Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 126/2023 de 24 de enero del 2025

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la Orden de la Consejería de Sanidad estimatoria parcial de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por el Sr. Basilio con ocasión de la cirugía de reparación de aneurisma de la arteria poplítea izquierda realizada el día 29 de mayo de 2017 en el Complejo Asistencial Universitario de León.

En la Orden impugnada, por un lado, se niega la existencia de infracción de la lex en la indicación y ejecución de la intervención quirúrgica y en el seguimiento posterior de sus dolencias, y, por otro, se aprecia que se ha vulnerado la lex artis ad hoc al haberse incumplido el deber de informar al paciente sobre el procedimiento quirúrgico a que iba a someterse , así como de sus posibles riesgos y consecuencias, ya que no figura la firma del paciente en el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica de reparación del aneurisma que figura en la Historia Clínica ni se han encontrado datos que permitan deducir que el paciente fue suficientemente informado de los riesgos y alternativas de dicha intervención; por esta infracción se reconoce una indemnización de 5.000 euros, cantidad que se considera actualizada a la fecha de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo.

En la demanda origen de este recurso, tras narrar los hechos acontecidos, se concluye que concurren todos los requisitos previstos legalmente para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración; se argumenta que el día 29 de mayo de 2017 el Sr. Basilio fue intervenido quirúrgicamente, con resección quirúrgica de aneurisma izquierdo e interposición de by-pass corto de PTFE, y que prácticamente desde el mismo instante de la operación manifestó a los profesionales que le asistían los dolores y padecimientos que le aquejaban, sin que fuera diagnosticado de neuralgia de ciático poplíteo externo incapacitante hasta el 15 de marzo de 2019, y a pesar de existir síntomas claros desde el primer instante, y sin que, además, se haya prescrito tratamiento alguno sobre la alodinia que fue diagnosticada en otro hospital. Junto a ello considera insuficiente la indemnización reconocida en la resolución impugnada por la falta de consentimiento informado previo a la intervención.

Por todo ello reclama una indemnización de 120.835,08 euros que desglosa en los siguientes conceptos (valorados conforme al baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación): 34.240,08 euros por secuelas: lesión incompleta del nervio peroneo común (10 puntos), rodilla dolorosa ( 6 puntos), trastorno del humor/trastorno depresivo postraumático (6 puntos) y perjuicio estético moderado por cojera (7 puntos); 40.000 euros por daños morales complementarios por perjuicio psico físico, orgánico y sensorial y 46.595 euros por perjuicio personal particular por perdida temporal de calidad de vida (25 días de hospitalización, y 860 días impeditivos de carácter moderado). A ello añade 60.000 euros por la falta del consentimiento informado por el que la Administración ha reconocido una indemnización de 5.000 euros.

Frente a dicha pretensión la Administración demandada se ha opuesto sosteniendo que no ha existido mala praxis. La compañía aseguradora también se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

TERCERO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO. - Hechos que resultan de las actuaciones y de los que partimos para la resolución de la controversia.

.- Don Basilio, el día 10 de febrero de 2017, fue diagnosticado de aneurisma poplíteo izquierdo asintomático como hallazgo casual en el transcurso de una valoración ecográfica de valoración de varices venosas de miembro inferior izquierdo, ya conocidas y objeto de intervención quirúrgica en los años previos (safenectomía) en el miembro derecho sin incidencias.

Ante el hallazgo y de forma programada ingresa en el Servicio de Cirugía Vascular del

Hospital de León el 16 de mayo de 2017 para la realización de una arteriografía diagnóstica realizada sin incidencias el 17 de mayo con confirmación de aneurisma de arteria poplítea de 2,8 centímetros. Se indica la resección quirúrgica del mismo mediante aneurismorrafia por vía posterior.

.- EI 28 de mayo de 2017 ingresa para la intervención quirúrgica programada que se realiza el 29 de mayo con resección quirúrgica del aneurisma y by-pass sin incidencias descritas. En el parte de la descripción quirúrgica se describe cómo se manipula el nervio tibial posterior con el fin de separarlo de la arteria poplítea objeto de la intervención quirúrgica.

.- En los días inmediatamente posteriores a la intervención se mantienen presentes los pulsos arteriales pedios y no se registra ninguna otra incidencia o dolor referido por el paciente. Se procedió al alta domiciliaria el 1 de junio de 2017 con cita para retirada de suturas y cita de revisión clínica por parte de Cirugía Vascular en un mínimo de 2 meses.

.- El 1 de agosto de 2017 el paciente acude a revisión a la consulta de Cirugía Vascular haciendo referencia a dolor en cara externa del pie. Se anota pulsos distales positivos y se cita para eco Doppler de control en diciembre de 2017.

.- Revisado en consulta el 15 de diciembre de 2017 el paciente refiere dolor en rodilla izquierda y claudicación (necesidad de parar de caminar) a unos 600 metros. Se procede entonces con interconsulta a Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT) para descartar patología traumatológica que justifique los síntomas referidos por el paciente.

En consulta de traumatología, en enero de 2018, se piden pruebas complementarias: radiografías de columna y cadera, resonancia de rodilla izquierda y electromiograma de los nervios de la extremidad que resultan todas normales.

.- EI 18 de junio de 2018 en Cirugía Vascular realiza estudio ecográfico del hueco poplíteo con informe de by-pass permeable al flujo sanguíneo. Ante la persistencia del dolor y dificultad para caminar y subir escaleras y que el paciente refiere un dolor marcado en la región gemelar cuando está de pie parado se solicita interconsulta al servicio de rehabilitación.

En agosto de 2018 es visto en rehabilitación y diagnosticado de tendinopatía del gemelo izquierdo pautándose tratamiento mediante ejercicios de fisioterapia que el paciente realiza durante el mes de octubre.

.- EI 5 de noviembre del mismo año es revisado en consulta de Cirugía Vascular que objetiva edema/inflamación de la rodilla sin signos de infección. Este edema impide la flexión de la rodilla. Se solicitan interconsultas a la Unidad del Dolor y a Psiquiatría por sospecha de dolor neuropático a nivel de territorio de ciático poplíteo externo. El 13 de noviembre es valorado por psiquiatría que diagnostica trastorno adaptativo y el 3 de diciembre en la Unidad del Dolor donde se diagnostica de lesión del nervio ciático y se prescribió Qutenza en zona de dolor.

.- El 21 de diciembre de 2018, tras las citadas interconsultas, el paciente fue revisado por el Servicio de Cirugía Vascular. Se diagnostico entonces dolor de tipo neuropático por lesión del nervio ciático. Se solicito ecografía de partes blandas que se realiza el 7 de diciembre y se informa el 9 de enero de 2019 con signos de engrosamiento del nervio ciático poplíteo externo sin comprensión evidente.

.- El 13 de marzo de 2019 en consulta con Cirugía Vascular se constato que el paciente continuaba con neuralgia e injerto permeable. Se solicita RNM que se realiza el 17 de abril de 2019 con hallazgo de cicatriz fibrótica que envuelve al nervio ciático-poplíteo.

.- El 30 de abril de 2019 en consulta de la Unidad del Dolor, el paciente continuaba con dolor en cicatriz, se anota que el paciente no quería infiltración por el momento. En las revisiones de mayo y junio se anoto que el paciente seguía igual, ajustando tratamiento.

.- El 2 de septiembre de 2019 el paciente fue revisado nuevamente en consulta de la Unidad del Dolor con diagnostico de neuralgia del nervio ciático y ciático poplíteo interno izquierdo postquirúrgico. Los facultativos propusieron realizar una infiltración del nervio ciático pero el paciente declino este tratamiento.

.-El 21 de enero de 2020, el paciente acude de forma privada al Hospital San Juan de Dios de León, donde se realizó nuevo electromiograma con resultado de normalidad en los nervios registrados (tibial, peroneal y sural izquierdos) y patrón neurógeno leve-moderado de los territorios correspondientes a las raíces L5 y S1 izquierdas.

.-El 27 de enero volvió a ser revisado por la Unidad del Dolor del CAULE, donde pudo constatarse que el dolor neuropático era soportable y que presentaba ligera alodinia. También se apreciaron contracturas del gemelo que provocaban leve cojera. Se propone tratamiento con radiofrecuencia pulsada en los ganglios de las raíces nerviosas que el paciente acepta y firma consentimiento.

.-El 28 de febrero de 2020, el paciente acude a consulta de rehabilitación del Hospital San Juan de Dios. Se emitió un informe con el juicio diagnóstico de alodinia en territorio nervio peroneal, tibial y sural. No consta que se pautase tratamiento.

.- A raíz del confinamiento el paciente paso dos consultas telefónicas, una de cirugía vascular el 27 de marzo de 2020 y otra en la unidad del dolor, el 19 de mayo de 2020, en la que el paciente manifestó que se encontraba mejor, con menos dolor, y que no deseaba someterse al tratamiento propuesto. Se pauto mantenimiento de medicación solo con un antidepresivo.

.- El 19 de junio de 2020 acudió a consulta con el Servicio de Cirugía Vascular donde se consignó que el paciente continuaba con dolores de tipo neuralgia pero que ahora podía caminar durante una hora seguida sin problemas.

QUINTO. - Postura de las partes y análisis de la asistencia sanitaria prestada al recurrente. Informes periciales.

La parte recurrente interesa la estimación de su recurso con anulación de la resolución impugnada y con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos referidos en el suplico de su escrito de demanda.

En apoyo de su pretensión, tras exponer los antecedentes fácticos que considera de interés, y con base en los informes médicos elaborados a su instancia, alega la concurrencia de los requisitos o presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En esencia, la parte recurrente sostiene que existió un retraso en el diagnóstico de la neuropatía del nervio poplíteo que le afecta, y que deriva de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, y que, además, no fue tratado debidamente de la alodinia que fue diagnosticado en el Hospital San Juan de Dios. A ello añade la insuficiencia de la indemnización que ha sido reconocida en la resolución impugnada por falta de consentimiento previo a la intervención.

En apoyo de su demanda aporta diversos informes periciales.

En relación con la vulneración de la lex artis incorpora el realizado por el Dr. D. Efrain, médico especialista en Cirugía Vascular y el realizado por el Dr. Luis Andrés, especialista en Anestesiología, Reanimación y Tratamiento del Dolor.

Ambos informes han sido objeto de aclaración en presencia judicial y de las partes.

En el primero de ello el perito informa/concluye, en esencia, lo siguiente:

"El diagnóstico clínico de sospecha dados los síntomas del paciente, es una neuropatía del nervio ciático poplíteo (lesión nerviosa que compromete su función, tanto a nivel sensitivo como motor), no se aprecia alternativa diagnóstica en las pruebas complementarias posteriores (eco Doppler, resonancia magnética nuclear ni electromiograma) que justifiquen las molestias. Dicho diagnóstico clínico de sospecha es emitido por el propio servicio de cirugía vascular que intervino al paciente en su revisión de Marzo de 2019, siendo ratificado como diagnóstico de confirmación por la unidad del dolor del área sanitaria a la que pertenece el paciente en Enero de 2020 (Dra. Daniela) así como el Dr. Jose Carlos, especialista de Medicina Física y Rehabilitacion en febrero de 2020. A consecuencia de la sintomatología referida, el paciente ha sido incluido en lista de espera para terapéutica específica de su diagnóstico de certeza mediante una ablación por radiofrecuencia de raíces espinales el mismo mes de Enero de 2020.

Es evidente la relación temporal entre la cirugía realizada en la región poplítea del paciente el 29 de mayo de 2017 y la posterior aparición de los síntomas en esta en Agosto del mismo año. Tanto el diagnóstico como la indicación de la cirugíadel paciente se ajustan a los criterios recogidos en las guías clínicasal respecto. Hay que remarcar que la técnica quirúrgica descrita se ajusta a los estándares.Del mismo modo es digno de mención, que como se explica en la bibliografía referida (1), el abordaje empleadoen la intervención a través de la cara posterior de la fosa poplítea presenta unas indicaciones que se adecúan al caso concreto del pacientepero a su vez asocia una serie de complicaciones, de las cuales la lesión nerviosa se encuentra entre las más frecuentes. La relación anatómica de cercanía entre la arteria a tratar y el nervio lesionado (ver imagen adjunta) en caso del paciente, explica que durante la compresión o traumatismo del mismo que pueden desembocar en la posterior secuela. Dicha lesión nerviosa no es identificable durante la intervención de forma rutinaria.

Dicho esto hay que mencionar que en la ecografía del 10 de Enero de 2019 se menciona una reacción fibrótica alrededor del nervio Ciático poplíteo externo. Dicha reacción fibrótica podría del mismo modo estar en relación a los síntomas referidos por el paciente y hace fibrosis se produce en repuesta a un proceso cicatricial o inflamatorio en respuesta a una lesión tisular".

Por su parte el Doctor Luis Andrés concluye:

Los cuadros de neuropatíason cuadros clínicos con una sintomatología muy específica asociados principalmente a procesos traumáticos o quirúrgicos de las extremidades. Esta patología,aunque de escasa incidencia, no es extraña en procesos traumatológicos(...)EI diagnóstico precoz de esta condición médica es vital para un tratamiento temprano y una recuperación funcional favorable (...).

(...)el paciente presentaba signos y síntomas inequívocos de una neuropatía en el contexto de la cirugía de resección quirúrgica de aneurisma poplíteo yby-pass donde se especifica la manipulación del nervio tibial posterior, aunque dentro del normal desarrollo de la técnica quirúrgica.Las pruebas complementarias no son definitivas para el diagnóstico de neuropatía pero sí son hallazgos que refuerzan una orientación o sospecha diagnóstica. La evolución clínica del paciente ha sido, y está siendo, normal para este tipo de patologías cuando han tenido un inusitado retraso a pesar de la claridad de los síntomas referidos y recogidos en la historia clínica.

(...)en este caso en concreto tanto Cirugía Ortopédica y Traumatología como más tarde el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación no aportaron ninguna orientación diagnóstica en sus valoraciones, retrasando aún más un correcto abordaje que ofreciera la oportunidad de una recuperación funcional completa al paciente.

EI carácter clínico de la neuropatía o dolor neuropático hace indispensable que el diagnóstico esté basado en la exploración y entrevista con el paciente, es decir, no existe posibilidad de un diagnóstico objetivo basado en pruebas complementarias como un informe de anatomía patológica o una prueba de imagen. Este diagnóstico clínico, aun no basado en pruebas complementarias, no imposibilita que sea un diagnóstico de CERTEZA.

(...)parece razonable pensar que el cuadro de neuropatía con dolor neuropático y déficit motor es derivado de la manipulación quirúrgica del nervio ciático-poplíteo por parte del Servicio de Cirugía Vascular el 29 de Mayo de 2017.

Destacar que la alodinia presente en el último informe aportado por el interesado, fechado el 28 de febrero de 2020, es un síntoma clave para el diagnóstico de dolor neuropático ya que es específico y dota de un carácter de gravedad al cuadro. Es decir, la alodinia se relaciona únicamente y exclusivamente con una alteración del funcionamiento de un nervio, en este caso de probable origen postquirúrgico."

Frente a la reclamación actora la compañía de seguros ha aportado el informe pericial emitido por el Doctor Juan Antonio, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular (que ha realizado un informe en el expediente administrativo firmado el 3 de julio de 2021 y otro en el recurso contencioso firmado el 24 de enero de 2024) y el realizado por la Doctora Doña María, Facultativo especialista en Anestesiología, Reanimación y Terapéutica del Dolor, que también han sido objeto de ratificación a presencia judicial y de las partes.

El Doctor Juan Antonio informa: .- respecto de la intervención, que su indicación es correcta, el estudio preoperatorio y duración son correctos, la elección de la técnica es adecuada y su ejecución también. El nervio no se dañó en la cirugía. Se manipulo durante la cirugía (se diseco, se aisló y se apartó) precisamente para no lesionarlo.

.- en cuanto al evolutivo clínico, que el paciente comienza con síntomas de daño neurológico LEVE, de forma lenta y progresiva. Un electromiograma y una resonancia realizadas un año después de la intervención no evidenciaron daño neurológico no siendo, hasta dos años después de la intervención, en 2019, cuando la Unidad del Dolor pide dos pruebas que detectan afectación del nervio ciático.

.- concluye que lo que ha ocurrido es una afectación de ramas del nervio ciático lenta, progresiva y de carácter leve, secundaria a la fase de fibrosis cicatricial de la zona operada; estas lesiones no suelen tener un tratamiento curativo.

Y en el informe de la Doctora Sra. María, la perito concluye:

1.(...) no puedo considerar haya existido mala praxis o una praxis/cuidados/seguimiento deficiente por parte de los especialistas que intervinieron en el mismo. Se estudiaron los signos y síntomas del paciente, se fue derivando a los diferentes especialistas una vez se iban descartando patologías orgánicas y tras no encontrar lesión tisular objetivable, se derivó a la Unidad del Dolor para tratamiento paliativo del proceso funcional que presentaba el paciente (donde se volvió a estudiar con pruebas de imagen y se propusieron los posibles tratamientos correspondientes a dicha sintomatología).

2. No considero existiera una pérdida de oportunidad ya que en las alteraciones de la sensibilidad no se conoce que exista tratamiento curativo (ni inmediato ni tardío), y sí se prestó tratamiento paliativo en contra de lo que manifiestan en la demanda.

3. La alodinia es un concepto médico descriptivo sobre las características de un síntoma (...)

4. Las pruebas electromiografías realizadas NO incluyen alteraciones en la conducción motora del impulso nervioso. El resultado de la primera EMG es normal (y de haber existido, ya debería haber evidenciado lesión axonal), y resulta leve en la EMG realizada en 2021, dependiente de las raíces dorsales L5-S1 de la médula espinal (no a nivel muscular periférico).

5. El tratamiento del dolor crónico parte de un diagnóstico clínico de las causas que están produciendo el dolor en cuanto a las vías nerviosas intervinientes en su producción, y se centra en procedimientos que tienen como finalidad regularizar los sistemas de transmisión del dolor, que pueden ir desde tratamiento farmacológico, pasando por radiofrecuencia hasta bloqueos nerviosos. Añadido a estos tratamientos, en función del tipo de unidad pueden apoyarse también en cambios en el estilo de vida, actividad física y cuidados psíquicos.

6. Las unidades del Dolor son unidades especializadas en el diagnóstico y el tratamiento del dolor(...)

7. El paciente recibió el seguimiento adecuado, se realizaron las pruebas diagnósticas pertinentes, y ante la falta de resultados en dichas pruebas a pesar de los síntomas narrados por el paciente, se deriva a la unidad del dolor. En dicha consulta se pauta tratamiento médico oral (Tryptizol, Topamax, Brintellix...) y tratamiento cutáneo (Qutenza).

8. (...)el paciente rechaza la radiofrecuencia.

9. (...)se desconoce un tratamiento curativo para las alteraciones de la sensibilidad cutánea. Sí hay tratamientos paliativos para tratar estos síntomas, que son los que precisamente se ofertaron en la Unidad del Dolor. Estos tratamientos pueden disminuir los síntomas, pero no los hacen desaparecer.

10. En el informe pericial del Dr. Luis Andrés, se menciona alteraciones en la conducción nerviosa tributarios de las raíces L5-S1 en relación a una prueba EMG en centro privado. Estas alteraciones se relacionan con frecuencia a procesos osteodegenerativos a nivel de la columna vertebral (como ya se manifestó existía en la radiografía realizada en el preoperatorio de 2013). Proceso degenerativo que no hace más que evolucionar con el paso de los años y se ve acelerado por la presencia obesidad y/o tabaquismo.

11. En dicho informe también menciona que el diagnóstico de neuralgia es clínico, y que el resultado de las pruebas de conducción nerviosa es orientativos. Sin embargo, en la bibliografía médica publicada se refleja con claridad que una lesión axonal se manifiesta en las pruebas electrofisiológicas.

12. Una fibrosis cicatricial (crecimiento excesivo de tejido conectivo) en el contexto de una cirugía en territorio cercano no permite inferir de modo directo una lesión/sección de un nervio, mucho menos sin la evidencia clínica, ni pruebas funcionales, ni pruebas de imagen. Esta fibrosis forma parte de la cicatrización normal de los tejidos.

13. El paciente no acude (ni avisa) a varias citas programadas/revisiones de múltiples especialidades (cirugía general, Urología, neurología, otorrinolaringología, traumatología), durante años consecutivos.?

SEXTO.- No apreciación de concurrencia de infracción de la lex artis en la indicación, practica y seguimiento de la intervención quirúrgica. Desestimación de la demanda en este apartado.

Ninguna infracción de la lex artis ha quedado acreditada en la ejecución de la intervención quirúrgica de reparación del aneurisma de la arteria poplítea izquierda que de modo correcto le fue diagnosticado al paciente, Sr. Basilio. El abordaje posterior es correcto y se ajustó a la lex artis, se manipulo el nervio tibial posterior con el fin de separarlo de la arteria poplítea objeto de la intervención quirúrgica, proceder que entra dentro de la técnica quirúrgica habitual y sujeta a la lex artis (ninguno de los informes periciales obrantes en autos concluye en sentido contrario).

Por tanto la cuestión se centra en la asistencia sanitaria posterior a la intervención en el tratamiento, seguimiento y diagnóstico del dolor neuropático sufrido por el paciente a raíz de la intervención.

Respecto de esta cuestión también existe conformidad pericial al informar que el dolor neuropático es muy complejo, siendo un dolor derivado de la alteración en alguna estructura nerviosa, su diagnóstico es en general clínico sirviendo las pruebas complementarias para apoyar, en su caso, la sospecha clínica basada en los síntomas del paciente.

En el supuesto de autos tras la intervención quirúrgica y ante la clínica de dolor manifestada por el paciente en las revisiones de agosto y diciembre de 2017 se realizaron interconsultas con el servicio de rehabilitación que, tras las pruebas oportunas, concluyo en la inexistencia de causa traumatológica que justificara los síntomas. Al persistir la clínica el paciente es derivado al servicio de Rehabilitación donde se indicaron ejercicios de fisioterapia. En consulta de noviembre de 2018 al apreciar inflamación en la cicatriz quirúrgica el paciente es derivado a la Unidad del dolor siendo el motivo de consulta la sospecha de dolor neuropático a nivel de territorio de ciático poplíteo externo. También fue derivado al servicio de psiquiatría. Ya en la unidad del dolor se realizan más pruebas y se alcanza el diagnostico de dolor de tipo neuropático por lesión del nervio ciático instaurándose tratamiento con Qutenza.

Por tanto desde que el paciente manifestó clínica de dolor los servicios sanitarios han realizado un seguimiento continuo del paciente y se han realizado interconsultas con la finalidad de encontrar el origen de sus dolencias. En el informe aportado con la demanda elaborado por el Doctor Sr. Luis Andrés se habla de la existencia de un "inusitado" retraso en el diagnóstico de la neuropatía padecida por el paciente que "presentaba signos y síntomas inequívocos de una neuropatía" pero en dicho informe no se especifica ni a que síntomas se refiere ni, lo que es más importante, el momento temporal de su aparición. Se indica también en el mismo informe que las consultas a otros servicios por parte de Cirugía vascular retrasaron un correcto abordaje del paciente sin embargo, estimamos, que dichas interconsultas en ningún caso cabe calificarlas de irrelevantes o innecesarias ya que aunque es cierto que no aportaron ninguna orientación diagnostica si sirvieron para descartar otras patologías que pudieran causar los padecimientos del paciente. Como se indica en dicho informe el carácter clínico del dolor neuropático hace indispensable que el diagnostico este basado en la exploración y entrevista del paciente por lo que -consideramos nosotros- las pruebas diagnósticas realizadas en otros servicios en modo alguno pueden calificarse de inútiles o de pérdida de tiempo ya que las mismas estaban realizadas con la patología descrita y su resultado negativo sirvió para descartar posibles causas de la misma.

Junto a ello debemos destacar que la alodinia -síntoma clave para el diagnóstico de dolor neuropático- no aparece hasta febrero del año 2020 cuando el paciente ya estaba correctamente diagnosticado y siendo debidamente tratado de sus dolencias tal y como hemos reflejado en los hechos relatados más arriba.

Por otro lado el paciente fue tratado del dolor en el momento en el que fue diagnosticado de dolor neuropático mediante parches e infiltraciones que fueron rechazadas.

Por todo lo expuesto este apartado del recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Indemnización procedente por falta de consentimiento informado.

En la resolución impugnada se reconoce una indemnización de 5.000 euros ante la ausencia de información al actor sobre los riesgos de la intervención a la que iba a someterse; indemnización que la recurrente estima insuficiente reclamando 60.000 euros.

A este respecto debe decirse que el dolor neuropático que padece el recurrente es una complicación de la intervención quirúrgica a la que fue sometido para solucionar el aneurisma que fue diagnosticado.

Así las cosas, debemos recordar que el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: "El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles".

En el mismo sentido el artículo 8 de esa misma Ley dice: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso."

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: "La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

El artículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

En el presente caso, tal y como consta en la resolución recurrida, obra en el expediente administrativo el consentimiento informado relativo a la intervención pero el mismo se encuentra incompleto. Aunque está fechado y firmado por el cirujano, no aparece reflejada la firma del paciente, ni consta una descripción de los posibles riesgos inherentes a este tipo de intervención. Tampoco se desprende de la historia clínica examinada que el paciente hubiese sido informado de forma verbal sobre las posibles complicaciones y alternativas a la intervención.

En torno a esta cuestión nos parece oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, recurso 3935/2019 (ECLI:ES:TS:2021:550) que fija como doctrina que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis, que revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Dicha sentencia recuerda que así ha venido declarándolo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y cita la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

La falta de consentimiento informado constituye pues un daño que debe ser indemnizado.

La citada Sentencia de 4 de febrero de 2021 a propósito de esta cuestión dice: << "En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.">>.

Lo que debe indemnizarse es el daño moral que trae causa del incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes legales de informar de los riesgos de la intervención.

De conformidad con lo expuesto y a fin y efecto de fijar la indemnización procedente hay que tener en cuenta que está acreditado que la intervención era la adecuada para la patología que presentaba D. Basilio y, por otro lado, tampoco consta que hubiese otras alternativas, por lo que fijamos en 20.000 euros la cantidad procedente como indemnización, cantidad ya actualizada por lo que no procede los intereses que se reclaman, sin perjuicio de los intereses procesales en los términos que resultan de la Ley de la Jurisdicción; cantidad de la que deben descontarse los 5.000 euros reconocidos ya por la Administración.

OCTAVO. Estimación parcial.

Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,