Sentencia Contencioso-Administrativo 86/2026 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 224/2025 de 23 de marzo del 2026

PRIMERO.- Sentencia apelada.

Se interpone apelación frente a la sentencia que estima el recurso contencioso administrativo y efectúa los reconocimientos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, revocando y dejando sin efecto la decisión adoptada por el Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Universitario de Navarra, comunicada de forma verbal a la solicitante en sendas reuniones mantenidas los días 30 de mayo y 4 de julio de 2023.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la apelación.

Conviene recordar, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.- Fundamento de la sentencia apelada

La sentencia hace diversas consideraciones, importando destacar aquí, sin ánimo de ser exhaustivos, brevemente los hechos que recoge y su fundamentación.

1. Es acto recurrido la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra resolución 590E/2024, de 6 de marzo, dictada por el Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que desestima la solicitud dirigida al reconocimiento de derechos derivados de su condición de funcionaria, como Facultativa Especialista de Área en Oncología Radioterápica, con destino en el Hospital Universitario de Navarra, plaza número NUM000.

2. Pone de relieve la experiencia previa en el Hospital de Navarra, en las Unidades C y D (tumores de cabeza y cuello, tumores digestivos, tumores de mama y hematológicos y tumores pediátricos, en las condiciones que señala, desde enero de 2009 hasta diciembre de 2021). Y que anteriormente a este periodo prestó servicios como médico residente desde el año 2.005 hasta el año 2.009.

También, la experiencia en el Hospital de San Juan de Dios, como FEA de Oncología Radioterápica adscrita a la Unidad de Cuidados Paliativos.

3. Que, frente a lo alegado por la Administración, ha estado casi 13 años prestando servicios en el Hospital de Navarra. Que, durante estos trece años, periodo comprendido entre 2009 y 2021, la actuación de la actora fue sobresaliente en palabras del Dr. Avelino, y no consta objetivada ni registrada incidencia alguna o queja en su desempeño profesional. Lo que impide valorar las incidencias que durante la residencia relató en sede judicial la Dra. Palmira.

4. Que, frente a ello, más de 20 años más tarde, en el año 2023, no puede valorarse la alegación relativa a la baja por maternidad, mientras era residente, que habría impedido que el periodo de residencia durara los cinco años establecidos.

5. En relación a la ausencia de capacitación profesional derivada de no haber superado, en el año 2021, un proceso selectivo, la sentencia afirma que no debe pronunciarse sobre este proceso selectivo en la medida que no fue impugnado, pero si destacar que no fue la única persona que participó y que no lo superó. En todo caso, entre los aspirantes que no aprobaron no consta que se haya adoptado medida alguna similar en cuanto a la atribución de funciones a las que se tomó con la recurrente. La recurrente no fue la única del servicio que no aprobó, y el Dr. Avelino indicó que entre los que suspendieron había compañeros a quienes les habían dado premios a nivel internacional.

6. Que la supervisión directa de la recurrente por el Jefe del Servicio queda documentada.

7. Es preciso aludir a un episodio que tuvo lugar a 24.3.23, en una reunión convocada por el Dr. Bernardino, Jefe de Servicio en aquel momento, para tratar la "problemática de la incorporación de la Dra. Ascension. En dicha reunión, según la Sra. Emma, el Sr. Bernardino instó a que los facultativos presentes "votaran, a mano alzada, y en su presencia, quien no estaba de acuerdo con la incorporación de la Sra Ascension al servicio, respecto de la cual comentó que representaba una amenaza, (...), que no creyera que iba a trabajar en cabeza y cuello (aludiendo a las patologías tumorales), y que iba a estar con él, que la iba a supervisar, (...). Dicha testigo negó que, en la referida reunión, se aludiese a falta de conocimientos de la recurrente. Sobre el particular, el Dr. Bernardino indicó que pasaron miedo ante la vuelta de la Dra. Ascension, y la Dra. Palmira manifestó no recordar si se refirieron a Ascension en términos de representar una amenaza, o ser indisciplinada, si bien admitió haber puesto pegas o objeciones a su incorporación, y reconoció que generaba conflictos, así como que se dijera que no iba a ir destinada a cuello, cabeza y digestivo y que se le fuera a supervisar".

8. Tras lo expuesto, la sentencia afirma que no deja de ser ciertamente asombroso que en los más de once años que prestó servicio en el periodo comprendido entre 2009 y 2021 no constara objetivada disfunción alguna y en un mes existan hasta 8 incidencias, que no fueron documentadas hasta que la Dra. Ascension presentó el 30 de diciembre de 2023 una solicitud de reconocimiento de derechos.

9. Acerca de la alegada imposibilidad de adaptación a las nuevas tecnologías, se han ofrecido dos versiones, la de los Dres Avelino, Balbino y Pedro Enrique, con arreglo a la cual es posible la adaptación, siendo los técnicos, dosimetristas y radiofísicos, quienes manejan las máquinas, y la de los Dres. Bernardino, Palmira y Guillermo, que discrepan de tal postura señalando que las nuevas tecnologías de que se ha dotado el servicio los ha convertido en pioneros en radioterapia adaptativa, que ha exigido una formación masiva durante dos años, negando que el facultativo no aplique las técnicas, incidiendo en que los técnicos y los físicos deben ser tutelados.

10.La sentencia concluye que ha de rechazarse la falta de experiencia y de capacitación, como tampoco la falta de formación y de adaptación, pues no se ha ofrecido una explicación objetiva y convincente que desde un punto de vista científico y técnico permita alcanzar la conclusión de que por el hecho de haber permanecido fuera del servicio durante año y medio no puede la actora, teniendo en cuenta que atesoraba una experiencia profesional de más de doce años, adaptarse a las nuevas tecnologías de que se ha dotado el servicio, puesto que ninguna prueba, más allá de las testificales, se ha practicado.

11.Que no hay que perder de vista que la recurrente es la única a la que no se asignan patologías tumorales concretas, sin que tampoco pertenezca a ningún comité de tumores, que se ve privada de atender desde un principio a los nuevos pacientes, que los cuidados paliativos son una cuestión transversal del que puede encargarse el médico que tiene asignado el paciente y el pase de planta se puede hacer cada día por una persona, según las testificales de los Dres Emma, Avelino y Balbino.

12.Todo ello permite tildar de arbitraria la orden de servicio impugnada, censurando la concreción práctica de la potestad de autoorganización ejercida, y concluir, a pesar de los innegables intentos de justificación de este ejercicio, que su ejercicio se aparta de las finalidades que inspiran el adecuado ejercicio de la misma.

CUARTO.- Facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013 : "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ).

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional.

QUINTO.-Alegaciones de las partes. Breve síntesis.

Administración apelante

1. Pone de relieve los hechos que recoge la sentencia, previos a su última incorporación al Hospital de Navarra. Son hechos no discutidos.

2. Que tras su incorporación se le comunica verbalmente "que se le va a encomendar durante un tiempo el pase de consultas de pacientes de otros facultativos a fin de valorar su capacidad actual para poder adoptar la decisión organizativa y funcional más adecuada para el Servicio. Dicha actuación duró aproximadamente un mes y tras el mismo, y la existencia de graves incidencias en la atención a los pacientes, desde la Jefatura del Servicio se comunicó a la Dra. Ascension, en una reunión mantenida el 4 de julio de 2023, que a partir de ese momento se le encomienda la atención de los pacientes ingresados en planta de hospitalización, interconsultas, así como consultas externas para la atención de pacientes que están en lista de espera". Decisión que afirma supone una adaptación a la capacitación y cualificación de la demandante y también a las necesidades del servicio existentes en ese momento.

3. Plantea como primer motivo de apelación el error patente en la valoración de la prueba, al estimar la sentencia prueba suficiente y única de la existencia de desviación de poder por, señala, "las declaraciones de testigos ajenos totalmente al servicio", y restar validez a las pruebas propuestas por la Administración, testigos de reconocidísimo prestigio profesional y proyección nacional e internacional, con plena capacitación para poder declarar también como peritos. Y añade que, con evidente vulneración de la potestad de autoorganización de la Administración, pregunta quien asumirá el riesgo de las posibles incidencias médicas que puedan producirse a futuro, que no podrá ser nunca la dirección del servicio si dicha asignación se realiza en estricto cumplimiento de los términos de una sentencia judicial.

4. Que los testigos Sres. Avelino y Balbino, de la parte actora, llevan años separados del servicio y desconocen su actual funcionamiento. Resalta que el Dr. Balbino es marido de la demandante, y la sentencia no ha anudado ninguna consecuencia de ello.

5. Además, qué frente a la alegación encubierta de acoso, no ha habido tal acoso. Se remite al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y a la emisión del dictamen pericial de la actora cuando, gratuitamente, se pronuncia sobre el acoso, sin tener tampoco titulación que le habilite para ello.

6. Que los cuidados paliativos entran dentro de las competencias exclusivas de un oncólogo radioterápico. Así, en el informe elaborado con ocasión del recurso de alzada "esos tratamientos incluyen urgencias oncológicas que requieren un alto grado de sospecha médica en la valoración y de pericia y agilidad en la actuación, y los ingresados no sólo son pacientes en situación paliativa, también hay pacientes con complicaciones agudas del tratamiento o de la enfermedad". Es la dirección del servicio quien debe determinar quién se ocupa de los enfermos que precisen cuidados paliativos por lo que es indebida la afirmación de la sentencia acerca de que los cuidados paliativos son una cuestión transversal, porque la juzgadora a quo "no ostenta competencia para determinar la manera en que se debe de organizar un servicio", añadiendo que "existe un error patente y notorio al acoger como fundamento la mera opinión subjetiva de facultativos jubilados".

7. Precisamente, fue la jubilación del Dr. Avelino la que motivó la necesidad de cubrir el puesto de facultativo en planta hospitalaria. Añade que el servicio actual no funciona asignando a cada facultativo patologías tumorales concretas, porque destaca que es la técnica la que define al tratamiento. Técnica en la que la demandante tiene un desfase formativo.

8. Afirma que no superó la oposición del año 2020, tras lo cual en lugar de seguir formándose optó por abandonar el puesto del Hospital de Navarra y renunciando a ello ejerció su labor en el Hospital de San Juan de Dios, adscrita a la unidad de cuidados paliativos.

9. En definitiva, que no se le ha privado a la Dra. Ascension ejercer las funciones inherentes a su especialidad.

10.En el servicio se produjeron innovaciones tecnológicas con inteligencia artificial de gran relevancia, para cuya utilización los facultativos recibieron formación durante largo tiempo. Formación que la actora no había recibido y que no se adquiere en dos semanas.

11.Que no ha habido discriminación alguna por el hecho de no pertenecer a ningún Comité de Tumores pues tampoco existe Comités para los tumores hematológicos. Además, están a día de hoy en proceso de construcción.

12.Se refiere a las incidencias recogidas en consultas y también en su trabajo en planta, que no han sido negadas por la recurrente, aunque si minimizadas. Se refiere a las dos recogidas en el primer mes, lo que denota la necesidad de una cercana supervisión.

13.Niega la desviación de poder, afirma la inexistencia de daños y perjuicios indemnizables y afirma que el cumplimiento íntegro de la sentencia conlleva un grave riesgo para los pacientes.

14.Solicita la estimación de la apelación.

Recurrente apelada

1. Son varias las alegaciones que efectúa, las cuales, en síntesis, son semejantes a las expuestas en la sentencia. No es necesario pues reiterar las mismas en su totalidad, dándose por reproducidas.

2. Resalta los hechos previos (formación como residente y desarrollo profesional, que acreditan, afirma, una dilatada experiencia dentro del Hospital de Navarra como especialista en oncología radioterápica), en los que como tales hechos no existen divergencias.

3. También, que la decisión de encomendar a pacientes con patologías no atendidos por la actora no tiene otro sentido que dar justificación a la decisión adoptada desde el primer momento de apartarle de la totalidad de las funciones propias de su especialidad. Y, como dice la testigo Dra. Emma, ello es una oportunidad, pero para tener problemas.

4. Que no hay prueba alguna de un supuesto impedimento para aprender aquellas modificaciones que puedan haberse producido en la tecnología en este escaso año y medio en que ha estado fuera.

5. Que la única prueba aportada por la Administración es la testifical de los tres jefes, que son en definitiva autores de aquella orden de servicio, como recoge la sentencia, sin que conste documentación alguna, queja, documento o informe, que avale las citadas testificales.

6. Que los testigos presentados por la actora han desarrollado funciones hasta tiempo cercano a los actuales y han desarrollado una actividad profesional que ha culminado correctamente. La Dra. Emma sigue en activo y la perito, especialista oncóloga en activo, lo es con muchos años de servicio.

7. En relación a la reunión, recoge que con ella se pretende, además, que su resultado llegue al conocimiento de la actora. Y se anticipa en la reunión lo que luego se va a producir desde el inicio: que no asumirá funciones de atención a pacientes con tumor de mama, cabeza, cuello y digestivo.

8. Afirma, que si los responsables del servicio deben remontarse a nada menos que a casi quince años atrás (periodo de residencia) para motivar una supuesta falta de capacitación profesional de la actora es porque nada de ello consta ni se acredita durante el extenso periodo de ejercicio profesional una vez concluida su formación.

9. Que no resulta discutible ni discute la importancia de la atención de los cuidados paliativos o de los enfermos en planta, sino el hecho de que las funciones esenciales de un oncólogo radioterápico no se han dado a la recurrente, sin que exista una justificación para que sea la única del servicio que no realiza tales funciones.

10.Que no ha pretendido seguir la vía del acoso sino la desviación de poder que se manifiesta en la adopción de la orden de servicio, sin que sea preciso para manifestarse la desviación de poder acudir (no por falta de indicios) a probar acoso, como tampoco lo hace la sentencia.

11.Solicita la desestimación de la apelación.

SEXTO. -Jurisprudencia. Desviación de poder.

La STS dictada procedimiento 934/2022, señala sobre la desviación de poder que:

"Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.

Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Genoveva su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido Fiscal General del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias."

SÉPTIMO.-Normativa.

Con arreglo al artículo 70.2 de la LJCA:

"La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación, o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

De todo lo expuesto cabe concluir que la desviación de poder implica:

1. Un acto formalmente correcto, pero con una finalidad desviada.

2. Que el vicio se halla en el elemento teleológico, en la motivación real del acto.

3. Fin desviado que suele ser difícil de acreditar, por lo que es preciso generalmente acudir al contexto y a los indicios que concurren.

OCTAVO.-Referencia a la prueba practicada en instancia

Dado que el principal argumento de la parte apelante se refiere a un alegado error patente en la valoración de la prueba, y sin ánimo de ser exhaustivos, destacaremos:

1. En primer lugar, que no se aprecia, del conjunto de la prueba practicada, un error en la valoración de la misma por parte de la Juzgadora de Instancia. No podemos olvidar que el Juez valora en su conjunto los medios de prueba que se le presentan, con inmediación, y con arreglo al principio de sana crítica, tal como ha quedado subrayado en el fundamento segundo de esta sentencia ( artículos 348, y 376 de la LEC y 60.4 de la LJ).

2. De hecho, debemos resaltar algunas de las afirmaciones sobre las que la Administración hace descansar el citado error. Aunque no lo hagamos siguiendo el orden de presentación de los testigos o del dictamen pericial.

3. Acerca de las incidencias, resaltadas por la Administración y a las que también se refiere la Dra. Palmira, el dictamen pericial destaca tres singularidades: que se produjeron sobre pacientes que no llevaba la Dra. Ascension, derivadas de patologías que no eran las que ella llevaba habitualmente hasta entonces, y que no tuvieron trascendencia real. También que, resulta extraño que las mismas sólo se produjeran una vez reincorporada al servicio, mientras que con anterioridad no aparece documentada incidencia alguna. A ello se une la afirmación de la Dra. Emma que afirma que la asignación de pacientes de los Dres. Bernardino, Palmira y Guillermo, que llevaban otros tumores diferentes a los que había llevado hasta el 2021 la Dra. Ascension, fue una oportunidad, pero una oportunidad para tener problemas.

4. La Dra. Palmira insiste en que el servicio no se organiza como en el pasado e insiste en que ahora hay una unidad de atención a paliativos, pero no niega que en realidad hay, por lo demás, una especialización en tumores. Es decir, que la transversalidad sólo se puede predicar de la unidad de paliativos, porque los demás médicos atienden uno o varios tumores.

5. Precisamente sobre ello incide el dictamen pericial de la Dra. Pedro Enrique cuando señala que la especialidad que nos ocupa consiste en el uso de radiaciones ionizantes para el tratamiento de los tumores. Y hay una coincidencia en los Dres. Avelino, Balbino y Emma, en que son cometidos principales de la especialidad la indicación, planificación, aplicación y seguimiento de estos tratamientos. La Dra. Pedro Enrique señala que fuera de la urgencia de comprensión medular, sobre todas las demás relativas a paliativos resulta mas lógico que se traten desde la especialidad del tumor que afecte al paciente.

6. Es cierto que no hay acuerdo entre los tres testigos y el dictamen pericial aportado por la actora y los tres testigos de la Administración, pues aquellos afirman que la especialidad requiere ese ejercicio, mientras que los últimos ponen el acento en la tecnología, que a su entender ha cambiado el paradigma del tratamiento, al punto que mas que especialidades hay técnicas de tratamiento.

7. Pero del examen conjunto de la prueba no cabe sino concluir que, mas allá de que la técnica permite tratar diversos tumores con una misma técnica, lo cierto es que sigue habiendo especialidades que permiten seguir y tratar a los pacientes. De hecho, la Dra. Pedro Enrique refiere y afirma su conocimiento del funcionamiento por especialidades teniendo en cuenta la red nacional hospitalaria y la asistencia a congresos, que se realiza por especialidades. Y en la testifical de la Dra. Palmira lo admite implícitamente al referirse solo como especialidad transversal a la unidad de paliativos.

8. Los Dres. Bernardino, Emma y Guillermo, no niegan que hubo la reunión que destaca la sentencia apelada y cuál fue el tema principal de la misma, como tampoco que se votó a mano alzada, aunque añade el Dr. Guillermo que no era vinculante el resultado.

9. Es cierto que se insiste en que desde que llegó a la jefatura el Dr. Bernardino lo importante, el centro del sistema es ahora el paciente, y por el Dr. Guillermo se manifiesta que, desde el conocimiento que tuvo en el pasado de la Dra. Ascension, no alcanzó en ver a la misma con interés en actualizarse. Pero ambas afirmaciones por sí solas, no permiten afirmar que la Dra. Ascension no se halle capacitada para el ejercicio de su función o su desinterés en el ejercicio de la profesión en relación a los pacientes.

10.Debe añadirse que, si bien se insiste, para poner de relieve el error de comprensión de los Dres. que lo afirman, en que los testigos de la actora afirman que bastan dos semanas para actualizarse en el manejo de las técnicas que han podido introducirse, gracias a una donación privada y especialmente a una atribución de 10.500.000 de euros por el Gobierno de Navarra para actualizar el servicio de oncología, tales testigos de la parte actora no afirman en el acto de juicio que pueda adquirirse en dos semanas la totalidad del conocimiento, pero sí que no ven razón por la que la Dra. Ascension no puede actualizarse en un periodo de tiempo que afirman no ha de ser largo, además de subrayar que no todas las técnicas se utilizan para todos los tumores. Se insiste por los testigos de la parte actora y por la pericial que debe distinguirse entre quienes manejan la citada técnica, físicos y técnicos, y la especialidad, que es clínica, sin perjuicio de adaptarse a las nuevas tecnologías.

11.Por último, y sobre el tema de la oposición que no aprobó la Dra. Ascension en el año 2021, no cabe sino remitirse a la testifical actora y de la Administración, y a lo señalado en sentencia, que se tiene aquí por reproducido. También que, la no aprobación de la citada oposición no tuvo efectos negativos en aquellos que se incorporaron al servicio.

NOVENO.-Decisión de la Sala.

Como ha quedado expresado, la parte apelante pone de relieve como motivo de oposición fundamental en la apelación, que la sentencia no hace una valoración adecuada de la prueba aportada por la Administración, soslayándola indebidamente. Pero no podemos olvidar que la aportada por la Administración es exclusivamente la testifical de los Dres. Bernardino (quien adopta la resolución), y Palmira y Guillermo, a quienes la sentencia atribuye participación y apoyo de aquella decisión.

Por otra parte, a los efectos de devaluar por parte de la Administración la testifical aportada por la actora, no aparece que los citados Dres. Avelino y Balbino, ya jubilados, se hallen tan alejados en el tiempo cuando declaran sobre la organización del servicio, dado que en relación al primero éste se jubiló en fecha indeterminada para la Sala, pero no antes cuanto menos de 2021, si tenemos en cuenta los datos de la sentencia (folio 14) y lo afirmado en el escrito de apelación (folio 15). En relación al Sr. Balbino, éste fue Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica entre los años 2001-2014 y se jubiló en el año 2019, según expresa la sentencia, siendo que este dato no aparece combatido. Destaca la sentencia su condición de marido de la recurrente y no trae a la misma aseveración alguna subjetiva sobre la actuación de la Dra. Ascension. Tampoco la testifical practicada en el Dr. Balbino alude a nada diferente que no sea la organización del servicio.

En modo alguno puede ni debe ponerse en tela de juicio la facultad propia de autoorganización del Servicio, sino exclusivamente su ejercicio en el caso concreto que se analiza. Tanto es así, que lo que aprecia la sentencia no es un ejercicio del citado poder de autoorganización sino una desviación de poder en su ejercicio debido.

Es importante destacar que esta desviación de poder no la sustenta la sentencia en un motivo de acoso, que no ha sido el fundamento de la acción ejercida por la Dra. Ascension, sino en una actuación que a tenor de lo expuesto en la sentencia ha implicado que la actora no pueda realizar, sin motivo que lo fundamente ni se halle acreditado, las funciones propias de su especialidad, siendo que no aprecia un motivo que pueda hacer descansar esta decisión, que analiza pormenorizadamente. De hecho, si analizamos el expediente administrativo es patente que la Dra. Ascension no pretendió que se calificara el acoso, pues no instó el citado protocolo ni acudió al mismo cuando fue citada por la Comisión.

Los motivos que han sido expuestos por la Administración para dar fundamento a la decisión aparecen adecuadamente desvirtuados en tanto que sobre la ausencia de capacidad no parece posible sustentar esta decisión en un análisis de un mes, nada más llegar al Servicio, sobre pacientes que no conocía, en las especialidades que no había llevado históricamente, y cuya trascendencia ha sido analizada en el dictamen pericial que aporta, cuando ha desarrollado sus funciones durante casi trece años sin que aparezca documentada incidencia alguna.

Parece desprenderse de las alegaciones de la Administración en apelación que podría tratarse de una situación que pudiera verse mediatizada por la posición anterior de Jefe de Servicio de su marido, pero ello tampoco daría cobertura a la misma si atendemos no sólo a que nada concreto se expone sino y muy especialmente que sigue sin documentarse en todo este tiempo que estuvo en el Servicio pues el Dr. Balbino dejó su puesto de Jefe de Servicio en el año 2014, siendo pues que hasta 2021 han transcurrido siete años aproximadamente sin que tampoco se aporte indicio alguno documental más allá de la mera afirmación o insinuación. De hecho, las afirmaciones del Dr. Avelino revelarían lo contrario.

A ello cabe añadir que la alegada incapacidad de adaptación o su falta de actualización o su desinterés en las nuevas tecnologías de la que hablan los testigos de la Administración constituyen una afirmación que no se documenta y que por si sola no muestra que esta actualización no sea posible, más allá del tiempo concreto que pueda ser necesario para ello.

La Administración no niega la existencia de Comités de Tumores, porque sólo niega su existencia en el caso de Comité de tumores hematológicos. Permitir que la actora pueda entrar en ellos no es igual a pertenecer a los mismos.

Ciertamente, la reunión que tuvo lugar en fechas próximas a la incorporación y cuya motivación, mostrar la preocupación por la llegada de la Dra. Ascension, con votación a mano alzada, no ha sido negada, es un indicio que permite, junto al resto de indicios que han sido puestos de relieve, apreciar una actuación desviada. De hecho, no se niega adecuadamente que la actora no se hallara supervisada especialmente por el actual Jefe de Servicio, pues hablar de control "de pares" es algo distinto a esa supervisión específica y que no aparece que se haya ejercido sobre otro profesional, o que efectivamente no se le ha dado un trato igual al resto de facultativos en su posición, de tal manera que no ha tratado ningún tumor específicamente, ni tiene agenda propia, lo que recoge precisamente como contenido de la reunión la testifical de la Dra. Emma, que asistió a la reunión y que fue una de las testigos propuestas por la recurrente en instancia, de tal manera que la sentencia de instancia, tras escuchar con inmediación a los diferentes testigos que han sido propuestos, y la pericial, ha valorado en su conjunto las distintas prueba aportadas.

Procede pues por todo lo expuesto la desestimación de la presente apelación.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 y 2 de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

PRIMERO.- Sentencia apelada.

Se interpone apelación frente a la sentencia que estima el recurso contencioso administrativo y efectúa los reconocimientos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, revocando y dejando sin efecto la decisión adoptada por el Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Universitario de Navarra, comunicada de forma verbal a la solicitante en sendas reuniones mantenidas los días 30 de mayo y 4 de julio de 2023.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la apelación.

Conviene recordar, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.- Fundamento de la sentencia apelada

La sentencia hace diversas consideraciones, importando destacar aquí, sin ánimo de ser exhaustivos, brevemente los hechos que recoge y su fundamentación.

1. Es acto recurrido la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra resolución 590E/2024, de 6 de marzo, dictada por el Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que desestima la solicitud dirigida al reconocimiento de derechos derivados de su condición de funcionaria, como Facultativa Especialista de Área en Oncología Radioterápica, con destino en el Hospital Universitario de Navarra, plaza número NUM000.

2. Pone de relieve la experiencia previa en el Hospital de Navarra, en las Unidades C y D (tumores de cabeza y cuello, tumores digestivos, tumores de mama y hematológicos y tumores pediátricos, en las condiciones que señala, desde enero de 2009 hasta diciembre de 2021). Y que anteriormente a este periodo prestó servicios como médico residente desde el año 2.005 hasta el año 2.009.

También, la experiencia en el Hospital de San Juan de Dios, como FEA de Oncología Radioterápica adscrita a la Unidad de Cuidados Paliativos.

3. Que, frente a lo alegado por la Administración, ha estado casi 13 años prestando servicios en el Hospital de Navarra. Que, durante estos trece años, periodo comprendido entre 2009 y 2021, la actuación de la actora fue sobresaliente en palabras del Dr. Avelino, y no consta objetivada ni registrada incidencia alguna o queja en su desempeño profesional. Lo que impide valorar las incidencias que durante la residencia relató en sede judicial la Dra. Palmira.

4. Que, frente a ello, más de 20 años más tarde, en el año 2023, no puede valorarse la alegación relativa a la baja por maternidad, mientras era residente, que habría impedido que el periodo de residencia durara los cinco años establecidos.

5. En relación a la ausencia de capacitación profesional derivada de no haber superado, en el año 2021, un proceso selectivo, la sentencia afirma que no debe pronunciarse sobre este proceso selectivo en la medida que no fue impugnado, pero si destacar que no fue la única persona que participó y que no lo superó. En todo caso, entre los aspirantes que no aprobaron no consta que se haya adoptado medida alguna similar en cuanto a la atribución de funciones a las que se tomó con la recurrente. La recurrente no fue la única del servicio que no aprobó, y el Dr. Avelino indicó que entre los que suspendieron había compañeros a quienes les habían dado premios a nivel internacional.

6. Que la supervisión directa de la recurrente por el Jefe del Servicio queda documentada.

7. Es preciso aludir a un episodio que tuvo lugar a 24.3.23, en una reunión convocada por el Dr. Bernardino, Jefe de Servicio en aquel momento, para tratar la "problemática de la incorporación de la Dra. Ascension. En dicha reunión, según la Sra. Emma, el Sr. Bernardino instó a que los facultativos presentes "votaran, a mano alzada, y en su presencia, quien no estaba de acuerdo con la incorporación de la Sra Ascension al servicio, respecto de la cual comentó que representaba una amenaza, (...), que no creyera que iba a trabajar en cabeza y cuello (aludiendo a las patologías tumorales), y que iba a estar con él, que la iba a supervisar, (...). Dicha testigo negó que, en la referida reunión, se aludiese a falta de conocimientos de la recurrente. Sobre el particular, el Dr. Bernardino indicó que pasaron miedo ante la vuelta de la Dra. Ascension, y la Dra. Palmira manifestó no recordar si se refirieron a Ascension en términos de representar una amenaza, o ser indisciplinada, si bien admitió haber puesto pegas o objeciones a su incorporación, y reconoció que generaba conflictos, así como que se dijera que no iba a ir destinada a cuello, cabeza y digestivo y que se le fuera a supervisar".

8. Tras lo expuesto, la sentencia afirma que no deja de ser ciertamente asombroso que en los más de once años que prestó servicio en el periodo comprendido entre 2009 y 2021 no constara objetivada disfunción alguna y en un mes existan hasta 8 incidencias, que no fueron documentadas hasta que la Dra. Ascension presentó el 30 de diciembre de 2023 una solicitud de reconocimiento de derechos.

9. Acerca de la alegada imposibilidad de adaptación a las nuevas tecnologías, se han ofrecido dos versiones, la de los Dres Avelino, Balbino y Pedro Enrique, con arreglo a la cual es posible la adaptación, siendo los técnicos, dosimetristas y radiofísicos, quienes manejan las máquinas, y la de los Dres. Bernardino, Palmira y Guillermo, que discrepan de tal postura señalando que las nuevas tecnologías de que se ha dotado el servicio los ha convertido en pioneros en radioterapia adaptativa, que ha exigido una formación masiva durante dos años, negando que el facultativo no aplique las técnicas, incidiendo en que los técnicos y los físicos deben ser tutelados.

10.La sentencia concluye que ha de rechazarse la falta de experiencia y de capacitación, como tampoco la falta de formación y de adaptación, pues no se ha ofrecido una explicación objetiva y convincente que desde un punto de vista científico y técnico permita alcanzar la conclusión de que por el hecho de haber permanecido fuera del servicio durante año y medio no puede la actora, teniendo en cuenta que atesoraba una experiencia profesional de más de doce años, adaptarse a las nuevas tecnologías de que se ha dotado el servicio, puesto que ninguna prueba, más allá de las testificales, se ha practicado.

11.Que no hay que perder de vista que la recurrente es la única a la que no se asignan patologías tumorales concretas, sin que tampoco pertenezca a ningún comité de tumores, que se ve privada de atender desde un principio a los nuevos pacientes, que los cuidados paliativos son una cuestión transversal del que puede encargarse el médico que tiene asignado el paciente y el pase de planta se puede hacer cada día por una persona, según las testificales de los Dres Emma, Avelino y Balbino.

12.Todo ello permite tildar de arbitraria la orden de servicio impugnada, censurando la concreción práctica de la potestad de autoorganización ejercida, y concluir, a pesar de los innegables intentos de justificación de este ejercicio, que su ejercicio se aparta de las finalidades que inspiran el adecuado ejercicio de la misma.

CUARTO.- Facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013 : "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ).

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional.

QUINTO.-Alegaciones de las partes. Breve síntesis.

Administración apelante

1. Pone de relieve los hechos que recoge la sentencia, previos a su última incorporación al Hospital de Navarra. Son hechos no discutidos.

2. Que tras su incorporación se le comunica verbalmente "que se le va a encomendar durante un tiempo el pase de consultas de pacientes de otros facultativos a fin de valorar su capacidad actual para poder adoptar la decisión organizativa y funcional más adecuada para el Servicio. Dicha actuación duró aproximadamente un mes y tras el mismo, y la existencia de graves incidencias en la atención a los pacientes, desde la Jefatura del Servicio se comunicó a la Dra. Ascension, en una reunión mantenida el 4 de julio de 2023, que a partir de ese momento se le encomienda la atención de los pacientes ingresados en planta de hospitalización, interconsultas, así como consultas externas para la atención de pacientes que están en lista de espera". Decisión que afirma supone una adaptación a la capacitación y cualificación de la demandante y también a las necesidades del servicio existentes en ese momento.

3. Plantea como primer motivo de apelación el error patente en la valoración de la prueba, al estimar la sentencia prueba suficiente y única de la existencia de desviación de poder por, señala, "las declaraciones de testigos ajenos totalmente al servicio", y restar validez a las pruebas propuestas por la Administración, testigos de reconocidísimo prestigio profesional y proyección nacional e internacional, con plena capacitación para poder declarar también como peritos. Y añade que, con evidente vulneración de la potestad de autoorganización de la Administración, pregunta quien asumirá el riesgo de las posibles incidencias médicas que puedan producirse a futuro, que no podrá ser nunca la dirección del servicio si dicha asignación se realiza en estricto cumplimiento de los términos de una sentencia judicial.

4. Que los testigos Sres. Avelino y Balbino, de la parte actora, llevan años separados del servicio y desconocen su actual funcionamiento. Resalta que el Dr. Balbino es marido de la demandante, y la sentencia no ha anudado ninguna consecuencia de ello.

5. Además, qué frente a la alegación encubierta de acoso, no ha habido tal acoso. Se remite al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y a la emisión del dictamen pericial de la actora cuando, gratuitamente, se pronuncia sobre el acoso, sin tener tampoco titulación que le habilite para ello.

6. Que los cuidados paliativos entran dentro de las competencias exclusivas de un oncólogo radioterápico. Así, en el informe elaborado con ocasión del recurso de alzada "esos tratamientos incluyen urgencias oncológicas que requieren un alto grado de sospecha médica en la valoración y de pericia y agilidad en la actuación, y los ingresados no sólo son pacientes en situación paliativa, también hay pacientes con complicaciones agudas del tratamiento o de la enfermedad". Es la dirección del servicio quien debe determinar quién se ocupa de los enfermos que precisen cuidados paliativos por lo que es indebida la afirmación de la sentencia acerca de que los cuidados paliativos son una cuestión transversal, porque la juzgadora a quo "no ostenta competencia para determinar la manera en que se debe de organizar un servicio", añadiendo que "existe un error patente y notorio al acoger como fundamento la mera opinión subjetiva de facultativos jubilados".

7. Precisamente, fue la jubilación del Dr. Avelino la que motivó la necesidad de cubrir el puesto de facultativo en planta hospitalaria. Añade que el servicio actual no funciona asignando a cada facultativo patologías tumorales concretas, porque destaca que es la técnica la que define al tratamiento. Técnica en la que la demandante tiene un desfase formativo.

8. Afirma que no superó la oposición del año 2020, tras lo cual en lugar de seguir formándose optó por abandonar el puesto del Hospital de Navarra y renunciando a ello ejerció su labor en el Hospital de San Juan de Dios, adscrita a la unidad de cuidados paliativos.

9. En definitiva, que no se le ha privado a la Dra. Ascension ejercer las funciones inherentes a su especialidad.

10.En el servicio se produjeron innovaciones tecnológicas con inteligencia artificial de gran relevancia, para cuya utilización los facultativos recibieron formación durante largo tiempo. Formación que la actora no había recibido y que no se adquiere en dos semanas.

11.Que no ha habido discriminación alguna por el hecho de no pertenecer a ningún Comité de Tumores pues tampoco existe Comités para los tumores hematológicos. Además, están a día de hoy en proceso de construcción.

12.Se refiere a las incidencias recogidas en consultas y también en su trabajo en planta, que no han sido negadas por la recurrente, aunque si minimizadas. Se refiere a las dos recogidas en el primer mes, lo que denota la necesidad de una cercana supervisión.

13.Niega la desviación de poder, afirma la inexistencia de daños y perjuicios indemnizables y afirma que el cumplimiento íntegro de la sentencia conlleva un grave riesgo para los pacientes.

14.Solicita la estimación de la apelación.

Recurrente apelada

1. Son varias las alegaciones que efectúa, las cuales, en síntesis, son semejantes a las expuestas en la sentencia. No es necesario pues reiterar las mismas en su totalidad, dándose por reproducidas.

2. Resalta los hechos previos (formación como residente y desarrollo profesional, que acreditan, afirma, una dilatada experiencia dentro del Hospital de Navarra como especialista en oncología radioterápica), en los que como tales hechos no existen divergencias.

3. También, que la decisión de encomendar a pacientes con patologías no atendidos por la actora no tiene otro sentido que dar justificación a la decisión adoptada desde el primer momento de apartarle de la totalidad de las funciones propias de su especialidad. Y, como dice la testigo Dra. Emma, ello es una oportunidad, pero para tener problemas.

4. Que no hay prueba alguna de un supuesto impedimento para aprender aquellas modificaciones que puedan haberse producido en la tecnología en este escaso año y medio en que ha estado fuera.

5. Que la única prueba aportada por la Administración es la testifical de los tres jefes, que son en definitiva autores de aquella orden de servicio, como recoge la sentencia, sin que conste documentación alguna, queja, documento o informe, que avale las citadas testificales.

6. Que los testigos presentados por la actora han desarrollado funciones hasta tiempo cercano a los actuales y han desarrollado una actividad profesional que ha culminado correctamente. La Dra. Emma sigue en activo y la perito, especialista oncóloga en activo, lo es con muchos años de servicio.

7. En relación a la reunión, recoge que con ella se pretende, además, que su resultado llegue al conocimiento de la actora. Y se anticipa en la reunión lo que luego se va a producir desde el inicio: que no asumirá funciones de atención a pacientes con tumor de mama, cabeza, cuello y digestivo.

8. Afirma, que si los responsables del servicio deben remontarse a nada menos que a casi quince años atrás (periodo de residencia) para motivar una supuesta falta de capacitación profesional de la actora es porque nada de ello consta ni se acredita durante el extenso periodo de ejercicio profesional una vez concluida su formación.

9. Que no resulta discutible ni discute la importancia de la atención de los cuidados paliativos o de los enfermos en planta, sino el hecho de que las funciones esenciales de un oncólogo radioterápico no se han dado a la recurrente, sin que exista una justificación para que sea la única del servicio que no realiza tales funciones.

10.Que no ha pretendido seguir la vía del acoso sino la desviación de poder que se manifiesta en la adopción de la orden de servicio, sin que sea preciso para manifestarse la desviación de poder acudir (no por falta de indicios) a probar acoso, como tampoco lo hace la sentencia.

11.Solicita la desestimación de la apelación.

SEXTO. -Jurisprudencia. Desviación de poder.

La STS dictada procedimiento 934/2022, señala sobre la desviación de poder que:

"Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.

Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Genoveva su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido Fiscal General del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias."

SÉPTIMO.-Normativa.

Con arreglo al artículo 70.2 de la LJCA:

"La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación, o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

De todo lo expuesto cabe concluir que la desviación de poder implica:

1. Un acto formalmente correcto, pero con una finalidad desviada.

2. Que el vicio se halla en el elemento teleológico, en la motivación real del acto.

3. Fin desviado que suele ser difícil de acreditar, por lo que es preciso generalmente acudir al contexto y a los indicios que concurren.

OCTAVO.-Referencia a la prueba practicada en instancia

Dado que el principal argumento de la parte apelante se refiere a un alegado error patente en la valoración de la prueba, y sin ánimo de ser exhaustivos, destacaremos:

1. En primer lugar, que no se aprecia, del conjunto de la prueba practicada, un error en la valoración de la misma por parte de la Juzgadora de Instancia. No podemos olvidar que el Juez valora en su conjunto los medios de prueba que se le presentan, con inmediación, y con arreglo al principio de sana crítica, tal como ha quedado subrayado en el fundamento segundo de esta sentencia ( artículos 348, y 376 de la LEC y 60.4 de la LJ).

2. De hecho, debemos resaltar algunas de las afirmaciones sobre las que la Administración hace descansar el citado error. Aunque no lo hagamos siguiendo el orden de presentación de los testigos o del dictamen pericial.

3. Acerca de las incidencias, resaltadas por la Administración y a las que también se refiere la Dra. Palmira, el dictamen pericial destaca tres singularidades: que se produjeron sobre pacientes que no llevaba la Dra. Ascension, derivadas de patologías que no eran las que ella llevaba habitualmente hasta entonces, y que no tuvieron trascendencia real. También que, resulta extraño que las mismas sólo se produjeran una vez reincorporada al servicio, mientras que con anterioridad no aparece documentada incidencia alguna. A ello se une la afirmación de la Dra. Emma que afirma que la asignación de pacientes de los Dres. Bernardino, Palmira y Guillermo, que llevaban otros tumores diferentes a los que había llevado hasta el 2021 la Dra. Ascension, fue una oportunidad, pero una oportunidad para tener problemas.

4. La Dra. Palmira insiste en que el servicio no se organiza como en el pasado e insiste en que ahora hay una unidad de atención a paliativos, pero no niega que en realidad hay, por lo demás, una especialización en tumores. Es decir, que la transversalidad sólo se puede predicar de la unidad de paliativos, porque los demás médicos atienden uno o varios tumores.

5. Precisamente sobre ello incide el dictamen pericial de la Dra. Pedro Enrique cuando señala que la especialidad que nos ocupa consiste en el uso de radiaciones ionizantes para el tratamiento de los tumores. Y hay una coincidencia en los Dres. Avelino, Balbino y Emma, en que son cometidos principales de la especialidad la indicación, planificación, aplicación y seguimiento de estos tratamientos. La Dra. Pedro Enrique señala que fuera de la urgencia de comprensión medular, sobre todas las demás relativas a paliativos resulta mas lógico que se traten desde la especialidad del tumor que afecte al paciente.

6. Es cierto que no hay acuerdo entre los tres testigos y el dictamen pericial aportado por la actora y los tres testigos de la Administración, pues aquellos afirman que la especialidad requiere ese ejercicio, mientras que los últimos ponen el acento en la tecnología, que a su entender ha cambiado el paradigma del tratamiento, al punto que mas que especialidades hay técnicas de tratamiento.

7. Pero del examen conjunto de la prueba no cabe sino concluir que, mas allá de que la técnica permite tratar diversos tumores con una misma técnica, lo cierto es que sigue habiendo especialidades que permiten seguir y tratar a los pacientes. De hecho, la Dra. Pedro Enrique refiere y afirma su conocimiento del funcionamiento por especialidades teniendo en cuenta la red nacional hospitalaria y la asistencia a congresos, que se realiza por especialidades. Y en la testifical de la Dra. Palmira lo admite implícitamente al referirse solo como especialidad transversal a la unidad de paliativos.

8. Los Dres. Bernardino, Emma y Guillermo, no niegan que hubo la reunión que destaca la sentencia apelada y cuál fue el tema principal de la misma, como tampoco que se votó a mano alzada, aunque añade el Dr. Guillermo que no era vinculante el resultado.

9. Es cierto que se insiste en que desde que llegó a la jefatura el Dr. Bernardino lo importante, el centro del sistema es ahora el paciente, y por el Dr. Guillermo se manifiesta que, desde el conocimiento que tuvo en el pasado de la Dra. Ascension, no alcanzó en ver a la misma con interés en actualizarse. Pero ambas afirmaciones por sí solas, no permiten afirmar que la Dra. Ascension no se halle capacitada para el ejercicio de su función o su desinterés en el ejercicio de la profesión en relación a los pacientes.

10.Debe añadirse que, si bien se insiste, para poner de relieve el error de comprensión de los Dres. que lo afirman, en que los testigos de la actora afirman que bastan dos semanas para actualizarse en el manejo de las técnicas que han podido introducirse, gracias a una donación privada y especialmente a una atribución de 10.500.000 de euros por el Gobierno de Navarra para actualizar el servicio de oncología, tales testigos de la parte actora no afirman en el acto de juicio que pueda adquirirse en dos semanas la totalidad del conocimiento, pero sí que no ven razón por la que la Dra. Ascension no puede actualizarse en un periodo de tiempo que afirman no ha de ser largo, además de subrayar que no todas las técnicas se utilizan para todos los tumores. Se insiste por los testigos de la parte actora y por la pericial que debe distinguirse entre quienes manejan la citada técnica, físicos y técnicos, y la especialidad, que es clínica, sin perjuicio de adaptarse a las nuevas tecnologías.

11.Por último, y sobre el tema de la oposición que no aprobó la Dra. Ascension en el año 2021, no cabe sino remitirse a la testifical actora y de la Administración, y a lo señalado en sentencia, que se tiene aquí por reproducido. También que, la no aprobación de la citada oposición no tuvo efectos negativos en aquellos que se incorporaron al servicio.

NOVENO.-Decisión de la Sala.

Como ha quedado expresado, la parte apelante pone de relieve como motivo de oposición fundamental en la apelación, que la sentencia no hace una valoración adecuada de la prueba aportada por la Administración, soslayándola indebidamente. Pero no podemos olvidar que la aportada por la Administración es exclusivamente la testifical de los Dres. Bernardino (quien adopta la resolución), y Palmira y Guillermo, a quienes la sentencia atribuye participación y apoyo de aquella decisión.

Por otra parte, a los efectos de devaluar por parte de la Administración la testifical aportada por la actora, no aparece que los citados Dres. Avelino y Balbino, ya jubilados, se hallen tan alejados en el tiempo cuando declaran sobre la organización del servicio, dado que en relación al primero éste se jubiló en fecha indeterminada para la Sala, pero no antes cuanto menos de 2021, si tenemos en cuenta los datos de la sentencia (folio 14) y lo afirmado en el escrito de apelación (folio 15). En relación al Sr. Balbino, éste fue Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica entre los años 2001-2014 y se jubiló en el año 2019, según expresa la sentencia, siendo que este dato no aparece combatido. Destaca la sentencia su condición de marido de la recurrente y no trae a la misma aseveración alguna subjetiva sobre la actuación de la Dra. Ascension. Tampoco la testifical practicada en el Dr. Balbino alude a nada diferente que no sea la organización del servicio.

En modo alguno puede ni debe ponerse en tela de juicio la facultad propia de autoorganización del Servicio, sino exclusivamente su ejercicio en el caso concreto que se analiza. Tanto es así, que lo que aprecia la sentencia no es un ejercicio del citado poder de autoorganización sino una desviación de poder en su ejercicio debido.

Es importante destacar que esta desviación de poder no la sustenta la sentencia en un motivo de acoso, que no ha sido el fundamento de la acción ejercida por la Dra. Ascension, sino en una actuación que a tenor de lo expuesto en la sentencia ha implicado que la actora no pueda realizar, sin motivo que lo fundamente ni se halle acreditado, las funciones propias de su especialidad, siendo que no aprecia un motivo que pueda hacer descansar esta decisión, que analiza pormenorizadamente. De hecho, si analizamos el expediente administrativo es patente que la Dra. Ascension no pretendió que se calificara el acoso, pues no instó el citado protocolo ni acudió al mismo cuando fue citada por la Comisión.

Los motivos que han sido expuestos por la Administración para dar fundamento a la decisión aparecen adecuadamente desvirtuados en tanto que sobre la ausencia de capacidad no parece posible sustentar esta decisión en un análisis de un mes, nada más llegar al Servicio, sobre pacientes que no conocía, en las especialidades que no había llevado históricamente, y cuya trascendencia ha sido analizada en el dictamen pericial que aporta, cuando ha desarrollado sus funciones durante casi trece años sin que aparezca documentada incidencia alguna.

Parece desprenderse de las alegaciones de la Administración en apelación que podría tratarse de una situación que pudiera verse mediatizada por la posición anterior de Jefe de Servicio de su marido, pero ello tampoco daría cobertura a la misma si atendemos no sólo a que nada concreto se expone sino y muy especialmente que sigue sin documentarse en todo este tiempo que estuvo en el Servicio pues el Dr. Balbino dejó su puesto de Jefe de Servicio en el año 2014, siendo pues que hasta 2021 han transcurrido siete años aproximadamente sin que tampoco se aporte indicio alguno documental más allá de la mera afirmación o insinuación. De hecho, las afirmaciones del Dr. Avelino revelarían lo contrario.

A ello cabe añadir que la alegada incapacidad de adaptación o su falta de actualización o su desinterés en las nuevas tecnologías de la que hablan los testigos de la Administración constituyen una afirmación que no se documenta y que por si sola no muestra que esta actualización no sea posible, más allá del tiempo concreto que pueda ser necesario para ello.

La Administración no niega la existencia de Comités de Tumores, porque sólo niega su existencia en el caso de Comité de tumores hematológicos. Permitir que la actora pueda entrar en ellos no es igual a pertenecer a los mismos.

Ciertamente, la reunión que tuvo lugar en fechas próximas a la incorporación y cuya motivación, mostrar la preocupación por la llegada de la Dra. Ascension, con votación a mano alzada, no ha sido negada, es un indicio que permite, junto al resto de indicios que han sido puestos de relieve, apreciar una actuación desviada. De hecho, no se niega adecuadamente que la actora no se hallara supervisada especialmente por el actual Jefe de Servicio, pues hablar de control "de pares" es algo distinto a esa supervisión específica y que no aparece que se haya ejercido sobre otro profesional, o que efectivamente no se le ha dado un trato igual al resto de facultativos en su posición, de tal manera que no ha tratado ningún tumor específicamente, ni tiene agenda propia, lo que recoge precisamente como contenido de la reunión la testifical de la Dra. Emma, que asistió a la reunión y que fue una de las testigos propuestas por la recurrente en instancia, de tal manera que la sentencia de instancia, tras escuchar con inmediación a los diferentes testigos que han sido propuestos, y la pericial, ha valorado en su conjunto las distintas prueba aportadas.

Procede pues por todo lo expuesto la desestimación de la presente apelación.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 y 2 de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

PRIMERO.- Sentencia apelada.

Se interpone apelación frente a la sentencia que estima el recurso contencioso administrativo y efectúa los reconocimientos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, revocando y dejando sin efecto la decisión adoptada por el Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Universitario de Navarra, comunicada de forma verbal a la solicitante en sendas reuniones mantenidas los días 30 de mayo y 4 de julio de 2023.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la apelación.

Conviene recordar, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.- Fundamento de la sentencia apelada

La sentencia hace diversas consideraciones, importando destacar aquí, sin ánimo de ser exhaustivos, brevemente los hechos que recoge y su fundamentación.

1. Es acto recurrido la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra resolución 590E/2024, de 6 de marzo, dictada por el Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que desestima la solicitud dirigida al reconocimiento de derechos derivados de su condición de funcionaria, como Facultativa Especialista de Área en Oncología Radioterápica, con destino en el Hospital Universitario de Navarra, plaza número NUM000.

2. Pone de relieve la experiencia previa en el Hospital de Navarra, en las Unidades C y D (tumores de cabeza y cuello, tumores digestivos, tumores de mama y hematológicos y tumores pediátricos, en las condiciones que señala, desde enero de 2009 hasta diciembre de 2021). Y que anteriormente a este periodo prestó servicios como médico residente desde el año 2.005 hasta el año 2.009.

También, la experiencia en el Hospital de San Juan de Dios, como FEA de Oncología Radioterápica adscrita a la Unidad de Cuidados Paliativos.

3. Que, frente a lo alegado por la Administración, ha estado casi 13 años prestando servicios en el Hospital de Navarra. Que, durante estos trece años, periodo comprendido entre 2009 y 2021, la actuación de la actora fue sobresaliente en palabras del Dr. Avelino, y no consta objetivada ni registrada incidencia alguna o queja en su desempeño profesional. Lo que impide valorar las incidencias que durante la residencia relató en sede judicial la Dra. Palmira.

4. Que, frente a ello, más de 20 años más tarde, en el año 2023, no puede valorarse la alegación relativa a la baja por maternidad, mientras era residente, que habría impedido que el periodo de residencia durara los cinco años establecidos.

5. En relación a la ausencia de capacitación profesional derivada de no haber superado, en el año 2021, un proceso selectivo, la sentencia afirma que no debe pronunciarse sobre este proceso selectivo en la medida que no fue impugnado, pero si destacar que no fue la única persona que participó y que no lo superó. En todo caso, entre los aspirantes que no aprobaron no consta que se haya adoptado medida alguna similar en cuanto a la atribución de funciones a las que se tomó con la recurrente. La recurrente no fue la única del servicio que no aprobó, y el Dr. Avelino indicó que entre los que suspendieron había compañeros a quienes les habían dado premios a nivel internacional.

6. Que la supervisión directa de la recurrente por el Jefe del Servicio queda documentada.

7. Es preciso aludir a un episodio que tuvo lugar a 24.3.23, en una reunión convocada por el Dr. Bernardino, Jefe de Servicio en aquel momento, para tratar la "problemática de la incorporación de la Dra. Ascension. En dicha reunión, según la Sra. Emma, el Sr. Bernardino instó a que los facultativos presentes "votaran, a mano alzada, y en su presencia, quien no estaba de acuerdo con la incorporación de la Sra Ascension al servicio, respecto de la cual comentó que representaba una amenaza, (...), que no creyera que iba a trabajar en cabeza y cuello (aludiendo a las patologías tumorales), y que iba a estar con él, que la iba a supervisar, (...). Dicha testigo negó que, en la referida reunión, se aludiese a falta de conocimientos de la recurrente. Sobre el particular, el Dr. Bernardino indicó que pasaron miedo ante la vuelta de la Dra. Ascension, y la Dra. Palmira manifestó no recordar si se refirieron a Ascension en términos de representar una amenaza, o ser indisciplinada, si bien admitió haber puesto pegas o objeciones a su incorporación, y reconoció que generaba conflictos, así como que se dijera que no iba a ir destinada a cuello, cabeza y digestivo y que se le fuera a supervisar".

8. Tras lo expuesto, la sentencia afirma que no deja de ser ciertamente asombroso que en los más de once años que prestó servicio en el periodo comprendido entre 2009 y 2021 no constara objetivada disfunción alguna y en un mes existan hasta 8 incidencias, que no fueron documentadas hasta que la Dra. Ascension presentó el 30 de diciembre de 2023 una solicitud de reconocimiento de derechos.

9. Acerca de la alegada imposibilidad de adaptación a las nuevas tecnologías, se han ofrecido dos versiones, la de los Dres Avelino, Balbino y Pedro Enrique, con arreglo a la cual es posible la adaptación, siendo los técnicos, dosimetristas y radiofísicos, quienes manejan las máquinas, y la de los Dres. Bernardino, Palmira y Guillermo, que discrepan de tal postura señalando que las nuevas tecnologías de que se ha dotado el servicio los ha convertido en pioneros en radioterapia adaptativa, que ha exigido una formación masiva durante dos años, negando que el facultativo no aplique las técnicas, incidiendo en que los técnicos y los físicos deben ser tutelados.

10.La sentencia concluye que ha de rechazarse la falta de experiencia y de capacitación, como tampoco la falta de formación y de adaptación, pues no se ha ofrecido una explicación objetiva y convincente que desde un punto de vista científico y técnico permita alcanzar la conclusión de que por el hecho de haber permanecido fuera del servicio durante año y medio no puede la actora, teniendo en cuenta que atesoraba una experiencia profesional de más de doce años, adaptarse a las nuevas tecnologías de que se ha dotado el servicio, puesto que ninguna prueba, más allá de las testificales, se ha practicado.

11.Que no hay que perder de vista que la recurrente es la única a la que no se asignan patologías tumorales concretas, sin que tampoco pertenezca a ningún comité de tumores, que se ve privada de atender desde un principio a los nuevos pacientes, que los cuidados paliativos son una cuestión transversal del que puede encargarse el médico que tiene asignado el paciente y el pase de planta se puede hacer cada día por una persona, según las testificales de los Dres Emma, Avelino y Balbino.

12.Todo ello permite tildar de arbitraria la orden de servicio impugnada, censurando la concreción práctica de la potestad de autoorganización ejercida, y concluir, a pesar de los innegables intentos de justificación de este ejercicio, que su ejercicio se aparta de las finalidades que inspiran el adecuado ejercicio de la misma.

CUARTO.- Facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013 : "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ).

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional.

QUINTO.-Alegaciones de las partes. Breve síntesis.

Administración apelante

1. Pone de relieve los hechos que recoge la sentencia, previos a su última incorporación al Hospital de Navarra. Son hechos no discutidos.

2. Que tras su incorporación se le comunica verbalmente "que se le va a encomendar durante un tiempo el pase de consultas de pacientes de otros facultativos a fin de valorar su capacidad actual para poder adoptar la decisión organizativa y funcional más adecuada para el Servicio. Dicha actuación duró aproximadamente un mes y tras el mismo, y la existencia de graves incidencias en la atención a los pacientes, desde la Jefatura del Servicio se comunicó a la Dra. Ascension, en una reunión mantenida el 4 de julio de 2023, que a partir de ese momento se le encomienda la atención de los pacientes ingresados en planta de hospitalización, interconsultas, así como consultas externas para la atención de pacientes que están en lista de espera". Decisión que afirma supone una adaptación a la capacitación y cualificación de la demandante y también a las necesidades del servicio existentes en ese momento.

3. Plantea como primer motivo de apelación el error patente en la valoración de la prueba, al estimar la sentencia prueba suficiente y única de la existencia de desviación de poder por, señala, "las declaraciones de testigos ajenos totalmente al servicio", y restar validez a las pruebas propuestas por la Administración, testigos de reconocidísimo prestigio profesional y proyección nacional e internacional, con plena capacitación para poder declarar también como peritos. Y añade que, con evidente vulneración de la potestad de autoorganización de la Administración, pregunta quien asumirá el riesgo de las posibles incidencias médicas que puedan producirse a futuro, que no podrá ser nunca la dirección del servicio si dicha asignación se realiza en estricto cumplimiento de los términos de una sentencia judicial.

4. Que los testigos Sres. Avelino y Balbino, de la parte actora, llevan años separados del servicio y desconocen su actual funcionamiento. Resalta que el Dr. Balbino es marido de la demandante, y la sentencia no ha anudado ninguna consecuencia de ello.

5. Además, qué frente a la alegación encubierta de acoso, no ha habido tal acoso. Se remite al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y a la emisión del dictamen pericial de la actora cuando, gratuitamente, se pronuncia sobre el acoso, sin tener tampoco titulación que le habilite para ello.

6. Que los cuidados paliativos entran dentro de las competencias exclusivas de un oncólogo radioterápico. Así, en el informe elaborado con ocasión del recurso de alzada "esos tratamientos incluyen urgencias oncológicas que requieren un alto grado de sospecha médica en la valoración y de pericia y agilidad en la actuación, y los ingresados no sólo son pacientes en situación paliativa, también hay pacientes con complicaciones agudas del tratamiento o de la enfermedad". Es la dirección del servicio quien debe determinar quién se ocupa de los enfermos que precisen cuidados paliativos por lo que es indebida la afirmación de la sentencia acerca de que los cuidados paliativos son una cuestión transversal, porque la juzgadora a quo "no ostenta competencia para determinar la manera en que se debe de organizar un servicio", añadiendo que "existe un error patente y notorio al acoger como fundamento la mera opinión subjetiva de facultativos jubilados".

7. Precisamente, fue la jubilación del Dr. Avelino la que motivó la necesidad de cubrir el puesto de facultativo en planta hospitalaria. Añade que el servicio actual no funciona asignando a cada facultativo patologías tumorales concretas, porque destaca que es la técnica la que define al tratamiento. Técnica en la que la demandante tiene un desfase formativo.

8. Afirma que no superó la oposición del año 2020, tras lo cual en lugar de seguir formándose optó por abandonar el puesto del Hospital de Navarra y renunciando a ello ejerció su labor en el Hospital de San Juan de Dios, adscrita a la unidad de cuidados paliativos.

9. En definitiva, que no se le ha privado a la Dra. Ascension ejercer las funciones inherentes a su especialidad.

10.En el servicio se produjeron innovaciones tecnológicas con inteligencia artificial de gran relevancia, para cuya utilización los facultativos recibieron formación durante largo tiempo. Formación que la actora no había recibido y que no se adquiere en dos semanas.

11.Que no ha habido discriminación alguna por el hecho de no pertenecer a ningún Comité de Tumores pues tampoco existe Comités para los tumores hematológicos. Además, están a día de hoy en proceso de construcción.

12.Se refiere a las incidencias recogidas en consultas y también en su trabajo en planta, que no han sido negadas por la recurrente, aunque si minimizadas. Se refiere a las dos recogidas en el primer mes, lo que denota la necesidad de una cercana supervisión.

13.Niega la desviación de poder, afirma la inexistencia de daños y perjuicios indemnizables y afirma que el cumplimiento íntegro de la sentencia conlleva un grave riesgo para los pacientes.

14.Solicita la estimación de la apelación.

Recurrente apelada

1. Son varias las alegaciones que efectúa, las cuales, en síntesis, son semejantes a las expuestas en la sentencia. No es necesario pues reiterar las mismas en su totalidad, dándose por reproducidas.

2. Resalta los hechos previos (formación como residente y desarrollo profesional, que acreditan, afirma, una dilatada experiencia dentro del Hospital de Navarra como especialista en oncología radioterápica), en los que como tales hechos no existen divergencias.

3. También, que la decisión de encomendar a pacientes con patologías no atendidos por la actora no tiene otro sentido que dar justificación a la decisión adoptada desde el primer momento de apartarle de la totalidad de las funciones propias de su especialidad. Y, como dice la testigo Dra. Emma, ello es una oportunidad, pero para tener problemas.

4. Que no hay prueba alguna de un supuesto impedimento para aprender aquellas modificaciones que puedan haberse producido en la tecnología en este escaso año y medio en que ha estado fuera.

5. Que la única prueba aportada por la Administración es la testifical de los tres jefes, que son en definitiva autores de aquella orden de servicio, como recoge la sentencia, sin que conste documentación alguna, queja, documento o informe, que avale las citadas testificales.

6. Que los testigos presentados por la actora han desarrollado funciones hasta tiempo cercano a los actuales y han desarrollado una actividad profesional que ha culminado correctamente. La Dra. Emma sigue en activo y la perito, especialista oncóloga en activo, lo es con muchos años de servicio.

7. En relación a la reunión, recoge que con ella se pretende, además, que su resultado llegue al conocimiento de la actora. Y se anticipa en la reunión lo que luego se va a producir desde el inicio: que no asumirá funciones de atención a pacientes con tumor de mama, cabeza, cuello y digestivo.

8. Afirma, que si los responsables del servicio deben remontarse a nada menos que a casi quince años atrás (periodo de residencia) para motivar una supuesta falta de capacitación profesional de la actora es porque nada de ello consta ni se acredita durante el extenso periodo de ejercicio profesional una vez concluida su formación.

9. Que no resulta discutible ni discute la importancia de la atención de los cuidados paliativos o de los enfermos en planta, sino el hecho de que las funciones esenciales de un oncólogo radioterápico no se han dado a la recurrente, sin que exista una justificación para que sea la única del servicio que no realiza tales funciones.

10.Que no ha pretendido seguir la vía del acoso sino la desviación de poder que se manifiesta en la adopción de la orden de servicio, sin que sea preciso para manifestarse la desviación de poder acudir (no por falta de indicios) a probar acoso, como tampoco lo hace la sentencia.

11.Solicita la desestimación de la apelación.

SEXTO. -Jurisprudencia. Desviación de poder.

La STS dictada procedimiento 934/2022, señala sobre la desviación de poder que:

"Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.

Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Genoveva su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido Fiscal General del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias."

SÉPTIMO.-Normativa.

Con arreglo al artículo 70.2 de la LJCA:

"La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación, o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

De todo lo expuesto cabe concluir que la desviación de poder implica:

1. Un acto formalmente correcto, pero con una finalidad desviada.

2. Que el vicio se halla en el elemento teleológico, en la motivación real del acto.

3. Fin desviado que suele ser difícil de acreditar, por lo que es preciso generalmente acudir al contexto y a los indicios que concurren.

OCTAVO.-Referencia a la prueba practicada en instancia

Dado que el principal argumento de la parte apelante se refiere a un alegado error patente en la valoración de la prueba, y sin ánimo de ser exhaustivos, destacaremos:

1. En primer lugar, que no se aprecia, del conjunto de la prueba practicada, un error en la valoración de la misma por parte de la Juzgadora de Instancia. No podemos olvidar que el Juez valora en su conjunto los medios de prueba que se le presentan, con inmediación, y con arreglo al principio de sana crítica, tal como ha quedado subrayado en el fundamento segundo de esta sentencia ( artículos 348, y 376 de la LEC y 60.4 de la LJ).

2. De hecho, debemos resaltar algunas de las afirmaciones sobre las que la Administración hace descansar el citado error. Aunque no lo hagamos siguiendo el orden de presentación de los testigos o del dictamen pericial.

3. Acerca de las incidencias, resaltadas por la Administración y a las que también se refiere la Dra. Palmira, el dictamen pericial destaca tres singularidades: que se produjeron sobre pacientes que no llevaba la Dra. Ascension, derivadas de patologías que no eran las que ella llevaba habitualmente hasta entonces, y que no tuvieron trascendencia real. También que, resulta extraño que las mismas sólo se produjeran una vez reincorporada al servicio, mientras que con anterioridad no aparece documentada incidencia alguna. A ello se une la afirmación de la Dra. Emma que afirma que la asignación de pacientes de los Dres. Bernardino, Palmira y Guillermo, que llevaban otros tumores diferentes a los que había llevado hasta el 2021 la Dra. Ascension, fue una oportunidad, pero una oportunidad para tener problemas.

4. La Dra. Palmira insiste en que el servicio no se organiza como en el pasado e insiste en que ahora hay una unidad de atención a paliativos, pero no niega que en realidad hay, por lo demás, una especialización en tumores. Es decir, que la transversalidad sólo se puede predicar de la unidad de paliativos, porque los demás médicos atienden uno o varios tumores.

5. Precisamente sobre ello incide el dictamen pericial de la Dra. Pedro Enrique cuando señala que la especialidad que nos ocupa consiste en el uso de radiaciones ionizantes para el tratamiento de los tumores. Y hay una coincidencia en los Dres. Avelino, Balbino y Emma, en que son cometidos principales de la especialidad la indicación, planificación, aplicación y seguimiento de estos tratamientos. La Dra. Pedro Enrique señala que fuera de la urgencia de comprensión medular, sobre todas las demás relativas a paliativos resulta mas lógico que se traten desde la especialidad del tumor que afecte al paciente.

6. Es cierto que no hay acuerdo entre los tres testigos y el dictamen pericial aportado por la actora y los tres testigos de la Administración, pues aquellos afirman que la especialidad requiere ese ejercicio, mientras que los últimos ponen el acento en la tecnología, que a su entender ha cambiado el paradigma del tratamiento, al punto que mas que especialidades hay técnicas de tratamiento.

7. Pero del examen conjunto de la prueba no cabe sino concluir que, mas allá de que la técnica permite tratar diversos tumores con una misma técnica, lo cierto es que sigue habiendo especialidades que permiten seguir y tratar a los pacientes. De hecho, la Dra. Pedro Enrique refiere y afirma su conocimiento del funcionamiento por especialidades teniendo en cuenta la red nacional hospitalaria y la asistencia a congresos, que se realiza por especialidades. Y en la testifical de la Dra. Palmira lo admite implícitamente al referirse solo como especialidad transversal a la unidad de paliativos.

8. Los Dres. Bernardino, Emma y Guillermo, no niegan que hubo la reunión que destaca la sentencia apelada y cuál fue el tema principal de la misma, como tampoco que se votó a mano alzada, aunque añade el Dr. Guillermo que no era vinculante el resultado.

9. Es cierto que se insiste en que desde que llegó a la jefatura el Dr. Bernardino lo importante, el centro del sistema es ahora el paciente, y por el Dr. Guillermo se manifiesta que, desde el conocimiento que tuvo en el pasado de la Dra. Ascension, no alcanzó en ver a la misma con interés en actualizarse. Pero ambas afirmaciones por sí solas, no permiten afirmar que la Dra. Ascension no se halle capacitada para el ejercicio de su función o su desinterés en el ejercicio de la profesión en relación a los pacientes.

10.Debe añadirse que, si bien se insiste, para poner de relieve el error de comprensión de los Dres. que lo afirman, en que los testigos de la actora afirman que bastan dos semanas para actualizarse en el manejo de las técnicas que han podido introducirse, gracias a una donación privada y especialmente a una atribución de 10.500.000 de euros por el Gobierno de Navarra para actualizar el servicio de oncología, tales testigos de la parte actora no afirman en el acto de juicio que pueda adquirirse en dos semanas la totalidad del conocimiento, pero sí que no ven razón por la que la Dra. Ascension no puede actualizarse en un periodo de tiempo que afirman no ha de ser largo, además de subrayar que no todas las técnicas se utilizan para todos los tumores. Se insiste por los testigos de la parte actora y por la pericial que debe distinguirse entre quienes manejan la citada técnica, físicos y técnicos, y la especialidad, que es clínica, sin perjuicio de adaptarse a las nuevas tecnologías.

11.Por último, y sobre el tema de la oposición que no aprobó la Dra. Ascension en el año 2021, no cabe sino remitirse a la testifical actora y de la Administración, y a lo señalado en sentencia, que se tiene aquí por reproducido. También que, la no aprobación de la citada oposición no tuvo efectos negativos en aquellos que se incorporaron al servicio.

NOVENO.-Decisión de la Sala.

Como ha quedado expresado, la parte apelante pone de relieve como motivo de oposición fundamental en la apelación, que la sentencia no hace una valoración adecuada de la prueba aportada por la Administración, soslayándola indebidamente. Pero no podemos olvidar que la aportada por la Administración es exclusivamente la testifical de los Dres. Bernardino (quien adopta la resolución), y Palmira y Guillermo, a quienes la sentencia atribuye participación y apoyo de aquella decisión.

Por otra parte, a los efectos de devaluar por parte de la Administración la testifical aportada por la actora, no aparece que los citados Dres. Avelino y Balbino, ya jubilados, se hallen tan alejados en el tiempo cuando declaran sobre la organización del servicio, dado que en relación al primero éste se jubiló en fecha indeterminada para la Sala, pero no antes cuanto menos de 2021, si tenemos en cuenta los datos de la sentencia (folio 14) y lo afirmado en el escrito de apelación (folio 15). En relación al Sr. Balbino, éste fue Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica entre los años 2001-2014 y se jubiló en el año 2019, según expresa la sentencia, siendo que este dato no aparece combatido. Destaca la sentencia su condición de marido de la recurrente y no trae a la misma aseveración alguna subjetiva sobre la actuación de la Dra. Ascension. Tampoco la testifical practicada en el Dr. Balbino alude a nada diferente que no sea la organización del servicio.

En modo alguno puede ni debe ponerse en tela de juicio la facultad propia de autoorganización del Servicio, sino exclusivamente su ejercicio en el caso concreto que se analiza. Tanto es así, que lo que aprecia la sentencia no es un ejercicio del citado poder de autoorganización sino una desviación de poder en su ejercicio debido.

Es importante destacar que esta desviación de poder no la sustenta la sentencia en un motivo de acoso, que no ha sido el fundamento de la acción ejercida por la Dra. Ascension, sino en una actuación que a tenor de lo expuesto en la sentencia ha implicado que la actora no pueda realizar, sin motivo que lo fundamente ni se halle acreditado, las funciones propias de su especialidad, siendo que no aprecia un motivo que pueda hacer descansar esta decisión, que analiza pormenorizadamente. De hecho, si analizamos el expediente administrativo es patente que la Dra. Ascension no pretendió que se calificara el acoso, pues no instó el citado protocolo ni acudió al mismo cuando fue citada por la Comisión.

Los motivos que han sido expuestos por la Administración para dar fundamento a la decisión aparecen adecuadamente desvirtuados en tanto que sobre la ausencia de capacidad no parece posible sustentar esta decisión en un análisis de un mes, nada más llegar al Servicio, sobre pacientes que no conocía, en las especialidades que no había llevado históricamente, y cuya trascendencia ha sido analizada en el dictamen pericial que aporta, cuando ha desarrollado sus funciones durante casi trece años sin que aparezca documentada incidencia alguna.

Parece desprenderse de las alegaciones de la Administración en apelación que podría tratarse de una situación que pudiera verse mediatizada por la posición anterior de Jefe de Servicio de su marido, pero ello tampoco daría cobertura a la misma si atendemos no sólo a que nada concreto se expone sino y muy especialmente que sigue sin documentarse en todo este tiempo que estuvo en el Servicio pues el Dr. Balbino dejó su puesto de Jefe de Servicio en el año 2014, siendo pues que hasta 2021 han transcurrido siete años aproximadamente sin que tampoco se aporte indicio alguno documental más allá de la mera afirmación o insinuación. De hecho, las afirmaciones del Dr. Avelino revelarían lo contrario.

A ello cabe añadir que la alegada incapacidad de adaptación o su falta de actualización o su desinterés en las nuevas tecnologías de la que hablan los testigos de la Administración constituyen una afirmación que no se documenta y que por si sola no muestra que esta actualización no sea posible, más allá del tiempo concreto que pueda ser necesario para ello.

La Administración no niega la existencia de Comités de Tumores, porque sólo niega su existencia en el caso de Comité de tumores hematológicos. Permitir que la actora pueda entrar en ellos no es igual a pertenecer a los mismos.

Ciertamente, la reunión que tuvo lugar en fechas próximas a la incorporación y cuya motivación, mostrar la preocupación por la llegada de la Dra. Ascension, con votación a mano alzada, no ha sido negada, es un indicio que permite, junto al resto de indicios que han sido puestos de relieve, apreciar una actuación desviada. De hecho, no se niega adecuadamente que la actora no se hallara supervisada especialmente por el actual Jefe de Servicio, pues hablar de control "de pares" es algo distinto a esa supervisión específica y que no aparece que se haya ejercido sobre otro profesional, o que efectivamente no se le ha dado un trato igual al resto de facultativos en su posición, de tal manera que no ha tratado ningún tumor específicamente, ni tiene agenda propia, lo que recoge precisamente como contenido de la reunión la testifical de la Dra. Emma, que asistió a la reunión y que fue una de las testigos propuestas por la recurrente en instancia, de tal manera que la sentencia de instancia, tras escuchar con inmediación a los diferentes testigos que han sido propuestos, y la pericial, ha valorado en su conjunto las distintas prueba aportadas.

Procede pues por todo lo expuesto la desestimación de la presente apelación.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 y 2 de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente