Sentencia Contencioso-Administrativo 871/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 339/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la representación de don Carlos Antonio se impugna, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de 26 de enero de 2023 del Consejero de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria.

Del estudio del expediente administrativo se desprende lo siguiente:

El recurrente sufrió una caída el día 13 de junio de 2019, acudiendo al Hospital Universitario de Cabueñes donde es diagnosticado de traumatismo sobre hombro izquierdo con resultado de fractura-luxación de la extremidad proximal húmero izquierdo. Se procede a su manipulación bajo sedación en quirófano de forma urgente el propio 13 de junio con posterior ingreso, donde después de ser valorado se decide iq consistente en hemiartroplasia), que se realiza el 18 de junio. Es alta hospitalaria el día 20.06.2019 con hematoma postquirúrgico asociado a la prótesis y buen estado neurovascular. El día 4 de julio, tras ser visto en su Mutua es derivado al servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes por dolor y equimosis, realizándose diagnóstico por imagen sin señalar deficiencias en la prótesis ni signos de infección de la herida quirúgica y correcto control de hemograma (10.5). Se le pauta tratamiento para el dolor. El día 11 de julio es valorado en consultas externas del servicio de traumatología con indicación de inicio de la movilización del hombro. El día 22 de julio es nuevamente derivado al hospital de Cabueñes por la Mutua por cuadro de dolor cervico-dorsal de 72 horas de evolución, dolor y edema en miembro superior-izquierdo con limitación de movilidad en los denos que mantienes buen relleno y temperatura distal con buen control de hemograma (10.6). Se le realiza RX columna cervical, dorsal y de hombro asi como TC de tórax que indica: voluminosa colección densa, compatible con hematoma rodeando la articulación glenohumeral a la prótesis humeral que se extiende por forma más llamativa hacia región maxilar, desplazando el paquete vasculonervioso inferiormente. Es ingresado con diagnóstico de hematoma severo. Se aprecia disminución motora completa del plexo braquial. El 23 de julio suscribe consentimiento informado y el 24 de julio se realiza iq consistente en desbridamiento quirúrgico, objetivándose a la par lesión de la arteria axilar. En ese momento interviene el servicio de cirugía vascual realizando endoprótesis axilar y stem autoexpandible subclavio en miembro superior izquierdo. Posteriormente, realiza diversas consultas de seguimiento: en la EMG del 5 de agosto de 2019 se determinan signos de axontomesis muy severo del plexo braquial izquierdo (panplexo) con afectación principal del plexo superior. La última consulta de traumatología con EMG de control el 14 de febrero de 2020 con clara mejoría de los parámetros EMG-ENG de la extremidad superior izquierda de claro predominio en territorio distal y en troncos medio e inferior, expresada por una marcada desaparición de la actividad de denervación aguda y aparición de numerosos signos de reinervación. En el tronco superior, la mejoría es discreta persistiendo una afectación axonal severa, de predominio en el deltoides izquierdo. Último EMG solicitado por el Servicio de Rehabilitación es en fecha 21 de enero de 2021 donde a la exploración neurofisiológica muestra signos de afectación axonal crónica del plexo braquial izquierdo en grado moderado-severo para los troncos superior e inferior donde persiste actividad de denegación y en grado leve para el tronco medio.

La resolución administrativa que desestima la reclamación y que se combate en esta sede jurisdiccional resuelve en sentido negativa al apreciar de una parte prescripción de la reclamación y de otra, y en cuanto al fondo, ser la praxis médica ajustada a la lex artis.

SEGUNDO.-En el escrito rector de demanda, la recurrente imputa una mala práxis con quiebra de la lex artis, sobre todo en relación a la asistencia del 4 de julio donde los facultativos ya deberían haber sospechado de una lesión arterial tanto por el diagnóstico como por los antecedentes del recurrente. Imputa falta de consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica del 18 de junio y finalmente invoca las teorías de la pérdida de oportunidad y del daño desproporcionado.

TERCERO.-Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, invocando en primer término prescripción y en cuanto al fondo interesa la desestimación al entender que la actuación médica fue ajustada a la lex artis.

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Bilbao compañía de Seguros, alegando prescripción y señalando que la técnica empleada fue la correcta y remitiéndose igualmente al consentimiento informado.

CUARTO.-Expuesto lo que antecede, debemos principiar señalando como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.-Prioritario será que la Sala resuelva en relación a la prescripción alegada por ambas demandadas, debemos señalar que El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, al igual que establecía el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala: "El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo se empezará a computar desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Debe recordarse que el Tribunal Supremo (por todas sentencia de 1 de diciembre de 2008), viene reiterando, de una parte, que la prescripción como limitación de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista por tratarse de una institución que, por hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo; y de otra parte, que el artículo 67.1 de la citada Ley 39/2015, expresa el principio de la "actio nata", impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el "dies a quo", respecto de lo cual la sentencia citada señala que "daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008) y frente a los que caben reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar complicaciones en la salud o la de obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que los daños se han manifestado en todo su alcance sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 21 de junio de 2007).

Así las cosas, consideramos que no es correcto el dies a quo que fijan las demandadas sino que éste ha de situarse, como hemos dejado expuesto en el FJ Primero, en el informe de la EMG solicitado por el Servicio de Rehabilitación en febrero de 2021 donde ya se establece la cronicidad de la afectación. Y siendo este el término inicial de cómputo y presentada la reclamación el 13 de diciembre de 2021, es llano que no concurre la prescripción

QUINTO.-Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta, como ya hemos dicho lo imputado por la recurrente es una mala praxis sobre todo en la asistencia del 4 de julio donde debería haberse sospechado de la existencia de la lesión arterial.

Como principal material probatorio contamos en autos con tres periciales, de las que conviene trascribir, sin perjuicio de la valoración probatoria que infra realizaremos, sus conclusiones:

El perito de la recurrente, Dr. Oscar traumatólogo señala: 1) Se trata de un paciente de 69 años que sufre caída de su altura en fecha 13/06/2019, produciéndose fractura de extremidad proximal de húmero izquierdo en 4 fragmentos, con luxación de la misma, por cuyo motivo es tratado mediante reducción de la luxación y posterior implante mediante hemiartroplastia en fecha 18/06/2019 y alta el 21/06/2019.

2) Al alta en fecha 21/06/2019 se constata importante hematoma en dicha zona y edema de toda la extremidad superior izquierda.

3) Vuelve a acudir al Hospital de Cabueñes, enviado por su Mutua de Accidentes, en fecha 04/07/2019, por agudización del dolor del hombro izquierdo, le hacen radiografías que constatan hemiartroplastia normoposicionada, aún así achacan el dolor a la hermiartroplastia y sólo le añaden analgesia.

4) En fecha 22/07/2019 su Mutua de Accidentes de nuevo le envía al Hospital de Cabueñes, donde ante el dolor intenso en zona cervicotorácica e importante aumento de D- dímero (5000) le descartan TEPA mediante TAC y, sin embargo, diagnostican importante hematoma alrededor de la extremidad proximal del húmero izquierdo (y hemiartroplastia) que llega incluso hasta región axilar, desplazando el paquete vascular. Constatan igualmente paresia total de dicha extremidad superior (dedos, muñeca y codo) como consecuencia de la lesión pamplexo braquial izquierdo como consecuencia de la presión sobre dicho plexo nervioso por el hematoma, paresia que el paciente les refiere que ya la viene sufriendo con aumento paulatino de su intensidad desde el postoperatorio.

Resaltar igualmente que la Hb de fecha 04/07/2019 era de 10.5 y la de fecha 23/07/2019 de 10.6. (en fecha 23/07/2019 tenemos el hematoma aludido y compresivo sobre plexo braquial, no hay motivo, por la misma cifra de Hb, descartar la existencia de hematoma compresivo sobre plexo braquial a fecha 04/07/2019).

5) Como consecuencia de lo dicho anteriormente le realizan cirugía a los 2 días del ingreso (24/07/2019), con apertura para extraer el hematoma que comprimía el plexo braquial y, en el mismo acto quirúrgico, cirugía vascular para endoprótesis en la 3a porción de la arteria axilar (que es donde encuentran la lesión) y stent en la estenosis que porta el paciente en arteria subclavia.

6) Con posterioridad inicia la rehabilitación de la grave lesión ha adquirido del plexo braquial izquierdo fruto de la presión mantenida sobre el mismo, posiblemente ya desde el post opereratorio inmediato de la fractura con hemiartroplastia, agudizada en fecha 04/07/2019 (como lo justificaba la intensificación del dolor) y agudización definitiva el 22/07/2019, por el hematoma fruto de la lesión que por dicho traumatismo de 13/06/2019 y el tratamiento posterior (reducción y hemiartroplastia) , fue aumentando de tamaño y , por ende , aumento de presión sobre dicho plexo.

Todo lo dicho en dichas 6 conclusiones se basaría en las siguientes conclusiones:

7) Se trata de un paciente de riesgo para lesión de arteria axilar, cuyos factores de riesgo se basan en:

a) Edad 69 años, con la consiguiente arteriosclerosis y rigidez vascular y mayor posibilidad de lesión de la arteria axilar.

b) Luxación, además de fractura proximal de húmero, con mayor posibilidad de lesión de arteria axilar por proximidad.

8) Las maniobras de reducción de la luxación son otro mecanismo de lesión de la arteria axilar.

9) Agudización del dolor no justificada por la prótesis (normoposicionada), debería haber hecho pensar en descartarla posible lesión vascular de la arteria axilar como posible causa de dicha intensificación del dolor en la visita realiza al Hospital de Cabueñes el 04/07/2019 (signo blando hematoma, puede que también paresia, aunque no consta en el informe).

Además, el hecho de haber sido remitido por la Mutua, y dado que la hemiartroplastia no justificaba dicha intensificación del dolor, debería haber sido otro motivo que les hiciera pensar en la posibilidad de dicha lesión de la arteria axilar.

1O) El hecho de que la paresia motora completa del plexo braquial que se constata en la visita al Hospital de Cabueñes de fecha 22/07/2019 que, según refería el paciente, era progresiva tras el postoperatorio de la hemiartroplastia, con sendas agudizaciones posteriores, el 04/07/2019 y el 22/07/2029, respalda la existencia de hematoma por escape sanguíneo desde la arteria axilar ya desde dichas fechas (y no considerarlo un simple hematoma postquirúrgico ), pues sólo el hematoma por lesión vascular justificaría pérdida paulatina de fuerza por compresión del plexo braquial cada vez más intensa da que el hematoma haya ido aumentando de volumen .

Lo dicho anteriormente se puede apoyar además, notas clínicas de fecha 21/06/2019:

o HINCHAZÓN LLAMATIVO HOMBRO IZQUIERDO, POR ENCIMA DE LA HERIDA QUIRÚRGICA.

o HEMATOMA IMPORTANTE CON EDEMA HASTA LOS DEDOS.

o Ambos datos podrían haber hecho pensar, ya al inicio postquirúrgico de la prótesis de hombro, el 21/06/2019, antes del alta hospitalaria, que no sólo era el estado postquirúrgico de la prótesis la causante del hematoma, s1no que pudiera haber un componente vascular asociado, máxime s1 tenemos én cuenta las circunstancias físicas inherentes al paciente (edad 69 años y antecedente de exfumador, ambos inherentes a la existencia de arteriosclerosis y factores de riesgo para lesión de la arteria axilar) que podría haber inducido igualmente a descartar lesión de dicha arteria.

12) La agudización del dolor de fecha 04/07/2019, dado que la hemiartroplastia seguía normoposicionada, debería haber hecho pensar en la posibilidad de sangrado vascular causante y, por ende, la posible lesión de arteria axilar, especialmente en este paciente, susceptible por su arteriosclerosis propia de su edad y de su antecedente de fumador.

13) La presencia de pulsos no descarta la lesión vascular (colaterales).

14) La 3a porción de la arteria axilar es la que más frecuentemente se lesiona debido a que aporta ramas arteriales que la hace inflexible y poco móvil y a que es zona común de formación de placas ateromatosas que le hace perder su elasticidad y aumentar su tendencia a desgarros de la íntima e incluso roturas. Como ha sido confirmado en este caso.

15) La lesión de la arteria axilar por fracturas de húmero proximal es una complicación grave que debe sospecharse en todo paciente con este tipo de fractura-luxación, y no se valoró dicha posibilidad cuando acudió al Hospital Universitario de Cabueñes en fecha 04/07/2019.

El diagnóstico de lesión vascular puede ser tardío y la presentación puede ser de una extremidad con pulsos conservados y relleno capilar menor de 2 segundos (La circulación colateral extensa puede mantener adecuada circulación distal a pesar de la oclusión completa de la arteria).

16) Las lesiones de la arteria axilar por traumatismos de baja energía en fracturas de húmero proximal suelen asociarse luxaciones del hombro con lesión de arteria subclavia o axilar (como fue este caso), favorecido por la pérdida de elasticidad y la areterosclerosis vascular.

1 7) La presentación clínica de la lesión de la arteria axilar incluye: 1) Dolor que persiste o se intensifica a pesar de la reducción y estabilización de la fractura (deberían haberlo tenido en cuenta en la visita en fecha 04/07/2019, valorando descartar lesión de arteria axilar), 2) Parálisis nerviosa de aparición diferida o tardía (como se entiende sucedió en este caso con el sufrimiento del plexo braquial por el hematoma a tensión por la lesión de la arteria axilar, que, aunque se pretende hacer ver como consecuencia sólo de los últimos 3 días, se entiende ya viene, como mínimo, desde el 04/07/2023, si no ya desde el postoperatorio temprano a fecha 21/06/2019, dando la pérdida de fuerza paulatina descrita por el paciente y que en ningún caso tuvieron en cuenta tanto al alta posquirúrgica de 21/06/2019 como en la revisión por agudización del dolor a fecha 04/07/2019, insisto, en paciente de riesgo a priori para dicha complicación . Téngase en cuenta , además , que la Hb tanto de 04/07/2019, como la de 18 días después, siguiente visita , de 22/07/2019, prácticamente sin cambios , es decir, dicho hematoma ha ido aumentando muy lentamente, y, posiblemente, bien desde la cirugía , bien desde la agudización del 04/07/2023, insisto, en paciente de riesgo (arterioscleroso ), con prótesis sin cambios, por ende, sin explicación para la agudización por el evolutivo propio de dicha prótesis, es decir, pensar en posible lesión de la arteria axilar y, por lo tanto estudios de imagen (TAC), pero buscando diagnóstico precoz para evitar las consecuencias que se propiciaron por la tardanza (importante lesión del plexo braquial).

18) En todos los .paciente con fracturas , luxaciones o fractura-luxación del humero proximal debe realizarse examen neurovascular minucioso tanto al ingreso como en el postoperatorio, siendo necesario alto índice de sospecha y ante cualquier indicio de compromiso vascular (signos blandos el hematoma persistente, que interpretaron sólo en relación con la cirugía de la hemiartroplastia , bien podría entenderse por lesión de arteria axilar, pudiendo haber solicitado ecografía Doppler para diagnóstico precoz).

19) El diagnóstico y tratamiento tempranos es la piedra angular del tratamiento exitoso e intentar no haya secuelas por lesión del plexo braquial como es este caso (lo cual no se cumplió, más si tenemos en cuenta que no sólo no se cumplió el laxo máximo de 8 horas para el tratamiento de extracción de dico hematoma, sino que estamos hablando de días, entiendo que no 3, sino 20 días desde el 04/07/2019, cuando tuvo la agudización del dolor sin relación con la hemiartroplastia, debiendo entonces haber valorado la posible lesión de arteria axilar, lo cual no fue valorado en ningún momento, salvo al final con importante agudización cervicodorsal que les obligó a descartar TEPA mediante TAC que fue el que, como hallazgo casual , y no dirigido pensando en tal posibilidad , les dio, por fin , el diagnóstico del hematoma por lesión de la arteria axilar)

También se aporta por la recurrente informe médico de valoración rendido conjuntamente por los Doctores Héctor y Emiliano, experto en valoración del daño corporal, donde se cuantifica conforme a Baremo la indemnización y que damos por reproducido

Por parte de la Seguros Bilbao se ha aportado pericial de los Drs Juan Francisco y Casimiro que concluyen en la falta de responsabilidad ni quiebra de la lex artis cuyo contenido damos por expresamente reproducido.

SEXTO.-Estando ante pericias en cierto modo contrapuestas, debemos partir señalando que la valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero cuando existen dos informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente.

Señalado lo anterior, tras valorar ponderada y contrapuestamente los informes periciales, la Sala debe señalar que el nudo gordiano de la presente Litis radica en si la asistencia prestada el día 4 de julio fue correcta, más concretamente si deberían haberse realizado otras pruebas y si debería haberse sospechado de la lesión arterial finalmente existente. Y la respuesta a este interrogante, entiende la Sala que debe ser negativa, esto es, que la asistencia fue correcta. Y ello sobre la base de la concordancia de las periciales de la demandada Seguros Bilbao con la documental médica obrante en el expediente administrativo, particularmente las notas de la asistencia prestada el día 4 de julio. Nótese que ese día no existen signos de infección de la herida quirúrgica y el control de hemograma es normal (10.5). Este hecho es de vital importancia pues si en ese momento existiera una indicación de lesión vascular debiera haberse reflejado en el hemograma, cosa que no ocurre. Por tanto, debemos señalar que nada hacía sospechar la lesión arterial tal y como ponen de manifiesto las periciales de la demandada. Item más, el día 11 de julio, esto es, una semana después de esta asistencia en consulta de traumatología se le indica el inicio de la movilización, por lo que todo parecía correcta y el dolor que presentaba el recurrente más bien indicaba que estaba asociado a la propia intervención quirúrgica que a la lesión que, a la postre se diagnosticó. Las afirmaciones del perito de la recurrente en relación a ser un paciente de riesgo por la edad y ser ex fumador no justifican la sospecha, sobre todo, repetimos, cuando el control de hemograma es normal. Razón por la cual no apreciamos mala praxis.

SÉPTIMO.-En segundo lugar, se argumenta inexistencia o deficiencia del consentimiento informado. No se comparte tal afirmación pues obra en el e.a consentimiento informado relativo a las complicaciones propias de la intervención de luxación, entre los que se incluyen las aquí presentadas.

Se alude igualmente a la pérdida de oportunidad. La pérdida de oportunidad se caracteriza por la privación de expectativas derivadas de la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Así se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008, RC 4776/2004, 24 de noviembre de 2009, RC 1592/2008, y 3 de julio de 2012, RC 6787/2010, entre otras muchas de sentido análogo. No apreciamos esta doctrina concurrente en el presente supuesto y ello en la medida en que, repetimos, la asistencia prestada el día 4 de julio fue correcta de acuerdo a los parámetros en aquel momento concurrentes, sin que hubiera indicios de sospecha de la lesión arterial, de tal modo que no se excluye esta doctrina sino también la de error de diagnóstico, que se basa en una retrosprectiva, pero sin apoyo en el momento de la asistencia.

Finalmente en cuanto al daño desproporcionado. La doctrina del daño desproporcionado ha sido elaborada jurisprudencialmente como un instrumento al que se recurre en determinadas ocasiones para demostrar la antijuridicidad del daño.

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la doctrina del daño desproporcionado, señalando lo siguiente:

"El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución".

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013), en los siguientes términos:

"la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado , por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño causado a la recurrente no puede integrarse en ese concepto porque no se trata de un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, además de que de la prueba pericial practicada y del propio consentimiento informado se desprende que la lesión arterial se presentaba como una opción posible y un riesgo propio de la intervención quirúrgica llevada a cabo.

Por todo cuanto se ha razonado, cumple desestimar el recurso interpuesto

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, dada la incertidumbre siempre ínsita en supuestos como el presente, donde existe el daño, la Sala declara no haber lugar a la imposición de costas.