Sentencia Contencioso-Administrativo 1/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 839/2023 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de MELILLA dictó la sentencia referenciada, que desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17/009/20 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 22/01/15 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del ahora apelante.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:

-Se reiteran los argumentos ya expuestos en el recurso contencioso-administrativo del que trae origen esta apelación, que no se reproducen en aras a la economía procesal.

- La resolución de la devolución adolece de una total falta de motivación, ya que reiterada doctrina exige la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la devolución derivada del análisis del expediente administrativo.

El principio de tipicidad del artículos 129 de la Ley 30/92 supone que las conductas que la indicada ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia Ley, así como las sanciones que correspondan a tales infracciones. Es imprescindible que la claridad en la descripción que la ley hace de las conductas. Así, es incorrecta la descripción genérica o confusa de la infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma, tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997.

Es innegable que, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia sean coincidentes en que la devolución no supone ejercicio de derecho sancionador por parte de la Administración, no es menos cierto que, de facto, la práctica de la devolución supone una " sanción" para el extranjero, que se ve abocado a salir de España y regresar a su país de origen.

Pero tratándose de derecho sancionador o no, lo que es innegable es la naturaleza restrictiva del hecho de la devolución, motivo por el cual esta parte sigue entendiendo que deviene imprescindible el cumplimiento del principio de tipicidad a la hora de que la Administración desarrolle su labor, y más cuando el propio artículo 103 de la Constitución declara sujeta la actividad de la Administración " a la ley y el derecho"

En la Sentencia que se apela, en su fundamento jurídico segundo, declara el Juzgador de instancia que haberse presentado el extranjero voluntariamente en la Jefatura Superior de la Ciudad es una conducta subsumible en el artículo 58. 3 de la LOEX, puesto que el precepto referido " no sólo se aplica a los que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones". Pues bien, no sería subsumible en el artículo pretendido, puesto que, como se deduce de las propias declaraciones de la Administración demandada, NO FUE INTERCEPTADO EN LA FROTERA NI SUS INMEDIACIONES NI TAPOCO INMEDIATAMENTE DESPUÉS, puesto que mi representado entró en la Ciudad en enero de 2017 y acudió voluntariamente a la Jefatura Superior, donde se le notificó la devolución.

Y es irrelevante el convencimiento de que el extranjero entró de forma ilegal, por carecer de documentación para encontrarse en España. Ello habría podido ser objeto de una orden de expulsión, pero nunca de una devolución. El hecho de encontrarse sin documentación para estar en España no es el supuesto de hecho que contempla el artículo de la LOEX que sirve de base para la devolución que se recurre.

Entendemos que, probablemente, lo indicado habría sido deducir contra él una propuesta de expulsión, si hubiera sido el supuesto, pero NUNCA UNA ORDEN DE DEVOLUCIÓN, por la falta del cumplimiento de los supuestos de hecho establecidos en la ley para que tal devolución sea legal. Tal y como declara la LOEX en su artículo 58.3 " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de extranjeros ... b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país", por lo tanto, contrario sensu, podrá devolverse al extranjero si no es en el momento en que intenta entrar de forma ilegal o incluso los que sean interceptados en la frontera o sus inmediaciones, que no es el caso.

TERCERO.-A la anterior argumentación opone la parte apelada:

Primero.- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la posible inaplicabilidad del artículo 58.3.b) LOEX por la localización del extranjero en las inmediaciones del puesto fronterizo, así como reiterar de forma literal la presunta falta de motivación e infracción del principio de tipicidad de la resolución administrativa impugnada, y por lo que nos remitimos al criterio tantas veces expresado de imposibilidad de reiterar alegaciones ya formuladas.

Con respecto a la cuestiones introducidas con carácter de novedad -falta de motivación-, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa:

"Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000\264) destaca "Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposiblesuscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998)."

Segundo.- Fondo del asunto. Sobre la definición de "fronteras e inmediaciones". En cuanto a

la cuestión sobre que el ciudadano extranjero no fue interceptado en la "frontera ni sus inmediaciones ni tampoco inmediatamente después", debemos señalar que es un criterio constante el hecho de que se impondrá toda devolución a todo extranjero que haya accedido de forma irregular por un período inferior a 90 días, a lo que debemos añadir el carácter fronterizo de la ciudad de Melilla.

Sobre el particular, nos remitimos al criterio manifestado por esa Sala, en entre otras muchas, su sentencia nº 1702/14 (rec. apelación 1732/11), de 15 de septiembre, que en Fundamento de Derecho Segunda expresa:

"Por otro lado, pretende el recurrente discutir algo que, por su obviedad, está fuera de toda duda, como es la consideración de Melilla como zona fronteriza, por su inclusión dentro de un reducido perímetro de frontera, por lo que no cabe establecer comparación alguna, como se sugiere, con realidades territoriales diferentes, como la Península Ibérica. De este modo, como dice la sentencia recurrida, toda la ciudad de Melilla, en cuando rodeada de frontera, se podría considerar como inmediaciones de la misma, sobre todo por el hecho de que la detención se produjo apenas dos días después de la entrada.

Por ello, si la parte actora consideraba que ya se había establecido en la ciudad, durante un tiempo suficiente como para impedir la devolución, tendría que haberlo acreditado así, ya que en un procedimiento no es de naturaleza sancionadora no rige, como se ha dicho la presunción de inocencia."

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º dice:

"....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Al caso de autos, la parte apelante reproduce los dicho en instancia, sin razonamiento alguno para contra restar los fundamentos de la sentencia, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-A mayo abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, presentándose en Jefatura de Policía, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que

" El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación.

SEXTO.-En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).