de actuaciones se ha hecho valer precisamente en el escrito de la demandada interponiendo recurso de apelación contra la sentencia."

De lo actuado en el Juzgado la Sala aprecia que no haya personación espontánea del sucesor ( art. 16.2 LEC) , es decir la comunicación del fallecimiento de la parte no ha sido realizada al juez por un adquirente mortis causa sucesor, que se persona reclamando su condición de sucesor procesal, ni por el Procurador de la parte fallecida, que tiene el deber de notificar la muerte de su poderdante ( art. 30.1.3º LEC) , sino por la contraparte. En ese desconocimiento siguieron las actuaciones procesales con posterioridad al fallecimiento, desde el dictado del auto de recibimiento del pleito a prueba, y hasta que la contraparte da noticia de forma no fehaciente del fallecimiento al sustanciar el recurso de apelación.

De este modo no es de apreciar motivo de nulidad de los actuado en el interin, puesto que el art. 238.3 LOPJ dice que las actuaciones procesales son nulas de pleno derecho "Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión" y el art. 240.1 LOPJ dispone "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión",y en autos no es de apreciar que las actuaciones hayan estado privadas se los requisitos indispensables para alcanzar su fina ni hayan causado efectiva indefensión a quien pide la nulidad, la parte ahora apelante. Por lo que hay que estar a la regla general del art. 241..1 "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones",siendo de aplicación del principio de conservación de los actos procesales del artículo 230 de la LEC, y ya producida la subsanación del defecto ( art. 231 LEC) , por lo que sería contrario al principio de economía procesal declarar la nulidad de actuaciones con retroacción de lo actuado al momento del fallecimiento del recurrente inicial, una vez que la relación procesal estaba correctamente constituida, que las pretensiones de las partes estaban sustanciadas en los escrito de demanda y contestación, y las pruebas de cada cual pedidas en los mismos, para que todo quedara igual .

SEXTO.-Alega la parte apelante infracción Infracción de los artículos 30, 46.3 y 69.c) de la LJCA, estimando que según lo dicho por la parte recurrente el 2 de mayo de 2017 se habría producido una privación constitutiva de vía de hecho, perono formula requerimiento a la Administración intimando su cesación hasta el 2 de abril de 2019, esto es, prácticamente dos años después, por lo que, insistimos, habría transcurrido el plazo para impugnar lo que, según la recurrente, era una actuación constitutiva de vía de hecho.

La sentencia apelada no pormenoriza argumentario sobre la cuestión pero de la cita de las normas de aplicación que realiza se colige que no tiene dudas sobre que el recurso no está caducado. Y así es puesto la jurisprudencia, por todas STS nº. 1195/2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, con fecha 1 de octubre de 2021 en el recurso n.º 2374/2020, establece al FD 5

"...III. Posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho.

Pero, además, existe otra consecuencia ligada a la anterior que debe ser destacada a este respecto.

Y es que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.

Esto es, la ley jurisdiccional no establece que, de no hacer uso el interesado en el indicado plazo de su facultad para deducir directamente recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho (una vez conocida ésta y, en su caso, formulada la intimación para su cese), quede cegada la posibilidad de formular nuevos requerimientos a la Administración mientras ésta persista en su actuación ilegal y no cese en la misma.

Luego, si la ley no la prohíbe expresamente y, conforme a lo expuesto, esa posibilidad resulta lógica y está provista de sentido jurídico, debe permitirse que el interesado pueda formular nuevos requerimientos a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras ésta persista. Y de ello se deriva que, aunque el interesado no haya hecho uso en la primera ocasión de su facultad para interponer recurso contenciosoadministrativo en el indicado plazo, no existe obstáculo alguno para que, formulado un nuevo requerimiento, se abra un nuevo plazo para poder interponer dicho recurso. En definitiva, mientras persista la situación de ocupación ilegal el interesado tendrá la oportunidad de interponer recurso contencioso-administrativo en un nuevo plazo, que se abrirá tras cada nuevo requerimiento.

Esta conclusión resulta aún más consistente, a juicio de la Sala, en aquellos casos en que la Administración no sólo hubiera desatendido el requerimiento inicial (y, en su caso, los sucesivos), sino que lo hubiera ignorado, persistiendo en la ocupación y contestando con el silencio a la intimación de cese en la vía de hecho formulada por el interesado."

Doctrina jurisprudencial que resume la sentencia 446/2025del TSJ de Madrid de 16 de junio 2025, rec. 672/2024, al FD 4º, con las siguientes consideraciones

1. El artículo 30 de la LJCA articula en favor del interesado una posibilidad de ejercicio potestativo, para poder reaccionar rápidamente contra la actuación de la Administración que estima producida en vía de hecho, a fin de conseguir su cese inmediato y evitar así que la Administración persista en su actuación.

2. El citado artículo 30 de la LJCA otorga al interesado, ante una situación de vía de hecho, la posibilidad de optar entre dos alternativas: requerir a la Administración para que cese en su actuación o no hacerlo.

Tanto si lo hace y el requerimiento no es atendido en el plazo de diez días, como si no lo hace, la consecuencia es que se abre para el interesado la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo.

De una interpretación literal del artículo 46.3 de la LJCA nos permite constatar que, en ambos casos, el interesado dispone de un plazo de veinte días para reaccionar frente a la vía de hecho y acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa:

a) En el primer supuesto, una vez acabado el plazo de diez días desde la formulación del requerimiento no atendido por la Administración se abre otro plazo de diez días para poder interponer el recurso contencioso-administrativo.

b) En el segundo supuesto, cuando no hubiere mediado requerimiento del interesado, éste dispondrá de un plazo de veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho para deducir el recurso contencioso- administrativo.

3. Existe la posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho, dado que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.

Ahora bien, dicha posibilidad está supeditada o condicionada a que el interesado reitere el requerimiento de cese de la vía de hecho denunciada (posibilidad abierta mientras persista la vía de hecho), abriéndose de este modo una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.

SÉPTIMO.-Alega la parte apelante infracción del artículo 97.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con error en la valoración de la prueba, al considerar que no existe vía de hecho.

La sentencia apelada, exponiendo lo que determina la existencia de vía de hecho concluye que no existe títuo que legitime la ocupación por el Ayuntamiento de los metros de la finca del recurrente que luego concreta. En concreto dice:

En el supuesto de autos es cierto que el Ayuntamiento de Marbella inició un expediente para la ocupación directa de la finca, procedimiento que fue archivado al anularse el PGOU que calificaba la parcela como destinada a dotaciones.

Pero no consta que en el expediente se hubiera dictado resolución acordando la ocupación ni que se hubiera extendido el acta con el contenido que exige el articulo 141.2 b) de LOUA, lo que priva de amparo jurídico a la ocupación de parte de la finca del recurrente, ocupación que por la absoluta falta de título que la ampare es merecedora de la calificación como vía de hecho, legitimando a su propietario para instar su inmediata cesación y la recuperación posesoria.

Añadiendo que el Ayuntamiento ha presentado un informe elaborado por sus técnicos en topografía que reconoce una ocupación por un vial de 1.098,51 m2.

Como aprecia la sentencia apelada no consta en autos acto administrativo que habilite al Ayuntamiento para esa ocupación por lo qe existe vía de hecho.

Baste recordar que, en lo que respecta a posibles errores en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de un claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión. Y aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). Como señaló la jurisprudencia cuando conocía de recurso de apelación, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación"( SSTS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras).

Al caso no es de apreciar error alguno en la valoración que hace la sentencia de instancia

OCTAVO.-Razones expuestas que determinan la desestimación tanto de la cusa de inadmisibilidad del recurso de apelación opuesto por la parte apelada, como de la causa de nulidad alegado por la parte apelante, y el propio recurso de apelación con la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil euros (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.