Mediante otrosí interesa el recibimiento del procedimiento a prueba.
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de la mercantil AVICOGAN S.L. la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero (CHD) de 5 de mayo del 2023, dictada en el expediente CP- 1087/2020-AV (ALBERCA-AYE) por la que se resuelve denegar la concesión de aguas subterráneas solicitada en fecha 29 de enero de 2020 (posteriormente modificada en fecha 10 de enero de 2021); se trata de la solicitud presentada por la representación de aquella mercantil para un aumento de volumen máximo anual de 26.011 m3, un caudal máximo instantáneo de 1,1 l/s y del número de cabezas de la explotación ganadera, respecto del aprovechamiento por disposición legal con referencia IP-21074-AV con un volumen máximo anual de 6.489 m3 y un caudal máximo instantáneo de 0,61 l/s, con destino a uso ganadero porcino en la parcela 175 del polígono 7, en el término municipal de Villanueva de Gómez.
Y pretende la parte recurrente la anulación de la resolución recurrida y que se plantee la preceptiva cuestión de ilegalidad para que, por la instancia competente, sea declarada la NULIDAD DE PLENO DERECHO del artículo 34.2.a) del Anexo IV del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por ser el precepto en el que se fundamenta la resolución impugnada directamente, o en el caso de no proceder a dicha revocación, se le reconozca el derecho a ser indemnizada por los perjuicios causados por la ausencia de diligencia de la demandada en la tramitación de su solicitud de modificación de aprovechamiento.
Para ello alega, en cuanto al recurso directointerpuesto contra la resolución de la CHD de 5 de mayo del 2023, la negligencia y falta de diligencia por la Administración demandada en la tramitación del procedimiento a que dio lugar su solicitud, siendo el plazo máximo para dictar resolución el de dieciocho meses previsto normativamente y sin embargo desde la fecha de su solicitud y hasta el dictado de la resolución impugnada directamente trascurrieron treinta y nueve meses, lo que ha motivado que la solicitud haya sido resuelta desfavorablemente una vez que había entrado en vigor el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprobó la revisión de los planes hidrológicos de distintas demarcaciones hidrográficas, entre ellas la de la parte española del río Duero, resultando que en aplicación de lo establecido en el artículo 34.2.a) del Anexo IV del citado Real Decreto su solicitud ha resultado denegada, motivando también por esta misma razón la solicitud de indemnización por daños que interesa de manera subsidiaria; aduce también ocultamiento o falta de notificación por parte de la CHD del procedimiento de modificación o revisión del Plan Hidrológico que le iba a impedir la concesión del aprovechamiento interesado. Y en lo concerniente a la solicitud de planteamiento de la cuestión de ilegalidad del artículo 34.2.a) del Anexo IV del citado Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, contra el que se interpone recurso indirecto,aduce la vulneración del principio de proporcionalidad que debe regir la actividad normativa de las Administraciones Públicas, en cuanto que, para establecer la prohibición de los incrementos de las extracciones en los aprovechamientos de masas de aguas subterráneas en mal estado cuantitativo, debería haberse determinado que dicha prohibición es la regulación mínima imprescindible a través de un fundamento objetivo.
Se opone a estas pretensiones la Administración demandada aduciendo, en primer término, la incompetencia de esta Sala en relación a la pretensión de declaración de nulidad del artículo 34.2.a) del Anexo IV del citado Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, que debe limitarse a enjuiciar la legalidad del acto directamente recurrido, debiendo en su caso plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente, y, en segundo lugar, mantiene la legalidad de la resolución impugnada pues, en todo caso y con independencia del retraso que se achaca a la CHD, la falta de respuesta en tiempo solo puede conducir a la desestimación por silencio de su solicitud en virtud de la institución del silencio negativo, aduciendo también que no corresponde a la CHD la notificación de la tramitación del nuevo Plan hidrológico al ser ella la Administración competente para su aprobación; en última instancia, aduce que no puede admitirse la impugnación indirecta pretendida en la demanda ya que, la ausencia de notificación resultaría ser un defecto formal y no puede ser acogida como motivo de esa posible impugnación de carácter indirecto.
SEGUNDO.-Lo primero que debemos poner de manifiesto es que la solicitud presentada por la mercantil recurrente en fecha 29 de enero de 2020 lo era para la modificación de un aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal al amparo del artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas -TRLA-, con referencia IP-21074-AV, con un volumen máximo anual de 6.489 m3 y un caudal máximo instantáneo de 0,61 l/s, con destino a uso ganadero porcino en la parcela 175 del polígono 7, en el término municipal de Villanueva de Gómez, para pasar a un volumen máximo anual de 26.011 m3, un caudal máximo instantáneo de 1,1 l/s y el aumento del número de cabezas de la explotación ganadera. De esta manera al sobrepasar en la solicitud el volumen total anual de aguas de 7.000 m3 previsto en el citado precepto para el uso privativo por disposición legal, la CHD informó a la solicitante que su solicitud debería tramitarse como una solicitud de concesión de aguas subterráneas, por lo que se llevó a cabo en fecha 10 de febrero de 2021 la modificación de la solicitud primeramente presentada.
Bien es cierto que la CHD tardó más de un año en efectuar esa información, pero no lo es menos que, en todo caso, esa primera solicitud no podría tener otro resultado diferente al de su desestimación ya que al situarnos ante un suso privativo de las aguas por disposición legal nos movemos en el campo de la potestad reglada, de manera que al superarse en la solicitud los umbrales legalmente establecidos para el uso privativo de las aguas, que era el único aprovechamiento del que disponía la entidad recurrente, no podía tener acogida ni ser estimada en modo alguno esa solicitud.
Sostiene también la parte recurrente que la Administración demandada no ha tramitado de forma diligente su solicitud pues, amén del retraso de algo más de un año al que acabamos de referirnos, ubicándonos ya en el procedimiento iniciado desde la nueva solicitud de concesión a que dio lugar el escrito de fecha 10 de febrero de 2021 y hasta la emisión en fecha 3 de noviembre de 2021 del informe preceptivo de compatibilidad solicitado a la Oficina de Planificación Hidrológica transcurren otros 8 meses, durante los cuales y al mismos tiempo tiene lugar la apertura de un periodo de información pública que también se tramita con retraso tanto por el Ayuntamiento de Villanueva de Gómez como por la propia Diputación Provincial de Ávila, dilatando el traslado de las alegaciones presentadas por la única entidad alegante, y no redactando hasta el 23 de diciembre de 2022, esto es otro año más tarde, la propuesta de informe resolución de la Comisaría de Aguas. Estas dilaciones han provocado, conforme aduce la parte recurrente en su escrito de demanda, la imposibilidad de obtener la concesión solicitada como consecuencia de haberse dictado su resolución una vez que se ha producido la entrada en vigor del nuevo Plan Hidrológico, aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.
No hay duda, como así alega la parte recurrente, de que en el presente caso se ha sobrepasado el plazo normativamente previsto para resolver y notificar el procedimiento, que es el de dieciocho meses -conforme dispone la Disposición adicional sexta del TRLA- debiendo destacarse que esta misma cuestión ya ha resultado debatida en otros pronunciamientos de esta misma Sala, llegando a un pronunciamiento desestimatorio, y ello es debido a que aún a pesar de la falta de resolución expresa en plazo hemos de considerar que en esta materia el sentido del silencio es negativo, a diferencia de lo que sucede en otras ámbitos, por ejemplo en materia urbanística en el que se prevé que el silencio es positivo.
A mayor abundamiento cabe señalar que, aún en el supuesto de haberse sido dictada resolución en el plazo previsto que pudiera haber resultado favorable, no cabe duda que la legislación en materia de aguas permite que se proceda a la revisión de aquellas concesiones ya otorgadas cuando lo exija la adecuación a los planes hidrológicos, lo que se compadece precisamente con la posibilidad de adecuación a los mismos de las solicitudes que se encuentran en tramitación.
También ha de resultar desestimada la alegación contenida en la demanda referida al ocultamiento o falta de notificación por parte de la CHD del procedimiento de modificación o revisión del Plan Hidrológico que le iba a impedir la concesión del aprovechamiento interesado, al pretender que, encontrándose su solicitud en tramitación, debe ser considerada como parte interesada, bastando para ello apreciar, en primer lugar, que no podemos olvidar que la aprobación del nuevo plan hidrológico es una labor legislativa estatal que, en todo caso, sobrepasa las competencias de la CHD que carece de cualquier atribución en este sentido; debemos añadir a esto, en segundo término, que la tramitación para la elaboración del nuevo plan ha sido publicada tanto en la página web del Ministerio correspondiente como en la de la propia CHD no pudiendo hablar en momento alguno de ocultación y tampoco de falta del trámite de alegaciones que no se encuentra previsto a estos efectos dentro del procedimiento de concesión de un aprovechamiento en el que ahora nos movemos; si bien el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece un derecho de audiencia o de información pública a los ciudadanos afectados por la elaboración de las normas, el mismo queda cumplido a través de las publicaciones a las que nos hemos referido sin que dicho precepto contenga una obligación de notificación individualizada. Y, en tercer lugar, la revisión de los planes hidrológicos se encuentra prevista legalmente en periodos de seis años, como así viene establecido en el apartado 6º de la Disposición Adicional Undécima del TRLA, de manera que, si la última revisión se llevó a cabo mediante Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, la siguiente debería haberse llevado a cabo en el año 2022, y a ello obedece la efectuada a través del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.
TERCERO.-Llegados a este punto, hemos de concretar la aplicabilidad al presente supuesto de la normativa contenida en el nuevo Plan hidrológico, como ya lo hiciera esta misma Sala anteriormente en sentencias recientes de fecha 14 de enero de 2025 (PO 554/2023), 16 de junio de 2025 (PO 1195/2023) o la dictada en fecha 23 de octubre de 2025 (PO 36/2024). En esta última se recogía en su Fundamento de derecho Segundo la siguiente motivación:
[[SEGUNDO.- Centrados en el examen de la principal cuestión litigiosa, pues incluso la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima que se aduce por la parte demandante está conectada con ella, cuestión que es de carácter esencialmente jurídico y que se concreta en la determinación de cuál es el Plan Hidrológico aplicable en el supuesto de autos, si el vigente al tiempo de la solicitud o el que lo está en el momento de resolverse la misma, hay que poner de relieve que esta Sala ya se ha pronunciado sobre dicha cuestión en sentido opuesto al mantenido por la parte actora en sentencias de 14 de julio y 6 y 30 de septiembre de 2016 y de 3 de mayo de 2017 (la primera y la última no fueron recurridas y el Tribunal Supremo inadmitió a trámite los recursos de casación que se habían interpuesto contra las otras dos por falta de interés casacional al existir jurisprudencia sobre la materia), sentencias que se remiten al criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 2011, criterio luego reiterado en la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 y que, aunque se refieren al derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal al amparo del artículo 54.2 del texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), sujeto a comunicación, ha vuelto a confirmarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, 22 de diciembre de 2022 y 15 de junio de 2023. En efecto, en estas tres sentencias que se acaban de citar el Tribunal Supremo declara, al referirse a las concesiones de aguas públicas para riego, en las que se ejercita una potestad discrecional, que <<"las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos", afirmación que se sustenta en que antes de obtener la concesión de uso privativo de aguas para riegos "el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE ">>.También se pronuncian exactamente en este mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2024 (dos), dictadas en los recursos contencioso administrativos seguidos con los números 366 y 368 de 2023 en los que se habían impugnado directamente las disposiciones normativas del plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Segura.
Aunque como se ha indicado las sentencias del Tribunal Supremo antes mencionadas de 29 de octubre de 2020, 22 de diciembre de 2022 y 15 de junio de 2023 se refieren no al otorgamiento de una concesión, que es una potestad discrecional que se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa, sino al reconocimiento en favor del dueño de un predio de un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran (artículo 54.2 TRLA), que es una potestad reglada, se juzga oportuno reproducir aquí parte de la fundamentación jurídica de las mismas en la medida en la que sirve para rebatir o rechazar algunas de las alegaciones efectuadas en este proceso por la parte recurrente. Se dice así en el fundamento de derecho quinto de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2023, dictada en el recurso de casación número 8575/2021, lo siguiente:
<Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos, pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017 , sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5 , y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 , FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE .
Y eso es lo que ocurre en este caso en el que son las propias normas vigentes al tiempo de resolver, y muy especialmente, la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la demarcación del Guadalquivir, las que establecen este régimen transitorio.
La citada DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA del Real Decreto 1/2016 , establece lo siguiente: "En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial, deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH".
Es decir, es la propia norma la que configura el régimen que haya de aplicarse a los expedientes que se encuentran pendientes al tiempo de su entrada en vigor, exigiendo su conformidad con el nuevo planeamiento hidrográfico, cualquiera que haya sido su fecha de iniciación, debiendo, por tanto, en los términos del art. 108.3 y 4 del RDPH, denegarse aquellos aprovechamientos pendientes de resolución, cualquiera que sea su naturaleza discrecional o reglada, que sean incompatibles con este nuevo plan aprobado en 2016, cuyas previsiones, en este caso, se complementan con las del Plan Especial de Ordenación aprobado por Decreto 178/2014.
La disposición transitoria mencionada, en la medida en que prevé su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos efectos aún no se han producido o consumado, tiene ciertos efectos retroactivos, pero se trata de una retroactividad de grado mínimo o medio (retroactividad impropia) plenamente compatible con la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derecho individuales contenida en el art. 9.3 CE , como ha tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Sirva de exponente cuanto razonamos en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2017, rec. 40/2015 , FJ 4:
En relación con la irretroactividad, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex postfacto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE , al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo ), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril , y 65/1987, de 21 de mayo ), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio , y 178/1989, de 2 de noviembre . De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE , cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.
Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE , las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre .
Y ésta es la situación en la que aquí nos encontramos ya que, a pesar de cuanto argumenta la recurrente, su derecho al aprovechamiento pretendido aún no se había consolidado ni integrado en su patrimonio cuando entra en vigor el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, al estar pendiente su comunicación del pronunciamiento de la Administración al respecto, tras el correspondiente control sobre tal solicitud. El hecho de que se trate de un uso privativo establecido por disposición legal y cuyo reconocimiento constituya una potestad reglada no significa, como parece deducirse de la argumentación de la recurrente, que dicho reconocimiento sea automático tras la comunicación del aprovechamiento>>]].
Expuesto lo anterior jurisprudencia -que si como se acaba de fijar es aplicable a los supuestos del artículo 54.2 TRLA con mayor motivo ha de predicarse para los casos de otorgamiento de concesiones en el que ahora nos movemos-, es indudable la procedencia de desestimar la pretensión ejercitada por la parte actora, pues falla el presupuesto en el que la misma se apoya, conclusión sobre la que basta con decir que la Disposición transitoria a que se hacía referencia en las sentencias citadas, o sea, la segunda del Real Decreto 1/2016, se contiene ahora en términos sustancialmente iguales en el artículo 90.5 del Reglamento de la Planificación Hidrológica aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, precepto que se refiere expresamente a los expedientes de concesión que al publicarse el nuevo plan hidrológico se encuentren pendientes de resolución final y que impone la ratificación del anterior informe de compatibilidad o en su caso la emisión de uno nuevo, previsión esta que no tendría ningún sentido de tener que resolverse aquéllos según la planificación hidrológica derogada cuando se resuelve. Tiene por lo demás razón la Abogacía del Estado cuando subraya que si la legislación de aguas permite revisar las concesiones ya otorgadas cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos (con posible indemnización) tanto más deberá procurarse que las solicitudes que estén todavía en fase de tramitación se ajusten a tales Planes, los que estén vigentes al tiempo de resolver (lo contrario sería tanto como tener que otorgar un aprovechamiento que debería revisarse desde el instante mismo de su concesión, lo que desde luego carece de sentido).
Igu al suerte desestimatoria merecen tanto la petición de otorgamiento de la concesión como la subsidiaria de indemnización, pues en lo referente al cumplimiento de los requisitos para la concesión basta con resaltar, en primer lugar, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 59.4 TRLA toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos y en el presente caso no se ha cuestionado ni es objeto de discusión que el aprovechamiento que se pretende se encuentra en el interior de una masa de agua en mal estado químico y cuantitativo, la denominada masa de agua subterránea 400047 -Los Arenales- Tierras de Medina y La Moraña- y, en segundo lugar, que en este tipo de masas el mandato del artículo 34.2 del Anexo IV del Real Decreto 35/2023 es categórico e imperativo en el sentido de establecer las condiciones específicas para las masas de agua subterránea en mal estado cuantitativo, señalando: "a) En estas masas de agua no se admitirán incrementos de extracción en los aprovechamientos derivados de un título concesional, excepto cuando se trate de la regularización de aprovechamientos para abastecimiento urbano consolidados sin otra fuente alternativa de suministro o usos industriales de pequeño volumen que por su ubicación o exigencias normativas no puedan conectarse a redes municipales".
Y en lo que respecta a la solicitud subsidiaría, debemos señalar que según se señala en el artículo 40.4 TRLA los planes hidrológicos son públicos y vinculantes y no crean por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 su modificación no dará lugar a indemnización. Y en este sentido no puede acogerse que se hayan visto frustrados los legítimos derechos de la entidad recurrente pues hasta que no se concede un aprovechamiento no se tiene derecho al mismo y sí solo una simple expectativa o esperanza de obtenerlo, de manera que la resolución impugnada se ha ajustado, con independencia de la fecha de su solicitud, al Plan Hidrológico aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, que como se ha indicado antes es lo procedente siquiera sea para evitar otorgar concesiones que deberían revisarse desde el mismo momento en que resultase aprobado el citado Plan.
CUARTO.-Entrando ya en las cuestiones suscitadas en lo referente a la impugnación indirectaque la demanda contiene del citado artículo 34.2 del Anexo IV Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, que contiene las Disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Duero, lo primero que hay que dejar claro es que tiene razón la parte demandante cuando en sus conclusiones señala que la contestación a la demanda realiza afirmaciones que no se corresponden con la realidad y en concreto la de que aquélla incluye una pretensión de que se declare la nulidad de un precepto de carácter reglamentario para lo que esta Sala sería incompetente. En efecto, una simple lectura del suplico de la demanda muestra que lo solicitado, correctamente cuando de lo que se trata es de una impugnación indirecta de un Real Decreto, es que se plantee la preceptiva cuestión de ilegalidad y no desde luego que esta Sala declare la nulidad del precepto a que se hace referencia.
Hecha esta precisión, se juzga oportuno empezar llamando la atención sobre el hecho de que son ya varias las sentencias del Tribunal Supremo que han resuelto recursos directos contra el Real Decreto 35/2023, sentencias todas que con una salvedad han sido desestimatorias de dichos recursos -la única excepción es la sentencia del pasado 6 de mayo, que estima parcialmente el recurso interpuesto por unas asociaciones ecologistas pero que lo hace en relación con el régimen de caudales ecológicos, lo que en el presente caso no tiene ninguna incidencia-. Cabe citar entre aquellas sentencias desestimatorias la de 5 de marzo de 2024 - en la que se cuestionaba el Anexo X, el de la demarcación hidrográfica del Segura-, las de 25 y 29 de octubre de 2024 -se discutía el Anexo VI, el de la demarcación hidrográfica del Guadiana- y las de 5 de junio y 3 y 18 de diciembre de 2024 -en todas se enjuiciaba el Anexo V, el de la demarcación hidrográfica del Tajo-. Aunque no sea idéntico al presente caso, dado que también allí se planteaba la legalidad de una norma prohibitiva de nuevas concesiones se estima conveniente reproducir aquí parte de la fundamentación jurídica de la última de las sentencias citadas, la de 18 de diciembre de 2024 dictada en el recurso contencioso administrativo número 457/2023, y en concreto sus fundamentos de derecho segundo y sexto, que son del siguiente tenor:
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La disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, siguiendo las previsiones de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 , (Directiva Marco del Agua- DMA) por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, obliga a revisar cada seis años los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas. Por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, se aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, referidos al ciclo sexenal 2016-2021.
Transcurridos los seis años a los que se refiere la disposición adicional undécima antes referida procede nuevamente la actualización de los planes hidrológicos para su aplicación en el periodo 2022-2027, siendo ésta la finalidad del Real Decreto impugnado.
Según el artículo 41.2 del texto refundido de la Ley de Aguas , el procedimiento para elaborar y revisar los planes hidrológicos se regulará por vía reglamentaria. A este mandato obedece el Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y recientemente modificado por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Completa el desarrollo normativo previsto en la ley la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, de aplicación a las cuencas hidrográficas intercomunitarias y, por tanto, de especial relevancia en el trabajo de revisión de estos planes hidrológicos.
Entre el contenido obligatorio de los planes hidrológicos de cuenca se comprende, de conformidad con el art. 4 b) del RD 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica un resumen de las presiones e incidencias significativas de las actividades humanas en el estado de las aguas superficiales y subterráneas, que incluya:
a) Para las masas de aguas superficiales: la contaminación de fuente puntual y difusa; la extracción de agua para los distintos usos; la regulación de caudal; las alteraciones morfológicas; y otros tipos de incidencia antropogénica; así como la evaluación de su posible impacto y la identificación de las masas en riesgo de no cumplir los objetivos medioambientales.
b) Para las masas de agua subterránea: la contaminación de fuente puntual y difusa; la extracción de agua; y la recarga artificial; así como la evaluación de su posible impacto y la identificación de las masas en riesgo de no cumplir los objetivos medioambientales.
Junto a las disposiciones citadas, deben mencionarse otras normas prevalentes que completan y establecen los requisitos que deben atender los planes hidrológicos que se revisan con el Real
Decreto impugnado. Entre todas ellas destacan el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril; el Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental, y el Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, relativo a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.
Por otra parte, el artículo 41.1 del texto refundido de la Ley de Aguas , determina que la elaboración y la propuesta de ulteriores revisiones de los planes hidrológicos se llevarán a cabo por el organismo de cuenca correspondiente, o por la administración hidráulica competente para el caso de las cuencas comprendidas íntegramente en el ámbito territorial de una comunidad autónoma que haya asumido esas competencias.
La parte dispositiva del Real Decreto impugnado consta de un artículo, nueve disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, cinco disposiciones finales y trece anexos.
Los doce primeros anexos incluyen el contenido normativo de los correspondientes planes hidrológicos. Se trata, como dispone el artículo 81.1.b) del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , de determinados contenidos del plan que tienen carácter de norma y que han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado>> y
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Facilitará resolver la controversia suscitada referirnos al contexto en que se enmarca la aprobación del Real Decreto 35/2023, con particular referencia a su Preámbulo en el que se menciona de entrada el principio de necesidad cuya razón de ser se concreta en el interés general de revisar la planificación hidrológica tal y como ordena la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Aguas , dando además con ello cumplimiento a las obligaciones que al respecto establece el artículo 13.7 de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 , comúnmente denominada Directiva Marco del Agua.
Con igual relevancia, la mención al principio de proporcionalidad en la aprobación de la revisión de los planes hidrológicos para el periodo 2022-2027, por tratarse de una regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, advirtiendo que aquella -la revisión- se presenta como ineludible por no existir otras soluciones menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.
Convendrá recordar con especial incidencia en la controversia suscitada que el Anexo V, incluye el contenido normativo del plan hidrológico, tratándose tal como dispone el artículo 81.1.b) del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , de determinados contenidos del plan que tienen carácter de norma y que han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado.
En otro orden, la política de aguas de la Unión Europea que se inviste de un papel fundamental en la protección del medio ambiente que se plasma en la citada Directiva Marco del Agua, Directiva que nace como respuesta a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y responde al reto de hacer viable la creciente presión a que las aguas de la Comunidad Europea están sometidas, lo que comporta el continuo crecimiento de su demanda, de buena calidad y de cantidades suficientes para todos los usos surgiendo así la necesidad de tomar medidas para su protección en términos cualitativos y cuantitativos, desde el fin último de garantizar su sostenibilidad. Además, permitirá establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros para las masas de agua; avanzar juntos en su consecución, compartiendo experiencias; establecer un marco jurídico para proteger y regenerar el agua limpia en la Unión y garantizar su utilización sostenible a largo plazo.
Al objeto de la consecución de esos objetivos, la Directiva Marco del Agua, entre otras medidas, prevé en su artículo 13 la aprobación de los planes hidrológicos de cuenca.
El artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales administrativas y del orden social, procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, con el objeto de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario en el ámbito de la política de aguas.
En virtud de tal norma se realizaron las modificaciones correspondientes en el título III del texto refundido de la Ley de Aguas, correspondiente a la planificación hidrológica. Concretamente se modificaron los artículos 40 , 41 y 42 y se introdujo el artículo 40 bis.
El artículo 40.1 fija los objetivos generales de la planificación hidrológica: conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley , la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales.
El artículo 40.3 señala que la planificación se realizará mediante los planes hidrológicos de cuenca y el Plan Hidrológico Nacional. El ámbito territorial de cada plan hidrológico de cuenca será coincidente con el de la demarcación hidrográfica correspondiente, siendo la demarcación, con arreglo al artículo 16 bis 4, la principal unidad a efectos de la gestión de cuencas y constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas contempladas en la Ley de Aguas . Precisamente el concepto de demarcación fue definido en el artículo 2 de la Directiva Marco del Agua e introducido en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 16 bis de la Ley de Aguas : «Se entiende por demarcación hidrográfica la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas».
En cuanto al Plan Hidrológico Nacional, el artículo 45 de la Ley de Aguas exige que se apruebe por Ley, debiendo contener, en todo caso, según este precepto 45, lo siguiente: a) Las medidas necesarias para la coordinación de los diferentes planes hidrológicos de cuenca; b) La solución para las posibles alternativas que aquéllos ofrezcan; c) La previsión y las condiciones de las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de distintos planes hidrológicos de cuenca; d) Las modificaciones que se prevean en la planificación del uso del recurso y que afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regadíos.
La aprobación del Plan Hidrológico Nacional implicará la adaptación de los planes hidrológicos de cuenca a sus previsiones.
El actualmente vigente fue aprobado por la Ley 10/2001, de 5 de julio.
El art. 55 de la Ley de Aguas señala que la garantía de explotación racional del dominio público hidráulico tiene la finalidad de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución .
Mediante el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, se desarrollaron las directrices tanto de la Directiva Marco del Agua como de los preceptos antes reseñados del Texto Refundido de la Ley de Aguas.
Tiene interés, a los efectos de nuestro recurso, el artículo 9, relativo a la identificación y delimitación de masas de agua subterránea. Señala el precepto que en cada demarcación hidrográfica se determinarán la situación y los límites de las masas de agua subterránea comprendidas íntegramente en su territorio mediante un sistema de información geográfica y se llevará a cabo una caracterización de dichas masas>>.
El precepto a que hace referencia esta impugnación reza con el siguiente tenor literal: "Masas de agua subterránea en mal estado cuantitativo. Condiciones específicas: a) En estas masas de agua no se admitirán incrementos de extracción en los aprovechamientos derivados de un título concesional, excepto cuando se trate de la regularización de aprovechamientos para abastecimiento urbano consolidados sin otra fuente alternativa de suministro o usos industriales de pequeño volumen que por su ubicación o exigencias normativas no puedan conectarse a redes municipales".
Debemos rechazar la causa de inadmisibilidad que la Abogacía del Estado alega respecto de la impugnación indirecta en lo referente a la consideración de la falta de audiencia como un defecto formal que no puede por tanto alegarse en una impugnación indirecta de una disposición genera, y ello porque aunque se considerase este aspecto, la citada impugnación no se sustenta únicamente en esa motivo sino en la falta de proporcionalidad o justificación de la normativa al considerar que debería acreditarse que la prohibición de los incrementos de extracción en los aprovechamientos de masas de agua en mal estado cuantitativo es la regulación mínima que se puede aprobar.
Esta misma Sala ya se ha pronunciado de manera desestimatoria respecto de la impugnación indirecta de otro precepto contenido en el mismo Anexo IV en su sentencia de fecha 9 de octubre pasado, dictada en el PO 288/2024 (allí se impugnaba el artículo 35.2 que recoge las medidas para hacer frente a la contaminación difusa en zonas vulnerables a la contaminación de nitritos), y salvando las diferencias en cuanto al contenido de ambos preceptos, resulta conveniente hacer referencia a la motivación que de manera general es de aplicación en el presente supuesto, y en ella se hace referencia a la de 13 de mayo de 2024 de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León pero con sede en Burgos -de la que se hacen eco las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de enero y 20 de marzo de 2025-, y en la que, reiterando lo allí expuesto, se considera suficiente con remitirse al entero fundamento jurídico séptimo de aquélla, y darlo aquí por reproducido, sin necesidad por consiguiente de reiterar nada más que lo siguiente:
[[< artículo 35.2 del Anexo IX (en realidad es el IV) del Real Decreto 35/2023 que aprobó el Plan Hidrológico del Duero, que la misma resulta proporcionada, sin que se encuentre en contradicción con lo recogido en la Declaración Ambiental Estratégica, ya que como se aprecia de la misma y del Plan Hidrológico se distinguen supuestos en función de la situación de las masas de agua, por ello cuando se trata, en el apartado 3.1.2, de los Impactos derivados de la asignación y reserva de recursos. Criterios de prioridad de usos, en el que se precisa que ante nuevas actuaciones que pudieran provocar un deterioro de las masas por contaminación de nitratos agrarios, ya sea nuevos regadíos o actividades ganaderas intensivas, previamente a su autorización debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones indicadas en el apartado 4 del artículo 8 y la disposición adicional segunda del Real Decreto 47/2022 sobre protección de las aguas contra la contaminación difusa producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias, requiriendo del solicitante de la correspondiente concesión la acreditación de la inocuidad de la actividad sobre el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas, el cumplimiento del principio de "no causar un perjuicio significativo" en sus seis objetivos, el no poder provocar un deterioro de las masas de agua subterránea y superficiales afectadas...no se está refiriendo a las zonas declaradas vulnerables, ya que en su apartado 4 relativo a las Determinaciones, medidas y condiciones finales a incorporar a cada plan, que se exponen a continuación, como consecuencia del análisis técnico realizado, que el órgano ambiental considera que pueden conseguir un elevado nivel de integración de los aspectos medioambientales en los planes, así como prevenir, corregir y, en su caso, compensar sus efectos adversos sobre el medio ambiente, se prevé lo expuesto en el apartado 4.1.6.3 en cuanto a la no información favorable, ni autorización de nuevas actuaciones que aumenten la presión por contaminación difusa lo que se encuentra en sintonía con el cuestionado artículo 35.2.
Por lo que no se puede compartir la interpretación que de la Declaración Ambiental Estratégica se sostiene en la demanda, que abogaría a medidas de control de menor intensidad a la adoptada, medida que responde además al principio de precaución que ha de regir en materia medioambiental, no siendo tampoco cierto que no responda a una justificación técnica objetiva o que tenga carácter generalizado, ya que como resulta del propio artículo 35.2 solo se ha determinado el no otorgamiento de nuevos derechos concesionales para uso de regadío y ganadero en explotaciones intensivas cuando se ubiquen en zonas vulnerables a la contaminación por nitratos de fuentes agrarias incluidas en el Registro de Zonas Protegidas de la demarcación, es decir, no se recoge para todo tipo de explotaciones, ni en todo el territorio que abarca el Plan Hidrológico.
Y también aparece respecto de la suficiencia de las medidas previstas en otra normativa como el Real Decreto 47/2022 o su incompatibilidad con dicha normativa, se ha de indicar que el propio artículo 35 cuando establece las medidas normativas para hacer frente a la contaminación difusa, en su número 1 expresamente se refiere al artículo 8.4 del Real Decreto 47/2022, de 18 de enero , sobre protección de las aguas contra la contaminación difusa producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias, no se otorgarán concesiones de agua para actividades que no puedan demostrar la inocuidad de la actividad sobre el dominio público hidráulico y que la misma no supone un incremento de presión de contaminación difusa. Igual criterio se aplicará a los nuevos aprovechamientos por disposición legal. Este requisito se aplicará en todo caso a los aprovechamientos situados sobre las masas de agua subterránea que aparecen en el apéndice 14.1. La delimitación de cada uno de los sectores que aparecen en el apéndice 14.1 se encuentran disponibles en el sistema de información Mírame-IDEDuero al que se refiere el artículo 3.
Por lo que es precisamente dicho artículo el 8 que se titula de medidas adicionales y acciones reforzadas, habilita para la adopción de medidas normativas como la cuestionada de limitación de nuevas concesiones, ya que en todo caso ha de tenerse en cuenta que sería prioritaria la vinculación de la concesión o aprovechamiento al Plan Hidrológico, frente a cualquier otra normativa, como concluía la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 dictada en el recurso de casación 4638/2008 , de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Valverde, en su Fundamento de Derecho Quinto, recordando su previa jurisprudencia:
Sobre la vinculación de las concesiones administrativas a los Planes Hidrológicos, no está de más recordar lo declarado en la STS de 4 de marzo de 2011, RC 474/2007 :
"La utilización racional de los recursos naturales para la defensa del medio ambiente que proclama el artículo 45.2 de la CE impone que el uso racional de un recurso natural como el agua haya de sustentarse, habida cuenta su carácter escaso y limitado, sobre una adecuada planificación.
Pues bien, las concesiones administrativas de aguas, en la medida que atribuyen un uso privativo sobre un bien de dominio público, han de respetar las normas de los planes hidrológicos y se encuentran, por tanto, sujetas a dicho contenido normativo. La planificación o programación hidrológica no se entiende, ni resultará eficaz, si sus previsiones no tuvieran carácter vinculante.
Acorde con tales exigencias, no es de extrañar que, con carácter general, el artículo 40.4 del TR de la Ley de Aguas disponga que los "planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada", y respecto de las concesiones administrativas para el uso privativo del agua, en particular, se señale que "toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos" ( art. 59.4 del mismo texto legal ).
Igualmente resulta innegable que ninguno de los objetivos que se propone con la planificación hidrológica, ex artículo 40.1 del indicado TR de la Ley de Aguas , se podría alcanzar ---"conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales"-- - si sus previsiones pudieran ser incumplidas o contradichas."
[...]
Y finalmente contenía unas interesantes reflexiones acerca del principio de precaución, que inspira el Derecho medioambiental de la Unión Europea y también por referencia a lo que ya había recogido el propio Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 1989 de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro y en donde se declaraba que:
"Los principios de cautela y de acción preventiva que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea menciona en su artículo 174 (señalando que en ellos, junto a otros, ha de basarse la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente y que tal política ha de contribuir a alcanzar, también, el objetivo de la protección de la salud de las personas), permiten inferir una regla de derecho que impone a la Administración el deber de no autorizar, o de no autorizar sin la previa adopción de las debidas medidas de salvaguarda, aquellas actuaciones sobre las que exista un temor fundado de su probabilidad de ser causa de daños graves a la calidad del medio ambiente o a la salud de las personas; y ello, por tanto, aun cuando ese temor, que ha de ser fundado y lo ha de ser de la probabilidad de daños graves, no descanse en el soporte de una prueba plena, indubitada o inequívoca. En este orden de ideas, ha de comprenderse que los avances científicos sobre el grado de tolerancia de los contaminantes atmosféricos, o sobre su real o potencial afección a la salud, legitiman a los poderes públicos para que, sin obligación de esperar a las reformas normativas, adopten ya las medidas de cautela y prevención que puedan ser proporcionadas al riesgo que aquellos avances, de modo fundado, pongan de relieve.
En este sentido, aplicando tal principio, en la STS de 5 de julio de 2011, RC 3796/2007 , hemos declarado que "La protección del medio ambiente puede hacerse desde un Derecho reactivo, que haga frente a los daños que ya se han producido ("quien contamina paga"), pasando por un Derecho que haga frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan ("prevención"), hasta un Derecho que prevea y evite amenazas de daños desconocidos o inciertos ("precaución"). El principio de precaución, derivado del principio de previsión del Derecho alemán -("Vorsorgeprinzip")- ha sido incorporado por diversos instrumentos internacionales sobre el medio ambiente (desde la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992) y por el Derecho primario de la Unión Europea ( Art. 130.2 R del Tratado de la Unión Europea , modificado por el Tratado de Lisboa ) y la citada Directiva 92/43/CEE, del Consejo , de 21 de mayo (sobre la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna salvajes), así como por la jurisprudencia de la Unión (desde las iniciales Sentencias del TJCE "Reino Unido/Comisión y National Farmers' Union," de 5 de mayo de 1998). Se recoge hoy en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad."
Dentro del ámbito específico de las aguas, como ya dijimos en la STS de esta Sala de 7 de noviembre de 2007, Recurso de Casación en Interés de Ley 46/2005, referido a vertidos y protección de aguas superficiales, el nivel de protección de las aguas se ha intensificado en la modificación del TRLA, llevada a cabo por el artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, a través del cual se transpuso al derecho interno español la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, Directiva Marco del Agua, habiéndose llegado a introducir un actual artículo 92 bis, que, en relación con la adecuada protección de las aguas subterráneas, eleva su nivel de protección al señalar como objetivos medioambientales: "a') Evitar o limitar la entrada de contaminantes en las aguas subterráneas y evitar el deterioro del estado de todas las masas de agua subterránea; b') Proteger, mejorar y regenerar las masas de agua subterránea y garantizar el equilibrio entre la extracción y la recarga a fin del buen estado de las aguas subterráneas; c) Invertir las tendencias significativas y sostenidas en el aumento de la concentración de cualquier contaminante derivada de la actividad humana con el fin de reducir progresivamente la contaminación de las aguas subterráneas", añadiendo como objetivos de las zonas protegidas "cumplir las exigencias de las normas de protección que resulten aplicables en una zona y alcanzar los objetivos ambientales particulares que en ellas se determinan", habiendo introducido finalmente la Disposición Final 1ª.7 de la Ley 11/2005, de 22 de junio , un nuevo epígrafe h) al artículo 92 de la LA, señalando como objetivo de la protección de las aguas "garantizar la asignación de las aguas de mejor calidad de las existentes en un área o región al abastecimiento de poblaciones", lo que pone de manifiesto que los niveles de protección de las aguas destinadas al consumo humano sin duda alguna se intensifican".
Todo lo cual conduce a considerar que no existe ningún obstáculo legal para que el Plan Hidrológico pueda establecer mayores medidas limitativas a las recogidas en otra normativa, sin que esto implique ni contradicción entre las referidas normas, ni vulneración del principio de jerarquía normativa, al no existir entre las mismas dicha relación que impidiera la determinación contenida en el artículo 35.2 del Anexo IV del Real Decreto 35/2023 que aprobó el Plan Hidrológico del Duero y que ha sido impugnado de forma indirecta, por lo que al no apreciarse su disconformidad a derecho, no procede tampoco el planteamiento de la cuestión de ilegalidad que derivaría de dicha impugnación en forma indirecta, procediendo por todo ello la desestimación del presente recurso jurisdiccional>>,que es lo mismo que según se ha adelantado hay que hacer aquí]].
Al igual que ya se hiciera en la sentencia de esta misma Sala ya citada, resulta conveniente poner de manifiesto lo ya expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2024, dictada en el recurso contencioso administrativo número 457/2023, y en concreto sus fundamentos de derecho segundo y sexto, que son del siguiente tenor:
<
La disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, siguiendo las previsiones de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 , (Directiva Marco del Agua- DMA) por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, obliga a revisar cada seis años los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas. Por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, se aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, referidos al ciclo sexenal 2016-2021.
Transcurridos los seis años a los que se refiere la disposición adicional undécima antes referida procede nuevamente la actualización de los planes hidrológicos para su aplicación en el periodo 2022-2027, siendo ésta la finalidad del Real Decreto impugnado.
Según el artículo 41.2 del texto refundido de la Ley de Aguas , el procedimiento para elaborar y revisar los planes hidrológicos se regulará por vía reglamentaria. A este mandato obedece el Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y recientemente modificado por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Completa el desarrollo normativo previsto en la ley la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, de aplicación a las cuencas hidrográficas intercomunitarias y, por tanto, de especial relevancia en el trabajo de revisión de estos planes hidrológicos.
Entre el contenido obligatorio de los planes hidrológicos de cuenca se comprende, de conformidad con el art. 4 b) del RD 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica un resumen de las presiones e incidencias significativas de las actividades humanas en el estado de las aguas superficiales y subterráneas, que incluya:
a) Para las masas de aguas superficiales: la contaminación de fuente puntual y difusa; la extracción de agua para los distintos usos; la regulación de caudal; las alteraciones morfológicas; y otros tipos de incidencia antropogénica; así como la evaluación de su posible impacto y la identificación de las masas en riesgo de no cumplir los objetivos medioambientales.
b) Para las masas de agua subterránea: la contaminación de fuente puntual y difusa; la extracción de agua; y la recarga artificial; así como la evaluación de su posible impacto y la identificación de las masas en riesgo de no cumplir los objetivos medioambientales.
Junto a las disposiciones citadas, deben mencionarse otras normas prevalentes que completan y establecen los requisitos que deben atender los planes hidrológicos que se revisan con el Real
Decreto impugnado. Entre todas ellas destacan el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril; el Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental, y el Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, relativo a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.
Por otra parte, el artículo 41.1 del texto refundido de la Ley de Aguas , determina que la elaboración y la propuesta de ulteriores revisiones de los planes hidrológicos se llevarán a cabo por el organismo de cuenca correspondiente, o por la administración hidráulica competente para el caso de las cuencas comprendidas íntegramente en el ámbito territorial de una comunidad autónoma que haya asumido esas competencias.
La parte dispositiva del Real Decreto impugnado consta de un artículo, nueve disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, cinco disposiciones finales y trece anexos.
Los doce primeros anexos incluyen el contenido normativo de los correspondientes planes hidrológicos. Se trata, como dispone el artículo 81.1.b) del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , de determinados contenidos del plan que tienen carácter de norma y que han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado>> y
<
Facilitará resolver la controversia suscitada referirnos al contexto en que se enmarca la aprobación del Real Decreto 35/2023, con particular referencia a su Preámbulo en el que se menciona de entrada el principio de necesidad cuya razón de ser se concreta en el interés general de revisar la planificación hidrológica tal y como ordena la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Aguas , dando además con ello cumplimiento a las obligaciones que al respecto establece el artículo 13.7 de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 , comúnmente denominada Directiva Marco del Agua.
Con igual relevancia, la mención al principio de proporcionalidad en la aprobación de la revisión de los planes hidrológicos para el periodo 2022-2027, por tratarse de una regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, advirtiendo que aquella -la revisión- se presenta como ineludible por no existir otras soluciones menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.
Convendrá recordar con especial incidencia en la controversia suscitada que el Anexo V, incluye el contenido normativo del plan hidrológico, tratándose tal como dispone el artículo 81.1.b) del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , de determinados contenidos del plan que tienen carácter de norma y que han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado.
En otro orden, la política de aguas de la Unión Europea que se inviste de un papel fundamental en la protección del medio ambiente que se plasma en la citada Directiva Marco del Agua, Directiva que nace como respuesta a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y responde al reto de hacer viable la creciente presión a que las aguas de la Comunidad Europea están sometidas, lo que comporta el continuo crecimiento de su demanda, de buena calidad y de cantidades suficientes para todos los usos surgiendo así la necesidad de tomar medidas para su protección en términos cualitativos y cuantitativos, desde el fin último de garantizar su sostenibilidad. Además, permitirá establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros para las masas de agua; avanzar juntos en su consecución, compartiendo experiencias; establecer un marco jurídico para proteger y regenerar el agua limpia en la Unión y garantizar su utilización sostenible a largo plazo.
Al objeto de la consecución de esos objetivos, la Directiva Marco del Agua, entre otras medidas, prevé en su artículo 13 la aprobación de los planes hidrológicos de cuenca.
El artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales administrativas y del orden social, procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, con el objeto de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario en el ámbito de la política de aguas.
En virtud de tal norma se realizaron las modificaciones correspondientes en el título III del texto refundido de la Ley de Aguas, correspondiente a la planificación hidrológica. Concretamente se modificaron los artículos 40 , 41 y 42 y se introdujo el artículo 40 bis.
El artículo 40.1 fija los objetivos generales de la planificación hidrológica: conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley , la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales.
El artículo 40.3 señala que la planificación se realizará mediante los planes hidrológicos de cuenca y el Plan Hidrológico Nacional. El ámbito territorial de cada plan hidrológico de cuenca será coincidente con el de la demarcación hidrográfica correspondiente, siendo la demarcación, con arreglo al artículo 16 bis 4, la principal unidad a efectos de la gestión de cuencas y constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas contempladas en la Ley de Aguas . Precisamente el concepto de demarcación fue definido en el artículo 2 de la Directiva Marco del Agua e introducido en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 16 bis de la Ley de Aguas : «Se entiende por demarcación hidrográfica la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas».
En cuanto al Plan Hidrológico Nacional, el artículo 45 de la Ley de Aguas exige que se apruebe por Ley, debiendo contener, en todo caso, según este precepto 45, lo siguiente: a) Las medidas necesarias para la coordinación de los diferentes planes hidrológicos de cuenca; b) La solución para las posibles alternativas que aquéllos ofrezcan; c) La previsión y las condiciones de las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de distintos planes hidrológicos de cuenca; d) Las modificaciones que se prevean en la planificación del uso del recurso y que afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regadíos.
La aprobación del Plan Hidrológico Nacional implicará la adaptación de los planes hidrológicos de cuenca a sus previsiones.
El actualmente vigente fue aprobado por la Ley 10/2001, de 5 de julio.
El art. 55 de la Ley de Aguas señala que la garantía de explotación racional del dominio público hidráulico tiene la finalidad de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución .
Mediante el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, se desarrollaron las directrices tanto de la Directiva Marco del Agua como de los preceptos antes reseñados del Texto Refundido de la Ley de Aguas.
Tiene interés, a los efectos de nuestro recurso, el artículo 9, relativo a la identificación y delimitación de masas de agua subterránea. Señala el precepto que en cada demarcación hidrográfica se determinarán la situación y los límites de las masas de agua subterránea comprendidas íntegramente en su territorio mediante un sistema de información geográfica y se llevará a cabo una caracterización de dichas masas>>.
Esta misma sentencia en su séptimo fundamento jurídico declara que <
Supone la aplicación del principio de cautela o precaución contemplado en el art. 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y que tiene especial relevancia en materia de protección del dominio público hidráulico al señalar el considerando 11 de la Directiva Marco de Agua que, tal como se establece en el artículo 174 del Tratado, la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente debe contribuir a alcanzar los objetivos siguientes: la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, y la utilización prudente y racional de los recursos naturales. Asimismo, debe basarse en el principio de cautela y en los principios de acción preventiva, de corrección de los atentados al medio ambiente preferentemente en la fuente misma y de quien contamina paga.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:
«(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, "aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas.»
La carga de acreditar que las medidas concretas adoptadas en virtud del principio de precaución se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de las previsiones en este caso contempladas en el art. 35 del Anexo V y Apéndices 15 y 16.
Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la pretensión anulatoria quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso>>.
La jurisprudencia que se acaba de citar ha de conducirnos a la desestimación de esta impugnación indirecta pues en todo caso deberá la parte alegante que rechaza que la prohibición de nuevas concesiones acreditar que esa norma del Plan Hidrológico resulta arbitraria, debiendo recordarse el contenido obligatorio de los planes hidrológicos de cuenca, debiendo rechazarse la vulneración invocada de los principios de seguridad jurídica y de proporcionalidad, este segundo en base a que las medidas limitadoras de las nuevas concesiones tienen plena justificación objetiva y razonable en la abundante documentación técnica que acompaña al plan, incluida la declaración ambiental.
Debemos añadir a lo expuesto que la parte recurrente en su impugnación indirecta más que recurrir el contenido del artículo 34.2 del Anexo IV citado Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, está refiriéndose a la valoración que ha conducido a la consideración de la masa de agua subterránea 400047 -Los Arenales- Tierras de Medina y La Moraña- como en mal estado cuantitativo, para cuya desestimación basta con acudir a las propias fichas en las que se hacen constar los parámetros examinados. Y para ello no resulta óbice alegar que si atenemos a las fecha de constatación de esos datos, ya sirvieron los mismos para informar favorablemente en un primer momento a la compatibilidad del aprovechamiento con el condicionamiento que se recogía en ese informe, pues de lo que debemos partir en todo caso es de que cuando se emite ese primer informe favorable -3 de noviembre de 2021, así como el, posterior informe de 22 de diciembre de 2022- aún no se había aprobado el nuevo plan y por ello no resultaba aún aplicable el citado artículo 34.2
QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto ha de desestimarse el presente recurso, si bien no resulta procedente efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas procesales al apreciarse las dudas a que hace referencia el artículo 139 de la LJCA.
SEXTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
