Sentencia Contencioso-Administrativo 90/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 672/2023 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO:Es objeto de impugnación en autos la desestimación presunta de la solicitud en demanda de responsabilidad patrimonial presentada por S'Hostalet S.A. por la ocupación sin título de unos terrenos de su propiedad, terrenos cuya reversión era del todo impracticable.

Ese expediente de responsabilidad trae causa del mandato que fijó la Sentencia nº 18/2018 dictada por esta Sala el 15 de enero de 2018 en la apelación nº 287/2017 (ECLI:ES:TSJBAL:2018:19). Decíamos entonces:

QUINTO.Adentrándonos en el núcleo de la controversia, esto es, la existencia de una ocupación sin título de terrenos cuyo derecho de propiedad figura inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de "S'Hostalet S.A.", en una franja con extensión superficial de 1.576 m2, ocupación la cual la actora sitúa en el año 1987, cuando se ejecutó la rotonda de Portals, disponemos de los planos confeccionados por los peritos Sr. Roberto y Sr. Balbino (incluidos en el seno de las actuaciones del PO nº 814/2001), habiendo sido depuesta la ratificación del dictamen confeccionado -como perito judicialmente designado en el PO 814/2001)- por el Sr. Roberto en el presente litigio, sin que concurra causa alguna de abstención en el citado técnico que impida su actuación profesional en un recurso contencioso distinto (aunque estrechamente vinculado) de aquél para el que fue nombrado por insaculación.

En el Fundamento Cuarto de la Sentencia nº 685/2007 (PO nº 814/2001 ) se contiene una valoración probatoria acerca del derecho de propiedad de la entidad recurrente sobre los terrenos en cuestión y su ocupación por la Administración competente en materia de carreteras, apreciaciones las cuales no fueron combatidas en sede del recurso de casación, y que esta Sala debe mantener ante la existencia de, prácticamente, el mismo material probatorio en los autos procedentes del Juzgado a quo:

"QUART.- Qüestionada, també, la validesa de la petició des del punt de vista del fons, és a dir, la del títol legitimador i la inexistència real d'ocupació, cal a dir que dels documents incorporats a l'expedient administratiu i acompanyats amb la demanda i la prova practicada dins el període de prova, es dedueix que la recurrent era propietària del terrenys que conflueixen amb la carretera al punt marcat, - C-719, punt quilométric 10,500-. A la vegada la pericial judicial practicada pel Sr. Roberto i els plánols aixecats, amb els aclariments pertinents dins el ram de prova, així com la perícia de part, informada pel Sr. Balbino , incorporada aquesta dins l'expedient, es desprèn que hi ha una superficie ocupada d'uns 1.576 metres quadrats, i que, és més que evident, el fet que l'Administració va ocupar els terrenys sense la fixació del preu just com resulta de les documentals, en especial la certificació expedida per la Direcció Insular de Carreteres del Departament d'Obres Públiques del dia 14 de febrer de 2007, on es diu que no hi ha titol de propietat, inscripció, i, a més a més, peça separada de preu just".

En los actos administrativos impugnados, el Consell Insular niega que existiese ocupación de los terrenos reclamados a fin de ejecutar las obras de la rotonda de Portals (pk 10,250 de la C-719), proyectada en el año 1987, y tampoco durante el período acotado por la entidad actora en su reclamación presentada el 29 de noviembre de 2012 (años 1988-1991), aseverando que de la superficie reclamada de 1.576 m2, un total de 825,84 m2 ya formaban parte de la carretera en el año 1975, cuando se acometieron obras de ensanche de la calzada (hoja de aprecio redactada por el CIM en ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folio 294), mientras que 750,16 m2 se ubicaban en una zona urbana de posible propiedad municipal. Sustenta también que no se precisó realizar expropiaciones ni para las obras de ensanche de la vía en 1975 ni tampoco para la rotonda en 1987, coligiendo la Administración Insular que la franja reclamada no era ya entonces de dominio privado, sino público, e indicando que 7 de junio del año 1989, la Conselleria d'Obres Públiques otorgó el permiso solicitado por el Ayuntamiento de Calvià para colocar una marquesina de parada de autobuses -entre otros emplazamientos- en la zona de servicio de la Carretera C-719 sita frente al "delfinario" (con clara referencia al complejo "Marineland").

El derecho de dominio sobre la franja de terreno de 1.576 m2 figura inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad "S'Hostalet, S.A.", formando parte de la finca nº NUM000.

Como resulta del expediente y de la prueba practicada (especialmente, la certificación emitida el 14 de febrero de 2007 por la secretaria técnica del Departament d'Obres Públiques del Consell de Mallorca, el informe expedido el 28 de julio de 2000 por el ingeniero jefe del Departament de Carreteres de la Conselleria d'Obres Públiques, Habitatge i Transports de la CAIB, obrantes a los folios 191 y 192 del expediente, así como de las actuaciones efectuadas en la ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folios 256 y siguientes), parte de este suelo fue ocupado en fecha indeterminada para ejecutar la carretera C-719, ya que la propia Administración demandada reconoce que de los 1.576 m2 reclamados, una superficie de 825,84 m2 ya formaban parte de la citada vía de transporte. Respecto a los 750,16 m2 restantes, el Consell Insular alega -sin concretar fecha ni modo de adquisición- que son de propiedad municipal, pero el 5 de noviembre de 1979, la entonces competente Jefatura Provincial de Carreteras (Administración del Estado) otorgó a "Marineland" una autorización para el embellecimiento y ajardinamiento de la zona de entrada al delfinario, resultando que se encontraba, cuando menos, en la franja de afectación de la carretera.

La Administración de la CAIB ya rechazó que existiese ocupación sin título en noviembre del año 1995, por lo que la entidad actora sí había efectuado reclamaciones con anterioridad al año 2000, desvirtuando el argumento de "pasividad" de la mercantil, actora invocado por la Administración.

La postura del Consell Insular parte de la mera negativa a que entre los años 1988 y 1991, como señala la actora en sus requerimientos de cesación de la vía de hecho, se produjese ocupación alguna, pero ceñir la ausencia de ocupación sin título sobre terrenos registralmente pertenecientes a la propiedad privada a una mera cuestión temporal implica un auténtico abuso de derecho por parte de la Administración demandada, ya que resulta constatado que desde el año 1995, la entidad "S'Hostalet, S.A." ha venido denunciando esta vía de hecho, sin que las Administraciones sucesivamente competentes en materia de carreteras (CAIB y CIM) hayan ofrecido una respuesta, cuando menos clara, a sus legítimas peticiones en cuanto titular dominical. Ninguna de estas Administraciones ha concretado la fecha, siquiera aproximada, de esta incorporación de terrenos de la finca "S'Hostalet" a la carretera C-719 o al uso de infraestructuras municipales, sino que se han sostenido en la ausencia de necesidad de expropiar, pero sin demostrar, correspondiéndoles la carga acreditativa, del tiempo, título y modo en los cuales se produjo esta pérdida -voluntaria o forzosa- de la propiedad privada perteneciente a la sociedad que figura como titular registral, presumiéndose que efectivamente existió una ocupación ilegítima en vía de hecho desde los años setenta.

Pero a pesar de que se considere acreditada que la vía de hecho se inició en la década de los setenta, la entidad actora basó sus reclamaciones administrativas por ella invocadas (presentadas en los años 2000, 2001 y 2012) en la ocupación ilegal efectuada por la Administración entre 1988-1991, resultando que en ese período se ejecutaron las obras de la rotonda proyectada en 1987, por lo que, a los efectos de las cuestiones aquí discutidas, debe fijarse el comienzo de la ocupación en el año 1988.

Y debe descartarse que la Administración competente en materia de carreteras adquiriese la propiedad de los terrenos por prescripción adquisitiva, ya que no existe ni justo título ni buena fe (ya en el año 1995 se denunció la expropiación de facto ), no pudiendo entender que han transcurrido los 30 años previstos en el artículo 1959 del Código Civil .

Como se determina en la Sentencia del Tribunal Supremo 664/2017, de 17 de abril a los efectos de la usucapión contra tabulas y concurriendo vía de hecho:

"Como ya se dijo, no es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal haya concluido en la imposibilidad de adquirir la Administración por usucapión --también en la modalidad "contra tabulas" del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que se aplica en el caso de autos-- cuando el origen de la adquisición de la posesión de los bienes traiga causa de una acción constitutiva de vía de hecho. Esa cuestión ha estado más bien vinculada al ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración autora de dicha actividad.

Este debate se examina con rigor en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 7218/2001 ), en la que, tras examinar los presupuestos de la usucapión conforme a la normativa del Código Civil, tanto en su modalidad ordinaria como extraordinaria, se hace eco de la doctrina acogida por sentencias de este mismo Tribunal, en las que habíamos declarado que ciertamente la adquisición por la vía de hecho por una Administración pública, hacía perder la exigencia de que la posesión fuera "pacífica", conforme a las exigencias para que esa situación de hecho que constituye la posesión pueda generar el derecho de propiedad (se hace cita en la sentencia). Entre otras condiciones porque la mera pasividad del propietario originario (verus dominus) debe examinarse" de modo restrictivo dada la situación de preponderancia que la Administración ostenta ..."

Ahora bien, esa afirmación requiere matizaciones porque ha de examinarse, como se declara en la sentencia citada, caso por caso y atendiendo a las condiciones del versus dominus , existiendo pronunciamientos de este Tribunal en que, atendiendo a esas peculiaridades concretas, se ha concluido en la procedencia de la usucapión por las Administraciones de los bienes inmuebles. Están referidos estos supuestos, de los que se deja constancia en la sentencia, a aquellos en los que cabe apreciar una auténtica pasividad del versus dominus al no realizar actos concluyentes de oponerse a la posesión ilícita generada por el acto constitutivo de vía de hecho , como acontece en el supuesto de construcción de una calle --supuesto al que se refiere la sentencia de referencia-- que pese a su notoriedad de su inclusión en el dominio público, el propietario omite todo acto de oposición a dicha posesión, poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de oponerse a la misma.

Y precisamente es lo que acontece en el presente supuesto en que los diferentes propietarios de los terrenos de autos nunca realizaron acto alguno encaminado a oponerse al destino de los terrenos a las dotaciones públicas para los que fueron ocupados desde la lejana fecha a que ya se ha hecho referencia. Aún sería de añadir a lo expuesto, que no se ha despejado la duda que suscita sobre la actuación de la recurrente, de que si los terrenos están en la actualidad destinados a dotaciones públicas, incluso con aquella legislación incipiente de los años ochenta en materia de urbanismo, dicha dotaciones no estuvieran vinculadas a las edificaciones que se ubican en la originaria finca registral, en cuyo supuesto no puede desvincularse esas dotaciones de sus dotaciones, supuesto a que se refiere nuestra sentencia de 23 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 690/2011 " .

En el asunto examinado no puede afirmarse que la entidad actora haya mostrado una actitud pasiva frente a la ocupación sin título, sino que desde mediados de los noventa viene denunciando esta expropiación material carente de procedimiento alguno, por lo que no concurren los requisitos recogidos jurisprudencialmente para que opere la prescripción adquisitiva extraordinaria y en contra de los datos que figuran en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.Como la restitución al titular dominical de los terrenos ocupados sin título, en una franja de 1.576 m2, es a todas luces irreversible, procede desestimar la petición principal ejercitada por la actora en orden a la cesación de la vía de hecho con devolución de unos terrenos donde desde hace décadas discurre una carretera, hay un parquing público y una rotonda.

La mercantil recurrente formula una petición subsidiaria de imposición al Consell Insular del inicio del expediente de justiprecio, solución alternativa a la reversión de los terrenos que esta Sala ya acogió en el seno del Procedimiento Ordinario nº 247/1994, habiéndose dictado el 27 de octubre de 1995 una sentencia estimatoria de la demanda formulada también por "S'Hostalet S.A.", referente a la ocupación en vía de hecho de otros terrenos de su propiedad (14.208 m2) sitos entre pk 9,407 y 10,032 de la C-719, colindantes a los aquí examinados, sentencia que fue confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2000 . En cumplimiento del Fallo de esta Sentencia de 27 de octubre de 1995 , se tramitó expediente de justiprecio, desembocando en el acuerdo adoptado por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 18 de marzo de 2005, anulado parcialmente por la Sentencia de este Tribunal nº 679/2009, de 14 de octubre (PO nº 330/2005 ), confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 , en la cual, no obstante, se señalan reglas para determinar el momento a considerar para la normativa y clasificación de los terrenos.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, ante la ausencia de procedimiento expropiatorio alguno donde se constatase la vía de hecho, el cauce resarcitorio oportuno hubiese sido presentar reclamación de responsabilidad patrimonial por usurpación de terrenos mediante vía de hecho, como establece la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias 664/2017, de 17 de abril , 17 de mayo de 2016 , 31 de enero de 2014 , 6 de marzo de 2012 .

Así, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2012 determina que:

"Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización."

En un supuesto en el que se interesó la indemnización a través del instituto de la expropiación por ministerio de la ley, el Tribunal Supremo expresa (Sentencia 664/2017, 17 de abril ):

"A la vista de esas exigencias del precepto no deja de sorprender recurrir a la institución de la expropiación por ministerio de la ley de la normativa urbanística para lo que constituye una auténtica reclamación de indemnización patrimonial por usurpación de terrenos por vía de hecho, que sería el medio idóneo para realizarlo. Bien es verdad que por esta vía se ve facilitada la acción porque, como es buen ejemplo el presente supuesto, basta con demostrar la titularidad registral de los terrenos y su actual y manifiesto destino a dotaciones públicas para, mediante la inactividad de la Administración municipal ante el requerimiento de expropiación, se llegue a la situación de dar por consumada la usurpación por la vía de la preceptiva determinación del justiprecio que se impone al órgano colegiado de valoración. Se dejan con ello en el camino exigencias de la pretensión indemnizatoria que en otro caso sería necesario acreditar, sin contar con que los largos periodos de tiempo dificultan la aportación de los eventuales expedientes que pudieran existir, habida cuenta del traspaso y asunción de competencias por las distintas Administraciones involucradas. Se quiere con ello poner de manifiesto que el recurso a la institución de la expropiación por ministerio de la ley se utiliza de forma no exenta de complejidad en supuestos como el presente".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2016 , analizando los oportunos criterios de valoración en el seno de estas reclamaciones resarcitorias por ocupaciones de inmuebles al margen de procedimiento expropiatorio alguno establece que:

"Reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la sentencia de 31 de enero de 2014 y las en ella citadas -recurso de casación 2682/2011 -, distingue entre la indemnización fundamentada en la privación de bienes y derechos mediante el seguimiento de un expediente expropiatorio, de aquella otra cuya demanda se apoya en la privación de bienes y derechos por vía de hecho de la Administración, anulatoria de la actuación expropiatoria, y en la imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra objeto de la expropiación.

Así como para el primer supuesto de seguimiento de un expediente expropiatorio, esto es, de una auténtica expropiación, el justiprecio o la indemnización de los bienes y derechos expropiados, se determina de conformidad con los criterios valorativos normativamente establecidos, en el caso enjuiciado, de conformidad con las reglas valorativas de la Ley 6/1998, para el segundo, de nulidad de la actuación expropiatoria por vía de hecho, no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos prevenidos para las expropiaciones llevadas a cabo. Ello es así porque la nulidad del expediente expropiatorio comporta la nulidad del acuerdo del Jurado y la necesidad de estar al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, sin que quepa hablar de un auténtico justiprecio.

Ahora bien, una cosa es que no sea forzoso acomodarse a los criterios valorativos establecidos para las expropiaciones cuando no existe actuación expropiatoria, y otra muy distinta que en estos supuestos no se pueda acudir a aquellos criterios, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado, en que la Sala de instancia valora los bienes y derechos expropiados en aplicación de la Ley 6/1998, para una vez hallado el valor resultante añadirle un 25%. En el caso de litis la expropiada y recurrente en la instancia optó porque la indemnización se fijara en atención a los criterios valorativos establecidos para los expedientes expropiatorios" (FJ 3º)".

En atención a que la pretensión subsidiaria de la actora va dirigida a la determinación de la indemnización correspondiente a la ocupación sin título de sus terrenos, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debe acogerse su petición de inicio de un expediente administrativo encaminado a determinar los conceptos y cantidades a resarcir, pero no propiamente de fijación de justiprecio -que abocaría a la tramitación de un expediente ante el órgano competente en materia de valoraciones expropiatorias, hasta ahora el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa-, sino que debe condenarse al Consell Insular de Mallorca al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil "S'Hostalet, S.A." por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988 (una vez se ha constatado se iniciaron las obras de la rotonda de Portals).

Por los argumentos expuestos, el recurso de apelación debe ser estimado, así como debe ser acogida la petición subsidiaria contenida en la demanda.

En el fallo de la sentencia se recogió lo siguiente:

PRIMERO. ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la entidad "S'HOSTALET, S.A." contra la Sentencia número 102 de 2017, de 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Palma de Mallorca , la cual se revoca.

SEGUNDO.ESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo, por no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, anulándolo.

TERCERO. Se condena la Administración al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil "S'Hostalet, S.A." por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988.

CUARTO.No procede imponer las costas causadas en esta instancia, y respecto a las causadas en primera instancia, al estimarse el recurso contencioso- administrativo, se imponen las costas a la Administración demandada con un límite de 2.000 euros.

Por lo tanto, la ocupación sin justo título de esos terrenos, con arreglo a lo sentenciado por la Sala, debe ser objeto de indemnización a la recurrente vía responsabilidad patrimonial, lo que se traduce en que la indemnización sustitutoria que debe recibir S'Hostalet SA, al no ser posible la reversión de los terrenos, debe tener en cuenta, por un lado, el precio justo de esos bienes, y además, los daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegítima que tuvo lugar y se viene perpetuando desde el año 1988. No se identifique pues la indemnización sustitutoria con exclusivamente el valor o justiprecio de esos bienes, porque no se trata de un procedimiento expropiatorio. Si bien para la valoración del bien sí puede utilizarse el método de valoración expropiatorio, el concepto de responsabilidad patrimonial en la que incurre la Administración que ocupa sin justo título esos bienes, tiene un carácter más amplio que el que corresponde exclusivamente al valor del bien, porque incluye los daños y perjuicios derivados de esa ocupación ilegítima causados a lo largo de todos esos años.

Estos son los términos que el expediente de responsabilidad patrimonial debe contemplar para conseguir la correcta indemnización sustitutoria que la demandante ha de percibir de acuerdo a lo establecido en esa sentencia.

SEGUNDO:Sentada esta premisa general, vayamos ahora a pormenorizar lo sucedido en este debate con la exposición de las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia que hoy se apela.

La parte recurrente en la demanda solicitó por el concepto de responsabilidad patrimonial amparada en el informe pericial suscrito por la Arquitecta Dña. Verónica la cantidad global de 1.610.543'30 euros que se desglosan en las siguientes cantidades:

- Por el valor de expropiación de la parcela en el año 1988 la cantidad de 1.288.434'77 euros, atendiendo a una edificabildiad del 1'00 m2/m2 y un valor de repercusión del suelo de 817'53€/m2. Se trata de la franja de terreno que colinda con la carretera C-719 Km 10'5 y mas concretamente con la rotonda que da acceso a Palma, Portals Nous, Puerto Portals y Costa d'en Blanes y que linda por una parte con la carretera Palma Andratx y por otra entre otras instalaciones, con Marineland.

- Por los perjuicios causados la suma de 322.108'67 euros cantidad que se corresponde con un incremento del 25% del valor de expropiación

- Por gastos generados derivados de la tramitación del procedimiento ordinario 52/2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 cuya sentencia fue objeto de apelación y en donde se dictó la nuestra nº 18/2018 de fecha 15 de enero de 2018 en el rollo de apelación 287/2017, la cantidad total de 27.119'05 euros que incluye la minuta de honorarios pagados al Letrado Sr. Carlos Jesús, (24.626'98 euros) suplidos del Procurador Sr. Aurelio 1.350'57 euros, Factura del perito Sr. Mateo de fecha 2/10/2013 850 euros y Factura del Perito Sr. Mateo de 9/11/2015 291'50 euros

Debemos señalar que en el suplico de la demanda la parte actora entre otros pedimentos solicitó que se condenara a la demandada a indemnizar a la recurrente por el valor de los terrenos en la suma de 1.288.434'77 euros más el pago de intereses de demora "a contar desde la fecha de la ocupación (Junio de 1988)".

La defensa del Consell Insular de Mallorca explica que esos terrenos o franja de 1.576 m2 se integraban dentro de un sistema de actuación previsto en el planeamiento por el sistema de compensación teniendo la calificación de suelo no lucrativo. Se utiliza esa franja como parking y como instalaciones anejas al complejo del delfinario de Marineland. Defiende que al tratarse de unos terrenos destinados a parking, viales y espacios libres son ex lege objeto de cesión obligatoria sin perjuicio de la equidistribución de beneficios y cargas. En el planeamiento de Calviá de 1984 esos terrenos tenían la calificación de zona deportiva. En ese PGO se clasificaron esos terrenos como suelo urbano englobado dentro del Sector Portals Nous IV 4-5 y se indica que las NNUU que ese sector se regirá por lo dispuesto en la Norma Especial para zonas deportivas , sistema de compensación. Según la Norma 116 el volumen edificable no será superior al 0'3 m2/m2. Altura máxima 2 plantas. Separaciones de alineaciones y medianeras 3 m. Y estos parámetros equivalen a 0'1m2/m2 de edificación de uso deportivo con arreglo al PGO de 1984 y su remisión al PGO de 1971. En definitiva se trata de un suelo urbano, con uso deportivo y con un aprovechamiento del 0'1 m2/m2.

Al tratarse de la valoración a efectuar en el año 1988 estaba vigente la ponencia de valores que entró en vigor en el año 1986. Y esa ponencia fija un valor de 29'37 €/m2. Explica también que esos terrenos con clasificación de urbanos por consolidación no disponían de los servicios urbanísticos básicos, es decir, ni acceso rodado, ni saneamiento, ni electricidad ni abastecimiento de agua. De ahí que detraiga un 15% al valor del suelo

Para esa demandada el valor del suelo sería atendiendo a la superficie de los terrenos de 46.281'12 euros menos el 15% por la ausencia de los servicios básicos lo que reduce la cantidad a 39.344'052 euros. Y se opone a incrementar esa suma en el 25% por los daños y perjuicios causados que recoge el peritaje de la parte actora, peritaje que la Administración demandada no acepta.

La codemandada AXA expuso que la póliza de responsabilidad civil patrimonial suscrita con el CIM es de 1 de enero de 2018 y no otorga cobertura a los gastos y costes recogidos en la demanda ya que la ocupación se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de esa póliza. Y se opone a la pericial aportada por la recurrente que considera desproporcionada y entendiendo que no acredita la actora el lucro cesante que reclama. Esa parte considera que la estimación del valor del suelo sería de 109.516'32 euros apoyando esa cifra en un informe pericial que aportó con su contestación a la demanda.

La sentencia analiza detenidamente la pericial de la actora y no lo acepta al considerar que ha tenido en cuenta el valor unitario de venta de vivienda plurifamiliar en el año 2018 que es de 1.575'23 euros/m2 que reduce aplicando coeficiente reductor del IPC de 1'20 para calcular el valor a fecha de la ocupación en el año 1988. La sentencia considera que en el momento de la ocupación esos terrenos tenían la clasificación de urbanos con uso deportivo y por lo tanto la valoración efectuada por la perito Sra. Verónica ignora esa calificación. Por ello acepta la valoración con arreglo al valor de la ponencia que refiere un valor de 29'37 euros/m2 lo que al tener esos terrenos una superficie de 1.576 m2 arroja un total de 46.281'12 euros.

Tampoco acepta la sentencia la cantidad de 322.108'67 euros como valor de perjuicios ocasionados a la propiedad sobre la base del 25% de la tasación según refiere la pericial de la recurrente. Y al considerar que no se trata de un procedimiento expropiatorio, sino uno de responsabilidad patrimonial es necesario acreditar los perjuicios sufridos para poder ser indemnizados, y estos no han sido probados en el debate.

Y respecto a los gastos derivados de honorarios devengados por las reclamaciones presentadas y las actuaciones seguidas que suman un total de 27.119'05 euros tampoco los acepta en la medida que correspondiendo esas cuantías a los gastos derivados de la asistencia letrada y del procurador y peritos devengados en el procedimiento ordinario 52/2013, como en la apelación no hubo condena en costas, y las costas de primera instancia se limitaron a un máximo de 2.000 euros no procede incluir esas cuantías como gastos a modo de indemnización.

La sentencia declara que el obligado al pago de esa suma es el CIM. La Juzgadora refiere que no es una cuestión que deba resolver en la sentencia el alcance de la cobertura de la póliza que es cuestión a resolver entre esas dos partes demandadas y tampoco es la jurisdicción contenciosa la competente para tal declaración. Y declara que corresponde al CIM el pago de la suma de 46.281'12 euros "sin perjuicio que dicha cantidad vaya o no cubierto por su aseguradora, extremo que no puede ser objeto de pronunciamiento en este momento y ante esta jurisdicción.".

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la parte recurrente. En la apelación la recurrente explica que el momento al que debe referirse la valoración no es en el momento de la ocupación, esto es, en el año 1988, sino que fija esa fecha en el momento en que se declara la ilicitud de tal ocupación y no es posible la restitutio in natura, de forma que la ley aplicable es la vigente en el momento en que tal declaración se produzca. Por eso entiende en la apelación que la fecha a que debe circunscribirse la valoración es la fecha en que la Sala dictó la sentencia nº 18/2018, esto es, el 15 de enero de 2018. Y realiza en su recurso, partiendo de los cálculos efectuados por la Arquitecta Sra. Verónica, una valoración trasladada al mes de enero de 2018, de los que resulta un valor del suelo de 3.133.472'1 euros, debiendo circunscribirse la indemnización a la cantidad de 1.288.434'77 euros, ya que aquella suma excede de lo solicitado en la demanda.

Reclama los perjuicios causados porque esos terrenos han sido ocupados sin justo títulos desde hace como mínimo 35 años, habiéndose privado de su uso y disfrute. Y a su vez pretende que se le conceda la cuantía de 27.119'05 euros de gastos ya que ha tenido que soportar tres procedimientos contenciosos incluyendo el que ahora nos ocupa, y esos gastos están perfectamente acreditados.

En la apelación la apelante solicita que se estime el recurso de apelación y se condene a la Administración al pago de esas sumas. Por lo tanto en la apelación la recurrente no solicita expresamente que la aseguradora sea condenada solidariamente con el CIM.

La defensa del CIM denuncia que la parte actora ha modificado en esta segunda instancia el planteamiento efectuado ante el Juzgado, ya que si bien entonces solicitó que la valoración tuviera lugar a la fecha de ocupación de los terrenos, esto es, en el año 1988, ahora pretende que se valoren a la fecha de 15 de enero de 2018 que es cuando se declara la ocupación ilegítima. Y ello es inadmisible ya que la revisión en segunda instancia lo es de la sentencia dictada que recoge los argumentos expuestos en la instancia, constituyendo esa petición una pretensión nueva y por lo tanto inadmisible en este momento. Pero para el caso de desestimarse esa petición, ad cautelam se opone también a la nueva pretensión.

Y solicita en definitiva la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

La defensa de la Aseguradora destaca que no ha sido condenada en primera instancia y no puede serlo ahora en fase de apelación ya que tampoco la recurrente y apelante solicita condena para esa parte en su recurso devolutivo. Y en cuanto al fondo considera esa codemandada que la sentencia ha realizado una correcta valoración de la prueba y debe ser confirmada.

TERCERO:La primera cuestión a tratar es la fecha de valoración de los terrenos, que en primera instancia la parte recurrente la sitúa en el año 1988 y ahora en apelación pretende se valoren a fecha de 15 de enero de 2018.

Ciertamente cuando la restitución in natura no es posible, la indemnización debe colocarse en el momento en que la pérdida del bien se hace definitiva, lo que coincide cuando deviene firme la sentencia que declara la ocupación ilegítima y constata esa imposibilidad de restitución. Así lo señala el TS en su sentencia de 22 de febrero de 2012 dictada en el RC 6226/2008 (ECLI:ES:TS:2012:2231) que dice:

Frente al criterio de la Sala, la parte pretende que los bienes sean valorados a los efectos de determinar la indemnización a la fecha de la sentencia pues es en ella en la que se reconoce la existencia de la vía de hecho y la imposibilidad de restitución in natura de los terrenos ocupados.

Sobre este particular litigioso que se hace valer con la formalización del segundo motivo casacional, esta Sala viene reconociendo que lo procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , en los casos de vía de hecho e imposibilidad de devolución, es fijar una indemnización equivalente al valor que tengan los terrenos ocupados indebidamente por la Administración en la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal, es decir en el momento de la sentencia, y que a la indemnización así fijada se le puede añadir otra cuando se acredite la existencia de perjuicios derivados de la indebida ocupación de los terrenos. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia de 15 de octubre de 2008 (RC 2671/2007 ).

Como la Sentencia de instancia se aparta de este criterio jurisprudencial y refiere la valoración a un momento anterior, el de la ocupación efectiva de los bienes, debe ser casada y acogido el motivo alegado por la parte.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1443/2018 de 1 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3412).

Dicho ello, sin embargo, resulta que la recurrente en su demanda solicitó la indemnización planteando la valoración de los terrenos a la fecha del tiempo de la ocupación de los bienes, esto es en el año 1988. Así se deduce con total claridad del suplico de su demanda y de la pericial practicada a su instancia. Y desde luego esa decisión la vincula, porque ese planteamiento fue el que defendió en la instancia y la sentencia dictada resuelve las pretensiones planteadas en el debate, en el modo y forma en que aquellas se articularon y expusieron. Y ahora esta Sala, cuando resuelve la apelación, viene limitada y constreñida a revisarla con arreglo a las pretensiones ejercitadas en el Juzgado y que plasma la sentencia.

En la apelación la apelante pretende que "la Sala declare que el día 15 de enero de 2018 es la fecha que debe considerarse a efectos de consolidación de la lesión patrimonial y que en consecuencia los terrenos deben valorarse teniendo en cuenta la normativa vigente en la referida fecha".Y ello es una pretensión enteramente nueva nunca planteada en la instancia. Por ello es una pretensión que resulta aquí inadmisible.

En efecto, sabido es que en fase de apelación no se pueden formular pretensiones nuevas ni motivos de oposición que no fuesen previamente invocados en primera instancia, y ello porque la sentencia de segunda instancia, examina los argumentos esgrimidos por las partes y el razonamiento decisorio del juez a quo, por lo que aquellas cuestiones nuevas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento ni consideración por el juez de primera instancia, están vedadas de la posibilidad de conocimiento durante la segunda instancia, porque el Tribunal de apelación asume el conocimiento pleno del debate en las mismas condiciones y circunstancias con que fue propuesto en su día. La única excepción a esta limitación serían causas de orden público apreciables incluso de oficio, pero no es el caso.

Por lo tanto, la parte en lo relativo a la fecha de valoración de los terrenos viene vinculada por el planteamiento defendido por ella en la instancia que aquí y ahora no puede alterarlo. De igual forma este Tribunal viene constreñido a revisar la sentencia dictada con arreglo a las pretensiones que en su día se plasmaron por las partes y por ello, debemos inadmitir la petición de la apelante que pretende en esta alzada de que se declare que la valoración debe realizarse a fecha 15 de enero de 2018, porque se trata de una cuestión nueva nunca antes aducida en el debate.

Aprovecharemos también para indicar que el aquietamiento de la apelante a la falta de condena de la aseguradora, porque no lo solicita en su recurso y se limita a solicitar la condena para el CIM, justifica que la Sala no pueda adentrarse en este concreto aspecto.

Por lo tanto, el objeto de la apelación será la revisión de la argumentación expuesta en la sentencia en torno al quantum de la indemnización por el valor de los terrenos, valorados estos al año 1988, así como si procede la concesión de alguna cantidad en concepto de daños y perjuicios que niega la sentencia y si proceden los gastos por causas judiciales acreditados en el debate. Cantidades que han de ser de cargo exclusivo del CIM porque así lo acuerda expresamente la sentencia y existe aquietamiento de la parte apelante en cuanto a esta concreta decisión.

CUARTO:Sobre el valor de los terrenos. La sentencia reconoce a la recurrente por ese concepto la suma de 46.281'12 euros pero la recurrente se muestra disconforme y demanda ser indemnizada por ese concepto en la suma de 1.288.434'77 euros.

La Sala considera que la indemnización por el valor el suelo valorado a fecha de 1988 ha de pretender restablecer el equilibrio patrimonial roto, debiendo obtener el propietario de este suelo un valor justo y resarcitorio por su valor dada la imposibilidad de reversión de los terrenos lo que justifica el pago del valor de ese suelo acorde a su valor de mercado en esa fecha. Por lo que discrepamos del valor del suelo señalado en la sentencia apelada, que consideramos no se ajusta al valor real del suelo a esa concreta fecha.

Se trata de un suelo de naturaleza urbana, que en el PGOU de 1984 estaba clasificado como uso deportivo y por lo tanto con una determinada edificabilidad, que no es la que indica la pericial de la recurrente, la cual aplica el parámetro de 1'00 m2/m2, sino que en el planeamiento de 1984 que es el aplicable al caso de autos, la edificabilidad de ese suelo era de 0'1m2/ m2.

Por lo tanto, examinada la pericial de la Sra. Verónica la Sala acepta el valor de repercusión del suelo señalado en ese informe, pero rechazamos el resultado final del valor del suelo por aplicar en el cálculo una edificabilidad errónea que no es la señalada en el PGOU de 1984.

Por ello aplicaremos al valor de repercusión que obtiene ese informe que es de 817'53 euros/m2, el parámetro de edificabilidad que permitía ese suelo, esto es, el de uso deportivo y una edificabilidad de 0'1m2/m2. De modo que con esa corrección el cálculo arroja un resultado de 128.842'72 euros (1576m2 de superficie x 0'1m2/m2 x 817'53 euros/m2). Y ese es el valor que reconocemos a la recurrente que tiene derecho a percibir del Consell Insular de Mallorca por el concepto de valor del suelo.

QUINTO:En cuanto a los daños y perjuicios que reclama la parte recurrente y apelante.

Los daños y perjuicios que la parte tiene derecho a percibir son aquellos que sean evaluables económicamente, ciertos e individualizados. Pero no es admisible reclamar un tanto alzado como señala el informe de la perito que fija un porcentaje del 25%, porque debe tratarse de unos perjuicios que responden a los criterios anteriormente señalados. Nótese además que la LEF en la reforma efectuada por Ley 17/2012 que introdujo la Disposición Adicional, ya suprimió la inveterada costumbre de añadir en supuestos de nulidad de procedimientos expropiatorios un 25% más por la ocupación ilegal efectuada. Y la Jurisprudencia ha resuelto también que, tratándose de expropiación forzosa, el momento determinante para la aplicación en el tiempo de la Disposición Adicional introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2013, es la sentencia que declara la nulidad de la expropiación y reconoce la imposibilidad de restitución del bien expropiado, aunque la declaración de la necesidad de la ocupación se haya producido antes de su entrada en vigor (STS 842/2020 de 22 de Junio ( ECLI:ES:TS:2020:2215 RC 2020/2019) y sentencia nº 550/2020, de 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1414 RC 755/2019)).

Aquí, ya lo hemos dicho antes, valoramos por la vía de la responsabilidad patrimonial el valor de los daños ocasionados a fecha de 1988 porque así lo solicitó la parte en su demanda, sin que sea admisible que ahora en fase de apelación se pretenda otra fecha ya que de admitirse ello constituiría una modificación del debate lo que no es posible en esta alzada. Y tratándose de una indemnización sustitutoria, es preciso e ineludible que los daños y perjuicios lo sean de los que resulten individualizados y acreditados en el debate.

Por ello, no habiendo demostrado la recurrente en el debate tales daños ni hecho tampoco un cálculo de los que pudieran derivarse de esa situación de ocupación ilegal, no hemos de aceptar el porcentaje del 25% que pretende la apelante recogidos en el peritaje aportado por esa parte, concordando en este punto la conclusión desestimatoria a esta pretensión realizada por la Juez de instancia en su sentencia.

Pero discrepamos de la conclusión alcanzada en la sentencia apelada en relación a los gastos de abogados por un importe de 24.626'98 euros y suplidos y derechos del Procurador D. Aurelio de 1350'57 euros, así como las facturas de los peritajes del Sr. Mateo de 2 de octubre de 2013 y 9 de noviembre de 2015 por importe de 850 euros y 291'50 euros que también reclama la actora.

Respecto a estos gastos sí que hemos de incluirlos como perjuicios ocasionados a la parte en relación a los terrenos cuya indemnización aquí se pretende, porque la parte ha tenido que pagar esos importes en la reclamación y ejercicio de las acciones que le asisten para conseguir una indemnización que finalmente le reconoció la sentencia de esta Sala nº 18/2018 de 15 de enero dictada en la apelación nº 287/2017. Son pues perjuicios perfectamente acreditados e individualizados.

Ahora bien, hemos de descontar de esas facturas los créditos que por costas le han sido reconocidos en el ejercicio de esas acciones, ya que reconocer la totalidad de esas facturas sería una duplicidad y un enriquecimiento injusto de la recurrente. El crédito que las costas le ha sido reconocido en la sentencia nº 18/2018 lo fue de las costas devengadas en primera instancia, limitada a una determinada cantidad de hasta 2.000 euros. Y ello significa que el resto de gastos causados y perfectamente acreditados, tanto en primera instancia como en apelación, donde no hubo pronunciamiento de costas, quedan sin cobertura y por lo tanto son perjuicios que no tiene porque soportar.

Por ello el exceso de gastos ocasionados sí pueden ser reconocidos. Por lo tanto, al montante total que reclama en este debate por este concepto, le descontaremos la suma de 2.000 euros y ello suma un total de 25.119'05 euros (24.626'98+ 1350'57+850+291'50 - 2000 euros).

Concluyendo, reconocemos a la recurrente el derecho a ser indemnizada por el concepto de daños y perjuicios la suma de 25.119'05 euros acreditados en el debate.

Cumple la estimación parcial de la apelación. Revocamos parcialmente la sentencia de instancia y reconocemos el derecho de S'Hostalet a ser indemnizada por el Consell Insular de Mallorca en la suma total de 153.961'77 euros s.e.u.o (128.842'72 euros como valor del suelo + 25.119'05 euros por perjuicios acreditados). Todo ello con más los intereses legales desde la fecha de la ocupación fijada por la actora en junio de 1988.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación comporta que no hagamos pronunciamiento de las costas de esta instancia. Y tampoco hacemos pronunciamiento de las devengadas en la instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:Es objeto de impugnación en autos la desestimación presunta de la solicitud en demanda de responsabilidad patrimonial presentada por S'Hostalet S.A. por la ocupación sin título de unos terrenos de su propiedad, terrenos cuya reversión era del todo impracticable.

Ese expediente de responsabilidad trae causa del mandato que fijó la Sentencia nº 18/2018 dictada por esta Sala el 15 de enero de 2018 en la apelación nº 287/2017 (ECLI:ES:TSJBAL:2018:19). Decíamos entonces:

QUINTO.Adentrándonos en el núcleo de la controversia, esto es, la existencia de una ocupación sin título de terrenos cuyo derecho de propiedad figura inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de "S'Hostalet S.A.", en una franja con extensión superficial de 1.576 m2, ocupación la cual la actora sitúa en el año 1987, cuando se ejecutó la rotonda de Portals, disponemos de los planos confeccionados por los peritos Sr. Roberto y Sr. Balbino (incluidos en el seno de las actuaciones del PO nº 814/2001), habiendo sido depuesta la ratificación del dictamen confeccionado -como perito judicialmente designado en el PO 814/2001)- por el Sr. Roberto en el presente litigio, sin que concurra causa alguna de abstención en el citado técnico que impida su actuación profesional en un recurso contencioso distinto (aunque estrechamente vinculado) de aquél para el que fue nombrado por insaculación.

En el Fundamento Cuarto de la Sentencia nº 685/2007 (PO nº 814/2001 ) se contiene una valoración probatoria acerca del derecho de propiedad de la entidad recurrente sobre los terrenos en cuestión y su ocupación por la Administración competente en materia de carreteras, apreciaciones las cuales no fueron combatidas en sede del recurso de casación, y que esta Sala debe mantener ante la existencia de, prácticamente, el mismo material probatorio en los autos procedentes del Juzgado a quo:

"QUART.- Qüestionada, també, la validesa de la petició des del punt de vista del fons, és a dir, la del títol legitimador i la inexistència real d'ocupació, cal a dir que dels documents incorporats a l'expedient administratiu i acompanyats amb la demanda i la prova practicada dins el període de prova, es dedueix que la recurrent era propietària del terrenys que conflueixen amb la carretera al punt marcat, - C-719, punt quilométric 10,500-. A la vegada la pericial judicial practicada pel Sr. Roberto i els plánols aixecats, amb els aclariments pertinents dins el ram de prova, així com la perícia de part, informada pel Sr. Balbino , incorporada aquesta dins l'expedient, es desprèn que hi ha una superficie ocupada d'uns 1.576 metres quadrats, i que, és més que evident, el fet que l'Administració va ocupar els terrenys sense la fixació del preu just com resulta de les documentals, en especial la certificació expedida per la Direcció Insular de Carreteres del Departament d'Obres Públiques del dia 14 de febrer de 2007, on es diu que no hi ha titol de propietat, inscripció, i, a més a més, peça separada de preu just".

En los actos administrativos impugnados, el Consell Insular niega que existiese ocupación de los terrenos reclamados a fin de ejecutar las obras de la rotonda de Portals (pk 10,250 de la C-719), proyectada en el año 1987, y tampoco durante el período acotado por la entidad actora en su reclamación presentada el 29 de noviembre de 2012 (años 1988-1991), aseverando que de la superficie reclamada de 1.576 m2, un total de 825,84 m2 ya formaban parte de la carretera en el año 1975, cuando se acometieron obras de ensanche de la calzada (hoja de aprecio redactada por el CIM en ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folio 294), mientras que 750,16 m2 se ubicaban en una zona urbana de posible propiedad municipal. Sustenta también que no se precisó realizar expropiaciones ni para las obras de ensanche de la vía en 1975 ni tampoco para la rotonda en 1987, coligiendo la Administración Insular que la franja reclamada no era ya entonces de dominio privado, sino público, e indicando que 7 de junio del año 1989, la Conselleria d'Obres Públiques otorgó el permiso solicitado por el Ayuntamiento de Calvià para colocar una marquesina de parada de autobuses -entre otros emplazamientos- en la zona de servicio de la Carretera C-719 sita frente al "delfinario" (con clara referencia al complejo "Marineland").

El derecho de dominio sobre la franja de terreno de 1.576 m2 figura inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad "S'Hostalet, S.A.", formando parte de la finca nº NUM000.

Como resulta del expediente y de la prueba practicada (especialmente, la certificación emitida el 14 de febrero de 2007 por la secretaria técnica del Departament d'Obres Públiques del Consell de Mallorca, el informe expedido el 28 de julio de 2000 por el ingeniero jefe del Departament de Carreteres de la Conselleria d'Obres Públiques, Habitatge i Transports de la CAIB, obrantes a los folios 191 y 192 del expediente, así como de las actuaciones efectuadas en la ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folios 256 y siguientes), parte de este suelo fue ocupado en fecha indeterminada para ejecutar la carretera C-719, ya que la propia Administración demandada reconoce que de los 1.576 m2 reclamados, una superficie de 825,84 m2 ya formaban parte de la citada vía de transporte. Respecto a los 750,16 m2 restantes, el Consell Insular alega -sin concretar fecha ni modo de adquisición- que son de propiedad municipal, pero el 5 de noviembre de 1979, la entonces competente Jefatura Provincial de Carreteras (Administración del Estado) otorgó a "Marineland" una autorización para el embellecimiento y ajardinamiento de la zona de entrada al delfinario, resultando que se encontraba, cuando menos, en la franja de afectación de la carretera.

La Administración de la CAIB ya rechazó que existiese ocupación sin título en noviembre del año 1995, por lo que la entidad actora sí había efectuado reclamaciones con anterioridad al año 2000, desvirtuando el argumento de "pasividad" de la mercantil, actora invocado por la Administración.

La postura del Consell Insular parte de la mera negativa a que entre los años 1988 y 1991, como señala la actora en sus requerimientos de cesación de la vía de hecho, se produjese ocupación alguna, pero ceñir la ausencia de ocupación sin título sobre terrenos registralmente pertenecientes a la propiedad privada a una mera cuestión temporal implica un auténtico abuso de derecho por parte de la Administración demandada, ya que resulta constatado que desde el año 1995, la entidad "S'Hostalet, S.A." ha venido denunciando esta vía de hecho, sin que las Administraciones sucesivamente competentes en materia de carreteras (CAIB y CIM) hayan ofrecido una respuesta, cuando menos clara, a sus legítimas peticiones en cuanto titular dominical. Ninguna de estas Administraciones ha concretado la fecha, siquiera aproximada, de esta incorporación de terrenos de la finca "S'Hostalet" a la carretera C-719 o al uso de infraestructuras municipales, sino que se han sostenido en la ausencia de necesidad de expropiar, pero sin demostrar, correspondiéndoles la carga acreditativa, del tiempo, título y modo en los cuales se produjo esta pérdida -voluntaria o forzosa- de la propiedad privada perteneciente a la sociedad que figura como titular registral, presumiéndose que efectivamente existió una ocupación ilegítima en vía de hecho desde los años setenta.

Pero a pesar de que se considere acreditada que la vía de hecho se inició en la década de los setenta, la entidad actora basó sus reclamaciones administrativas por ella invocadas (presentadas en los años 2000, 2001 y 2012) en la ocupación ilegal efectuada por la Administración entre 1988-1991, resultando que en ese período se ejecutaron las obras de la rotonda proyectada en 1987, por lo que, a los efectos de las cuestiones aquí discutidas, debe fijarse el comienzo de la ocupación en el año 1988.

Y debe descartarse que la Administración competente en materia de carreteras adquiriese la propiedad de los terrenos por prescripción adquisitiva, ya que no existe ni justo título ni buena fe (ya en el año 1995 se denunció la expropiación de facto ), no pudiendo entender que han transcurrido los 30 años previstos en el artículo 1959 del Código Civil .

Como se determina en la Sentencia del Tribunal Supremo 664/2017, de 17 de abril a los efectos de la usucapión contra tabulas y concurriendo vía de hecho:

"Como ya se dijo, no es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal haya concluido en la imposibilidad de adquirir la Administración por usucapión --también en la modalidad "contra tabulas" del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que se aplica en el caso de autos-- cuando el origen de la adquisición de la posesión de los bienes traiga causa de una acción constitutiva de vía de hecho. Esa cuestión ha estado más bien vinculada al ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración autora de dicha actividad.

Este debate se examina con rigor en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 7218/2001 ), en la que, tras examinar los presupuestos de la usucapión conforme a la normativa del Código Civil, tanto en su modalidad ordinaria como extraordinaria, se hace eco de la doctrina acogida por sentencias de este mismo Tribunal, en las que habíamos declarado que ciertamente la adquisición por la vía de hecho por una Administración pública, hacía perder la exigencia de que la posesión fuera "pacífica", conforme a las exigencias para que esa situación de hecho que constituye la posesión pueda generar el derecho de propiedad (se hace cita en la sentencia). Entre otras condiciones porque la mera pasividad del propietario originario (verus dominus) debe examinarse" de modo restrictivo dada la situación de preponderancia que la Administración ostenta ..."

Ahora bien, esa afirmación requiere matizaciones porque ha de examinarse, como se declara en la sentencia citada, caso por caso y atendiendo a las condiciones del versus dominus , existiendo pronunciamientos de este Tribunal en que, atendiendo a esas peculiaridades concretas, se ha concluido en la procedencia de la usucapión por las Administraciones de los bienes inmuebles. Están referidos estos supuestos, de los que se deja constancia en la sentencia, a aquellos en los que cabe apreciar una auténtica pasividad del versus dominus al no realizar actos concluyentes de oponerse a la posesión ilícita generada por el acto constitutivo de vía de hecho , como acontece en el supuesto de construcción de una calle --supuesto al que se refiere la sentencia de referencia-- que pese a su notoriedad de su inclusión en el dominio público, el propietario omite todo acto de oposición a dicha posesión, poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de oponerse a la misma.

Y precisamente es lo que acontece en el presente supuesto en que los diferentes propietarios de los terrenos de autos nunca realizaron acto alguno encaminado a oponerse al destino de los terrenos a las dotaciones públicas para los que fueron ocupados desde la lejana fecha a que ya se ha hecho referencia. Aún sería de añadir a lo expuesto, que no se ha despejado la duda que suscita sobre la actuación de la recurrente, de que si los terrenos están en la actualidad destinados a dotaciones públicas, incluso con aquella legislación incipiente de los años ochenta en materia de urbanismo, dicha dotaciones no estuvieran vinculadas a las edificaciones que se ubican en la originaria finca registral, en cuyo supuesto no puede desvincularse esas dotaciones de sus dotaciones, supuesto a que se refiere nuestra sentencia de 23 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 690/2011 " .

En el asunto examinado no puede afirmarse que la entidad actora haya mostrado una actitud pasiva frente a la ocupación sin título, sino que desde mediados de los noventa viene denunciando esta expropiación material carente de procedimiento alguno, por lo que no concurren los requisitos recogidos jurisprudencialmente para que opere la prescripción adquisitiva extraordinaria y en contra de los datos que figuran en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.Como la restitución al titular dominical de los terrenos ocupados sin título, en una franja de 1.576 m2, es a todas luces irreversible, procede desestimar la petición principal ejercitada por la actora en orden a la cesación de la vía de hecho con devolución de unos terrenos donde desde hace décadas discurre una carretera, hay un parquing público y una rotonda.

La mercantil recurrente formula una petición subsidiaria de imposición al Consell Insular del inicio del expediente de justiprecio, solución alternativa a la reversión de los terrenos que esta Sala ya acogió en el seno del Procedimiento Ordinario nº 247/1994, habiéndose dictado el 27 de octubre de 1995 una sentencia estimatoria de la demanda formulada también por "S'Hostalet S.A.", referente a la ocupación en vía de hecho de otros terrenos de su propiedad (14.208 m2) sitos entre pk 9,407 y 10,032 de la C-719, colindantes a los aquí examinados, sentencia que fue confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2000 . En cumplimiento del Fallo de esta Sentencia de 27 de octubre de 1995 , se tramitó expediente de justiprecio, desembocando en el acuerdo adoptado por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 18 de marzo de 2005, anulado parcialmente por la Sentencia de este Tribunal nº 679/2009, de 14 de octubre (PO nº 330/2005 ), confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 , en la cual, no obstante, se señalan reglas para determinar el momento a considerar para la normativa y clasificación de los terrenos.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, ante la ausencia de procedimiento expropiatorio alguno donde se constatase la vía de hecho, el cauce resarcitorio oportuno hubiese sido presentar reclamación de responsabilidad patrimonial por usurpación de terrenos mediante vía de hecho, como establece la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias 664/2017, de 17 de abril , 17 de mayo de 2016 , 31 de enero de 2014 , 6 de marzo de 2012 .

Así, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2012 determina que:

"Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización."

En un supuesto en el que se interesó la indemnización a través del instituto de la expropiación por ministerio de la ley, el Tribunal Supremo expresa (Sentencia 664/2017, 17 de abril ):

"A la vista de esas exigencias del precepto no deja de sorprender recurrir a la institución de la expropiación por ministerio de la ley de la normativa urbanística para lo que constituye una auténtica reclamación de indemnización patrimonial por usurpación de terrenos por vía de hecho, que sería el medio idóneo para realizarlo. Bien es verdad que por esta vía se ve facilitada la acción porque, como es buen ejemplo el presente supuesto, basta con demostrar la titularidad registral de los terrenos y su actual y manifiesto destino a dotaciones públicas para, mediante la inactividad de la Administración municipal ante el requerimiento de expropiación, se llegue a la situación de dar por consumada la usurpación por la vía de la preceptiva determinación del justiprecio que se impone al órgano colegiado de valoración. Se dejan con ello en el camino exigencias de la pretensión indemnizatoria que en otro caso sería necesario acreditar, sin contar con que los largos periodos de tiempo dificultan la aportación de los eventuales expedientes que pudieran existir, habida cuenta del traspaso y asunción de competencias por las distintas Administraciones involucradas. Se quiere con ello poner de manifiesto que el recurso a la institución de la expropiación por ministerio de la ley se utiliza de forma no exenta de complejidad en supuestos como el presente".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2016 , analizando los oportunos criterios de valoración en el seno de estas reclamaciones resarcitorias por ocupaciones de inmuebles al margen de procedimiento expropiatorio alguno establece que:

"Reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la sentencia de 31 de enero de 2014 y las en ella citadas -recurso de casación 2682/2011 -, distingue entre la indemnización fundamentada en la privación de bienes y derechos mediante el seguimiento de un expediente expropiatorio, de aquella otra cuya demanda se apoya en la privación de bienes y derechos por vía de hecho de la Administración, anulatoria de la actuación expropiatoria, y en la imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra objeto de la expropiación.

Así como para el primer supuesto de seguimiento de un expediente expropiatorio, esto es, de una auténtica expropiación, el justiprecio o la indemnización de los bienes y derechos expropiados, se determina de conformidad con los criterios valorativos normativamente establecidos, en el caso enjuiciado, de conformidad con las reglas valorativas de la Ley 6/1998, para el segundo, de nulidad de la actuación expropiatoria por vía de hecho, no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos prevenidos para las expropiaciones llevadas a cabo. Ello es así porque la nulidad del expediente expropiatorio comporta la nulidad del acuerdo del Jurado y la necesidad de estar al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, sin que quepa hablar de un auténtico justiprecio.

Ahora bien, una cosa es que no sea forzoso acomodarse a los criterios valorativos establecidos para las expropiaciones cuando no existe actuación expropiatoria, y otra muy distinta que en estos supuestos no se pueda acudir a aquellos criterios, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado, en que la Sala de instancia valora los bienes y derechos expropiados en aplicación de la Ley 6/1998, para una vez hallado el valor resultante añadirle un 25%. En el caso de litis la expropiada y recurrente en la instancia optó porque la indemnización se fijara en atención a los criterios valorativos establecidos para los expedientes expropiatorios" (FJ 3º)".

En atención a que la pretensión subsidiaria de la actora va dirigida a la determinación de la indemnización correspondiente a la ocupación sin título de sus terrenos, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debe acogerse su petición de inicio de un expediente administrativo encaminado a determinar los conceptos y cantidades a resarcir, pero no propiamente de fijación de justiprecio -que abocaría a la tramitación de un expediente ante el órgano competente en materia de valoraciones expropiatorias, hasta ahora el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa-, sino que debe condenarse al Consell Insular de Mallorca al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil "S'Hostalet, S.A." por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988 (una vez se ha constatado se iniciaron las obras de la rotonda de Portals).

Por los argumentos expuestos, el recurso de apelación debe ser estimado, así como debe ser acogida la petición subsidiaria contenida en la demanda.

En el fallo de la sentencia se recogió lo siguiente:

PRIMERO. ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la entidad "S'HOSTALET, S.A." contra la Sentencia número 102 de 2017, de 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Palma de Mallorca , la cual se revoca.

SEGUNDO.ESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo, por no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, anulándolo.

TERCERO. Se condena la Administración al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil "S'Hostalet, S.A." por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988.

CUARTO.No procede imponer las costas causadas en esta instancia, y respecto a las causadas en primera instancia, al estimarse el recurso contencioso- administrativo, se imponen las costas a la Administración demandada con un límite de 2.000 euros.

Por lo tanto, la ocupación sin justo título de esos terrenos, con arreglo a lo sentenciado por la Sala, debe ser objeto de indemnización a la recurrente vía responsabilidad patrimonial, lo que se traduce en que la indemnización sustitutoria que debe recibir S'Hostalet SA, al no ser posible la reversión de los terrenos, debe tener en cuenta, por un lado, el precio justo de esos bienes, y además, los daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegítima que tuvo lugar y se viene perpetuando desde el año 1988. No se identifique pues la indemnización sustitutoria con exclusivamente el valor o justiprecio de esos bienes, porque no se trata de un procedimiento expropiatorio. Si bien para la valoración del bien sí puede utilizarse el método de valoración expropiatorio, el concepto de responsabilidad patrimonial en la que incurre la Administración que ocupa sin justo título esos bienes, tiene un carácter más amplio que el que corresponde exclusivamente al valor del bien, porque incluye los daños y perjuicios derivados de esa ocupación ilegítima causados a lo largo de todos esos años.

Estos son los términos que el expediente de responsabilidad patrimonial debe contemplar para conseguir la correcta indemnización sustitutoria que la demandante ha de percibir de acuerdo a lo establecido en esa sentencia.

SEGUNDO:Sentada esta premisa general, vayamos ahora a pormenorizar lo sucedido en este debate con la exposición de las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia que hoy se apela.

La parte recurrente en la demanda solicitó por el concepto de responsabilidad patrimonial amparada en el informe pericial suscrito por la Arquitecta Dña. Verónica la cantidad global de 1.610.543'30 euros que se desglosan en las siguientes cantidades:

- Por el valor de expropiación de la parcela en el año 1988 la cantidad de 1.288.434'77 euros, atendiendo a una edificabildiad del 1'00 m2/m2 y un valor de repercusión del suelo de 817'53€/m2. Se trata de la franja de terreno que colinda con la carretera C-719 Km 10'5 y mas concretamente con la rotonda que da acceso a Palma, Portals Nous, Puerto Portals y Costa d'en Blanes y que linda por una parte con la carretera Palma Andratx y por otra entre otras instalaciones, con Marineland.

- Por los perjuicios causados la suma de 322.108'67 euros cantidad que se corresponde con un incremento del 25% del valor de expropiación

- Por gastos generados derivados de la tramitación del procedimiento ordinario 52/2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 cuya sentencia fue objeto de apelación y en donde se dictó la nuestra nº 18/2018 de fecha 15 de enero de 2018 en el rollo de apelación 287/2017, la cantidad total de 27.119'05 euros que incluye la minuta de honorarios pagados al Letrado Sr. Carlos Jesús, (24.626'98 euros) suplidos del Procurador Sr. Aurelio 1.350'57 euros, Factura del perito Sr. Mateo de fecha 2/10/2013 850 euros y Factura del Perito Sr. Mateo de 9/11/2015 291'50 euros

Debemos señalar que en el suplico de la demanda la parte actora entre otros pedimentos solicitó que se condenara a la demandada a indemnizar a la recurrente por el valor de los terrenos en la suma de 1.288.434'77 euros más el pago de intereses de demora "a contar desde la fecha de la ocupación (Junio de 1988)".

La defensa del Consell Insular de Mallorca explica que esos terrenos o franja de 1.576 m2 se integraban dentro de un sistema de actuación previsto en el planeamiento por el sistema de compensación teniendo la calificación de suelo no lucrativo. Se utiliza esa franja como parking y como instalaciones anejas al complejo del delfinario de Marineland. Defiende que al tratarse de unos terrenos destinados a parking, viales y espacios libres son ex lege objeto de cesión obligatoria sin perjuicio de la equidistribución de beneficios y cargas. En el planeamiento de Calviá de 1984 esos terrenos tenían la calificación de zona deportiva. En ese PGO se clasificaron esos terrenos como suelo urbano englobado dentro del Sector Portals Nous IV 4-5 y se indica que las NNUU que ese sector se regirá por lo dispuesto en la Norma Especial para zonas deportivas , sistema de compensación. Según la Norma 116 el volumen edificable no será superior al 0'3 m2/m2. Altura máxima 2 plantas. Separaciones de alineaciones y medianeras 3 m. Y estos parámetros equivalen a 0'1m2/m2 de edificación de uso deportivo con arreglo al PGO de 1984 y su remisión al PGO de 1971. En definitiva se trata de un suelo urbano, con uso deportivo y con un aprovechamiento del 0'1 m2/m2.

Al tratarse de la valoración a efectuar en el año 1988 estaba vigente la ponencia de valores que entró en vigor en el año 1986. Y esa ponencia fija un valor de 29'37 €/m2. Explica también que esos terrenos con clasificación de urbanos por consolidación no disponían de los servicios urbanísticos básicos, es decir, ni acceso rodado, ni saneamiento, ni electricidad ni abastecimiento de agua. De ahí que detraiga un 15% al valor del suelo

Para esa demandada el valor del suelo sería atendiendo a la superficie de los terrenos de 46.281'12 euros menos el 15% por la ausencia de los servicios básicos lo que reduce la cantidad a 39.344'052 euros. Y se opone a incrementar esa suma en el 25% por los daños y perjuicios causados que recoge el peritaje de la parte actora, peritaje que la Administración demandada no acepta.

La codemandada AXA expuso que la póliza de responsabilidad civil patrimonial suscrita con el CIM es de 1 de enero de 2018 y no otorga cobertura a los gastos y costes recogidos en la demanda ya que la ocupación se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de esa póliza. Y se opone a la pericial aportada por la recurrente que considera desproporcionada y entendiendo que no acredita la actora el lucro cesante que reclama. Esa parte considera que la estimación del valor del suelo sería de 109.516'32 euros apoyando esa cifra en un informe pericial que aportó con su contestación a la demanda.

La sentencia analiza detenidamente la pericial de la actora y no lo acepta al considerar que ha tenido en cuenta el valor unitario de venta de vivienda plurifamiliar en el año 2018 que es de 1.575'23 euros/m2 que reduce aplicando coeficiente reductor del IPC de 1'20 para calcular el valor a fecha de la ocupación en el año 1988. La sentencia considera que en el momento de la ocupación esos terrenos tenían la clasificación de urbanos con uso deportivo y por lo tanto la valoración efectuada por la perito Sra. Verónica ignora esa calificación. Por ello acepta la valoración con arreglo al valor de la ponencia que refiere un valor de 29'37 euros/m2 lo que al tener esos terrenos una superficie de 1.576 m2 arroja un total de 46.281'12 euros.

Tampoco acepta la sentencia la cantidad de 322.108'67 euros como valor de perjuicios ocasionados a la propiedad sobre la base del 25% de la tasación según refiere la pericial de la recurrente. Y al considerar que no se trata de un procedimiento expropiatorio, sino uno de responsabilidad patrimonial es necesario acreditar los perjuicios sufridos para poder ser indemnizados, y estos no han sido probados en el debate.

Y respecto a los gastos derivados de honorarios devengados por las reclamaciones presentadas y las actuaciones seguidas que suman un total de 27.119'05 euros tampoco los acepta en la medida que correspondiendo esas cuantías a los gastos derivados de la asistencia letrada y del procurador y peritos devengados en el procedimiento ordinario 52/2013, como en la apelación no hubo condena en costas, y las costas de primera instancia se limitaron a un máximo de 2.000 euros no procede incluir esas cuantías como gastos a modo de indemnización.

La sentencia declara que el obligado al pago de esa suma es el CIM. La Juzgadora refiere que no es una cuestión que deba resolver en la sentencia el alcance de la cobertura de la póliza que es cuestión a resolver entre esas dos partes demandadas y tampoco es la jurisdicción contenciosa la competente para tal declaración. Y declara que corresponde al CIM el pago de la suma de 46.281'12 euros "sin perjuicio que dicha cantidad vaya o no cubierto por su aseguradora, extremo que no puede ser objeto de pronunciamiento en este momento y ante esta jurisdicción.".

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la parte recurrente. En la apelación la recurrente explica que el momento al que debe referirse la valoración no es en el momento de la ocupación, esto es, en el año 1988, sino que fija esa fecha en el momento en que se declara la ilicitud de tal ocupación y no es posible la restitutio in natura, de forma que la ley aplicable es la vigente en el momento en que tal declaración se produzca. Por eso entiende en la apelación que la fecha a que debe circunscribirse la valoración es la fecha en que la Sala dictó la sentencia nº 18/2018, esto es, el 15 de enero de 2018. Y realiza en su recurso, partiendo de los cálculos efectuados por la Arquitecta Sra. Verónica, una valoración trasladada al mes de enero de 2018, de los que resulta un valor del suelo de 3.133.472'1 euros, debiendo circunscribirse la indemnización a la cantidad de 1.288.434'77 euros, ya que aquella suma excede de lo solicitado en la demanda.

Reclama los perjuicios causados porque esos terrenos han sido ocupados sin justo títulos desde hace como mínimo 35 años, habiéndose privado de su uso y disfrute. Y a su vez pretende que se le conceda la cuantía de 27.119'05 euros de gastos ya que ha tenido que soportar tres procedimientos contenciosos incluyendo el que ahora nos ocupa, y esos gastos están perfectamente acreditados.

En la apelación la apelante solicita que se estime el recurso de apelación y se condene a la Administración al pago de esas sumas. Por lo tanto en la apelación la recurrente no solicita expresamente que la aseguradora sea condenada solidariamente con el CIM.

La defensa del CIM denuncia que la parte actora ha modificado en esta segunda instancia el planteamiento efectuado ante el Juzgado, ya que si bien entonces solicitó que la valoración tuviera lugar a la fecha de ocupación de los terrenos, esto es, en el año 1988, ahora pretende que se valoren a la fecha de 15 de enero de 2018 que es cuando se declara la ocupación ilegítima. Y ello es inadmisible ya que la revisión en segunda instancia lo es de la sentencia dictada que recoge los argumentos expuestos en la instancia, constituyendo esa petición una pretensión nueva y por lo tanto inadmisible en este momento. Pero para el caso de desestimarse esa petición, ad cautelam se opone también a la nueva pretensión.

Y solicita en definitiva la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

La defensa de la Aseguradora destaca que no ha sido condenada en primera instancia y no puede serlo ahora en fase de apelación ya que tampoco la recurrente y apelante solicita condena para esa parte en su recurso devolutivo. Y en cuanto al fondo considera esa codemandada que la sentencia ha realizado una correcta valoración de la prueba y debe ser confirmada.

TERCERO:La primera cuestión a tratar es la fecha de valoración de los terrenos, que en primera instancia la parte recurrente la sitúa en el año 1988 y ahora en apelación pretende se valoren a fecha de 15 de enero de 2018.

Ciertamente cuando la restitución in natura no es posible, la indemnización debe colocarse en el momento en que la pérdida del bien se hace definitiva, lo que coincide cuando deviene firme la sentencia que declara la ocupación ilegítima y constata esa imposibilidad de restitución. Así lo señala el TS en su sentencia de 22 de febrero de 2012 dictada en el RC 6226/2008 (ECLI:ES:TS:2012:2231) que dice:

Frente al criterio de la Sala, la parte pretende que los bienes sean valorados a los efectos de determinar la indemnización a la fecha de la sentencia pues es en ella en la que se reconoce la existencia de la vía de hecho y la imposibilidad de restitución in natura de los terrenos ocupados.

Sobre este particular litigioso que se hace valer con la formalización del segundo motivo casacional, esta Sala viene reconociendo que lo procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , en los casos de vía de hecho e imposibilidad de devolución, es fijar una indemnización equivalente al valor que tengan los terrenos ocupados indebidamente por la Administración en la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal, es decir en el momento de la sentencia, y que a la indemnización así fijada se le puede añadir otra cuando se acredite la existencia de perjuicios derivados de la indebida ocupación de los terrenos. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia de 15 de octubre de 2008 (RC 2671/2007 ).

Como la Sentencia de instancia se aparta de este criterio jurisprudencial y refiere la valoración a un momento anterior, el de la ocupación efectiva de los bienes, debe ser casada y acogido el motivo alegado por la parte.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1443/2018 de 1 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3412).

Dicho ello, sin embargo, resulta que la recurrente en su demanda solicitó la indemnización planteando la valoración de los terrenos a la fecha del tiempo de la ocupación de los bienes, esto es en el año 1988. Así se deduce con total claridad del suplico de su demanda y de la pericial practicada a su instancia. Y desde luego esa decisión la vincula, porque ese planteamiento fue el que defendió en la instancia y la sentencia dictada resuelve las pretensiones planteadas en el debate, en el modo y forma en que aquellas se articularon y expusieron. Y ahora esta Sala, cuando resuelve la apelación, viene limitada y constreñida a revisarla con arreglo a las pretensiones ejercitadas en el Juzgado y que plasma la sentencia.

En la apelación la apelante pretende que "la Sala declare que el día 15 de enero de 2018 es la fecha que debe considerarse a efectos de consolidación de la lesión patrimonial y que en consecuencia los terrenos deben valorarse teniendo en cuenta la normativa vigente en la referida fecha".Y ello es una pretensión enteramente nueva nunca planteada en la instancia. Por ello es una pretensión que resulta aquí inadmisible.

En efecto, sabido es que en fase de apelación no se pueden formular pretensiones nuevas ni motivos de oposición que no fuesen previamente invocados en primera instancia, y ello porque la sentencia de segunda instancia, examina los argumentos esgrimidos por las partes y el razonamiento decisorio del juez a quo, por lo que aquellas cuestiones nuevas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento ni consideración por el juez de primera instancia, están vedadas de la posibilidad de conocimiento durante la segunda instancia, porque el Tribunal de apelación asume el conocimiento pleno del debate en las mismas condiciones y circunstancias con que fue propuesto en su día. La única excepción a esta limitación serían causas de orden público apreciables incluso de oficio, pero no es el caso.

Por lo tanto, la parte en lo relativo a la fecha de valoración de los terrenos viene vinculada por el planteamiento defendido por ella en la instancia que aquí y ahora no puede alterarlo. De igual forma este Tribunal viene constreñido a revisar la sentencia dictada con arreglo a las pretensiones que en su día se plasmaron por las partes y por ello, debemos inadmitir la petición de la apelante que pretende en esta alzada de que se declare que la valoración debe realizarse a fecha 15 de enero de 2018, porque se trata de una cuestión nueva nunca antes aducida en el debate.

Aprovecharemos también para indicar que el aquietamiento de la apelante a la falta de condena de la aseguradora, porque no lo solicita en su recurso y se limita a solicitar la condena para el CIM, justifica que la Sala no pueda adentrarse en este concreto aspecto.

Por lo tanto, el objeto de la apelación será la revisión de la argumentación expuesta en la sentencia en torno al quantum de la indemnización por el valor de los terrenos, valorados estos al año 1988, así como si procede la concesión de alguna cantidad en concepto de daños y perjuicios que niega la sentencia y si proceden los gastos por causas judiciales acreditados en el debate. Cantidades que han de ser de cargo exclusivo del CIM porque así lo acuerda expresamente la sentencia y existe aquietamiento de la parte apelante en cuanto a esta concreta decisión.

CUARTO:Sobre el valor de los terrenos. La sentencia reconoce a la recurrente por ese concepto la suma de 46.281'12 euros pero la recurrente se muestra disconforme y demanda ser indemnizada por ese concepto en la suma de 1.288.434'77 euros.

La Sala considera que la indemnización por el valor el suelo valorado a fecha de 1988 ha de pretender restablecer el equilibrio patrimonial roto, debiendo obtener el propietario de este suelo un valor justo y resarcitorio por su valor dada la imposibilidad de reversión de los terrenos lo que justifica el pago del valor de ese suelo acorde a su valor de mercado en esa fecha. Por lo que discrepamos del valor del suelo señalado en la sentencia apelada, que consideramos no se ajusta al valor real del suelo a esa concreta fecha.

Se trata de un suelo de naturaleza urbana, que en el PGOU de 1984 estaba clasificado como uso deportivo y por lo tanto con una determinada edificabilidad, que no es la que indica la pericial de la recurrente, la cual aplica el parámetro de 1'00 m2/m2, sino que en el planeamiento de 1984 que es el aplicable al caso de autos, la edificabilidad de ese suelo era de 0'1m2/ m2.

Por lo tanto, examinada la pericial de la Sra. Verónica la Sala acepta el valor de repercusión del suelo señalado en ese informe, pero rechazamos el resultado final del valor del suelo por aplicar en el cálculo una edificabilidad errónea que no es la señalada en el PGOU de 1984.

Por ello aplicaremos al valor de repercusión que obtiene ese informe que es de 817'53 euros/m2, el parámetro de edificabilidad que permitía ese suelo, esto es, el de uso deportivo y una edificabilidad de 0'1m2/m2. De modo que con esa corrección el cálculo arroja un resultado de 128.842'72 euros (1576m2 de superficie x 0'1m2/m2 x 817'53 euros/m2). Y ese es el valor que reconocemos a la recurrente que tiene derecho a percibir del Consell Insular de Mallorca por el concepto de valor del suelo.

QUINTO:En cuanto a los daños y perjuicios que reclama la parte recurrente y apelante.

Los daños y perjuicios que la parte tiene derecho a percibir son aquellos que sean evaluables económicamente, ciertos e individualizados. Pero no es admisible reclamar un tanto alzado como señala el informe de la perito que fija un porcentaje del 25%, porque debe tratarse de unos perjuicios que responden a los criterios anteriormente señalados. Nótese además que la LEF en la reforma efectuada por Ley 17/2012 que introdujo la Disposición Adicional, ya suprimió la inveterada costumbre de añadir en supuestos de nulidad de procedimientos expropiatorios un 25% más por la ocupación ilegal efectuada. Y la Jurisprudencia ha resuelto también que, tratándose de expropiación forzosa, el momento determinante para la aplicación en el tiempo de la Disposición Adicional introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2013, es la sentencia que declara la nulidad de la expropiación y reconoce la imposibilidad de restitución del bien expropiado, aunque la declaración de la necesidad de la ocupación se haya producido antes de su entrada en vigor (STS 842/2020 de 22 de Junio ( ECLI:ES:TS:2020:2215 RC 2020/2019) y sentencia nº 550/2020, de 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1414 RC 755/2019)).

Aquí, ya lo hemos dicho antes, valoramos por la vía de la responsabilidad patrimonial el valor de los daños ocasionados a fecha de 1988 porque así lo solicitó la parte en su demanda, sin que sea admisible que ahora en fase de apelación se pretenda otra fecha ya que de admitirse ello constituiría una modificación del debate lo que no es posible en esta alzada. Y tratándose de una indemnización sustitutoria, es preciso e ineludible que los daños y perjuicios lo sean de los que resulten individualizados y acreditados en el debate.

Por ello, no habiendo demostrado la recurrente en el debate tales daños ni hecho tampoco un cálculo de los que pudieran derivarse de esa situación de ocupación ilegal, no hemos de aceptar el porcentaje del 25% que pretende la apelante recogidos en el peritaje aportado por esa parte, concordando en este punto la conclusión desestimatoria a esta pretensión realizada por la Juez de instancia en su sentencia.

Pero discrepamos de la conclusión alcanzada en la sentencia apelada en relación a los gastos de abogados por un importe de 24.626'98 euros y suplidos y derechos del Procurador D. Aurelio de 1350'57 euros, así como las facturas de los peritajes del Sr. Mateo de 2 de octubre de 2013 y 9 de noviembre de 2015 por importe de 850 euros y 291'50 euros que también reclama la actora.

Respecto a estos gastos sí que hemos de incluirlos como perjuicios ocasionados a la parte en relación a los terrenos cuya indemnización aquí se pretende, porque la parte ha tenido que pagar esos importes en la reclamación y ejercicio de las acciones que le asisten para conseguir una indemnización que finalmente le reconoció la sentencia de esta Sala nº 18/2018 de 15 de enero dictada en la apelación nº 287/2017. Son pues perjuicios perfectamente acreditados e individualizados.

Ahora bien, hemos de descontar de esas facturas los créditos que por costas le han sido reconocidos en el ejercicio de esas acciones, ya que reconocer la totalidad de esas facturas sería una duplicidad y un enriquecimiento injusto de la recurrente. El crédito que las costas le ha sido reconocido en la sentencia nº 18/2018 lo fue de las costas devengadas en primera instancia, limitada a una determinada cantidad de hasta 2.000 euros. Y ello significa que el resto de gastos causados y perfectamente acreditados, tanto en primera instancia como en apelación, donde no hubo pronunciamiento de costas, quedan sin cobertura y por lo tanto son perjuicios que no tiene porque soportar.

Por ello el exceso de gastos ocasionados sí pueden ser reconocidos. Por lo tanto, al montante total que reclama en este debate por este concepto, le descontaremos la suma de 2.000 euros y ello suma un total de 25.119'05 euros (24.626'98+ 1350'57+850+291'50 - 2000 euros).

Concluyendo, reconocemos a la recurrente el derecho a ser indemnizada por el concepto de daños y perjuicios la suma de 25.119'05 euros acreditados en el debate.

Cumple la estimación parcial de la apelación. Revocamos parcialmente la sentencia de instancia y reconocemos el derecho de S'Hostalet a ser indemnizada por el Consell Insular de Mallorca en la suma total de 153.961'77 euros s.e.u.o (128.842'72 euros como valor del suelo + 25.119'05 euros por perjuicios acreditados). Todo ello con más los intereses legales desde la fecha de la ocupación fijada por la actora en junio de 1988.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación comporta que no hagamos pronunciamiento de las costas de esta instancia. Y tampoco hacemos pronunciamiento de las devengadas en la instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:Es objeto de impugnación en autos la desestimación presunta de la solicitud en demanda de responsabilidad patrimonial presentada por S'Hostalet S.A. por la ocupación sin título de unos terrenos de su propiedad, terrenos cuya reversión era del todo impracticable.

Ese expediente de responsabilidad trae causa del mandato que fijó la Sentencia nº 18/2018 dictada por esta Sala el 15 de enero de 2018 en la apelación nº 287/2017 (ECLI:ES:TSJBAL:2018:19). Decíamos entonces:

QUINTO.Adentrándonos en el núcleo de la controversia, esto es, la existencia de una ocupación sin título de terrenos cuyo derecho de propiedad figura inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de "S'Hostalet S.A.", en una franja con extensión superficial de 1.576 m2, ocupación la cual la actora sitúa en el año 1987, cuando se ejecutó la rotonda de Portals, disponemos de los planos confeccionados por los peritos Sr. Roberto y Sr. Balbino (incluidos en el seno de las actuaciones del PO nº 814/2001), habiendo sido depuesta la ratificación del dictamen confeccionado -como perito judicialmente designado en el PO 814/2001)- por el Sr. Roberto en el presente litigio, sin que concurra causa alguna de abstención en el citado técnico que impida su actuación profesional en un recurso contencioso distinto (aunque estrechamente vinculado) de aquél para el que fue nombrado por insaculación.

En el Fundamento Cuarto de la Sentencia nº 685/2007 (PO nº 814/2001 ) se contiene una valoración probatoria acerca del derecho de propiedad de la entidad recurrente sobre los terrenos en cuestión y su ocupación por la Administración competente en materia de carreteras, apreciaciones las cuales no fueron combatidas en sede del recurso de casación, y que esta Sala debe mantener ante la existencia de, prácticamente, el mismo material probatorio en los autos procedentes del Juzgado a quo:

"QUART.- Qüestionada, també, la validesa de la petició des del punt de vista del fons, és a dir, la del títol legitimador i la inexistència real d'ocupació, cal a dir que dels documents incorporats a l'expedient administratiu i acompanyats amb la demanda i la prova practicada dins el període de prova, es dedueix que la recurrent era propietària del terrenys que conflueixen amb la carretera al punt marcat, - C-719, punt quilométric 10,500-. A la vegada la pericial judicial practicada pel Sr. Roberto i els plánols aixecats, amb els aclariments pertinents dins el ram de prova, així com la perícia de part, informada pel Sr. Balbino , incorporada aquesta dins l'expedient, es desprèn que hi ha una superficie ocupada d'uns 1.576 metres quadrats, i que, és més que evident, el fet que l'Administració va ocupar els terrenys sense la fixació del preu just com resulta de les documentals, en especial la certificació expedida per la Direcció Insular de Carreteres del Departament d'Obres Públiques del dia 14 de febrer de 2007, on es diu que no hi ha titol de propietat, inscripció, i, a més a més, peça separada de preu just".

En los actos administrativos impugnados, el Consell Insular niega que existiese ocupación de los terrenos reclamados a fin de ejecutar las obras de la rotonda de Portals (pk 10,250 de la C-719), proyectada en el año 1987, y tampoco durante el período acotado por la entidad actora en su reclamación presentada el 29 de noviembre de 2012 (años 1988-1991), aseverando que de la superficie reclamada de 1.576 m2, un total de 825,84 m2 ya formaban parte de la carretera en el año 1975, cuando se acometieron obras de ensanche de la calzada (hoja de aprecio redactada por el CIM en ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folio 294), mientras que 750,16 m2 se ubicaban en una zona urbana de posible propiedad municipal. Sustenta también que no se precisó realizar expropiaciones ni para las obras de ensanche de la vía en 1975 ni tampoco para la rotonda en 1987, coligiendo la Administración Insular que la franja reclamada no era ya entonces de dominio privado, sino público, e indicando que 7 de junio del año 1989, la Conselleria d'Obres Públiques otorgó el permiso solicitado por el Ayuntamiento de Calvià para colocar una marquesina de parada de autobuses -entre otros emplazamientos- en la zona de servicio de la Carretera C-719 sita frente al "delfinario" (con clara referencia al complejo "Marineland").

El derecho de dominio sobre la franja de terreno de 1.576 m2 figura inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad "S'Hostalet, S.A.", formando parte de la finca nº NUM000.

Como resulta del expediente y de la prueba practicada (especialmente, la certificación emitida el 14 de febrero de 2007 por la secretaria técnica del Departament d'Obres Públiques del Consell de Mallorca, el informe expedido el 28 de julio de 2000 por el ingeniero jefe del Departament de Carreteres de la Conselleria d'Obres Públiques, Habitatge i Transports de la CAIB, obrantes a los folios 191 y 192 del expediente, así como de las actuaciones efectuadas en la ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folios 256 y siguientes), parte de este suelo fue ocupado en fecha indeterminada para ejecutar la carretera C-719, ya que la propia Administración demandada reconoce que de los 1.576 m2 reclamados, una superficie de 825,84 m2 ya formaban parte de la citada vía de transporte. Respecto a los 750,16 m2 restantes, el Consell Insular alega -sin concretar fecha ni modo de adquisición- que son de propiedad municipal, pero el 5 de noviembre de 1979, la entonces competente Jefatura Provincial de Carreteras (Administración del Estado) otorgó a "Marineland" una autorización para el embellecimiento y ajardinamiento de la zona de entrada al delfinario, resultando que se encontraba, cuando menos, en la franja de afectación de la carretera.

La Administración de la CAIB ya rechazó que existiese ocupación sin título en noviembre del año 1995, por lo que la entidad actora sí había efectuado reclamaciones con anterioridad al año 2000, desvirtuando el argumento de "pasividad" de la mercantil, actora invocado por la Administración.

La postura del Consell Insular parte de la mera negativa a que entre los años 1988 y 1991, como señala la actora en sus requerimientos de cesación de la vía de hecho, se produjese ocupación alguna, pero ceñir la ausencia de ocupación sin título sobre terrenos registralmente pertenecientes a la propiedad privada a una mera cuestión temporal implica un auténtico abuso de derecho por parte de la Administración demandada, ya que resulta constatado que desde el año 1995, la entidad "S'Hostalet, S.A." ha venido denunciando esta vía de hecho, sin que las Administraciones sucesivamente competentes en materia de carreteras (CAIB y CIM) hayan ofrecido una respuesta, cuando menos clara, a sus legítimas peticiones en cuanto titular dominical. Ninguna de estas Administraciones ha concretado la fecha, siquiera aproximada, de esta incorporación de terrenos de la finca "S'Hostalet" a la carretera C-719 o al uso de infraestructuras municipales, sino que se han sostenido en la ausencia de necesidad de expropiar, pero sin demostrar, correspondiéndoles la carga acreditativa, del tiempo, título y modo en los cuales se produjo esta pérdida -voluntaria o forzosa- de la propiedad privada perteneciente a la sociedad que figura como titular registral, presumiéndose que efectivamente existió una ocupación ilegítima en vía de hecho desde los años setenta.

Pero a pesar de que se considere acreditada que la vía de hecho se inició en la década de los setenta, la entidad actora basó sus reclamaciones administrativas por ella invocadas (presentadas en los años 2000, 2001 y 2012) en la ocupación ilegal efectuada por la Administración entre 1988-1991, resultando que en ese período se ejecutaron las obras de la rotonda proyectada en 1987, por lo que, a los efectos de las cuestiones aquí discutidas, debe fijarse el comienzo de la ocupación en el año 1988.

Y debe descartarse que la Administración competente en materia de carreteras adquiriese la propiedad de los terrenos por prescripción adquisitiva, ya que no existe ni justo título ni buena fe (ya en el año 1995 se denunció la expropiación de facto ), no pudiendo entender que han transcurrido los 30 años previstos en el artículo 1959 del Código Civil .

Como se determina en la Sentencia del Tribunal Supremo 664/2017, de 17 de abril a los efectos de la usucapión contra tabulas y concurriendo vía de hecho:

"Como ya se dijo, no es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal haya concluido en la imposibilidad de adquirir la Administración por usucapión --también en la modalidad "contra tabulas" del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que se aplica en el caso de autos-- cuando el origen de la adquisición de la posesión de los bienes traiga causa de una acción constitutiva de vía de hecho. Esa cuestión ha estado más bien vinculada al ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración autora de dicha actividad.

Este debate se examina con rigor en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 7218/2001 ), en la que, tras examinar los presupuestos de la usucapión conforme a la normativa del Código Civil, tanto en su modalidad ordinaria como extraordinaria, se hace eco de la doctrina acogida por sentencias de este mismo Tribunal, en las que habíamos declarado que ciertamente la adquisición por la vía de hecho por una Administración pública, hacía perder la exigencia de que la posesión fuera "pacífica", conforme a las exigencias para que esa situación de hecho que constituye la posesión pueda generar el derecho de propiedad (se hace cita en la sentencia). Entre otras condiciones porque la mera pasividad del propietario originario (verus dominus) debe examinarse" de modo restrictivo dada la situación de preponderancia que la Administración ostenta ..."

Ahora bien, esa afirmación requiere matizaciones porque ha de examinarse, como se declara en la sentencia citada, caso por caso y atendiendo a las condiciones del versus dominus , existiendo pronunciamientos de este Tribunal en que, atendiendo a esas peculiaridades concretas, se ha concluido en la procedencia de la usucapión por las Administraciones de los bienes inmuebles. Están referidos estos supuestos, de los que se deja constancia en la sentencia, a aquellos en los que cabe apreciar una auténtica pasividad del versus dominus al no realizar actos concluyentes de oponerse a la posesión ilícita generada por el acto constitutivo de vía de hecho , como acontece en el supuesto de construcción de una calle --supuesto al que se refiere la sentencia de referencia-- que pese a su notoriedad de su inclusión en el dominio público, el propietario omite todo acto de oposición a dicha posesión, poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de oponerse a la misma.

Y precisamente es lo que acontece en el presente supuesto en que los diferentes propietarios de los terrenos de autos nunca realizaron acto alguno encaminado a oponerse al destino de los terrenos a las dotaciones públicas para los que fueron ocupados desde la lejana fecha a que ya se ha hecho referencia. Aún sería de añadir a lo expuesto, que no se ha despejado la duda que suscita sobre la actuación de la recurrente, de que si los terrenos están en la actualidad destinados a dotaciones públicas, incluso con aquella legislación incipiente de los años ochenta en materia de urbanismo, dicha dotaciones no estuvieran vinculadas a las edificaciones que se ubican en la originaria finca registral, en cuyo supuesto no puede desvincularse esas dotaciones de sus dotaciones, supuesto a que se refiere nuestra sentencia de 23 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 690/2011 " .

En el asunto examinado no puede afirmarse que la entidad actora haya mostrado una actitud pasiva frente a la ocupación sin título, sino que desde mediados de los noventa viene denunciando esta expropiación material carente de procedimiento alguno, por lo que no concurren los requisitos recogidos jurisprudencialmente para que opere la prescripción adquisitiva extraordinaria y en contra de los datos que figuran en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.Como la restitución al titular dominical de los terrenos ocupados sin título, en una franja de 1.576 m2, es a todas luces irreversible, procede desestimar la petición principal ejercitada por la actora en orden a la cesación de la vía de hecho con devolución de unos terrenos donde desde hace décadas discurre una carretera, hay un parquing público y una rotonda.

La mercantil recurrente formula una petición subsidiaria de imposición al Consell Insular del inicio del expediente de justiprecio, solución alternativa a la reversión de los terrenos que esta Sala ya acogió en el seno del Procedimiento Ordinario nº 247/1994, habiéndose dictado el 27 de octubre de 1995 una sentencia estimatoria de la demanda formulada también por "S'Hostalet S.A.", referente a la ocupación en vía de hecho de otros terrenos de su propiedad (14.208 m2) sitos entre pk 9,407 y 10,032 de la C-719, colindantes a los aquí examinados, sentencia que fue confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2000 . En cumplimiento del Fallo de esta Sentencia de 27 de octubre de 1995 , se tramitó expediente de justiprecio, desembocando en el acuerdo adoptado por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 18 de marzo de 2005, anulado parcialmente por la Sentencia de este Tribunal nº 679/2009, de 14 de octubre (PO nº 330/2005 ), confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 , en la cual, no obstante, se señalan reglas para determinar el momento a considerar para la normativa y clasificación de los terrenos.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, ante la ausencia de procedimiento expropiatorio alguno donde se constatase la vía de hecho, el cauce resarcitorio oportuno hubiese sido presentar reclamación de responsabilidad patrimonial por usurpación de terrenos mediante vía de hecho, como establece la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias 664/2017, de 17 de abril , 17 de mayo de 2016 , 31 de enero de 2014 , 6 de marzo de 2012 .

Así, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2012 determina que:

"Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización."

En un supuesto en el que se interesó la indemnización a través del instituto de la expropiación por ministerio de la ley, el Tribunal Supremo expresa (Sentencia 664/2017, 17 de abril ):

"A la vista de esas exigencias del precepto no deja de sorprender recurrir a la institución de la expropiación por ministerio de la ley de la normativa urbanística para lo que constituye una auténtica reclamación de indemnización patrimonial por usurpación de terrenos por vía de hecho, que sería el medio idóneo para realizarlo. Bien es verdad que por esta vía se ve facilitada la acción porque, como es buen ejemplo el presente supuesto, basta con demostrar la titularidad registral de los terrenos y su actual y manifiesto destino a dotaciones públicas para, mediante la inactividad de la Administración municipal ante el requerimiento de expropiación, se llegue a la situación de dar por consumada la usurpación por la vía de la preceptiva determinación del justiprecio que se impone al órgano colegiado de valoración. Se dejan con ello en el camino exigencias de la pretensión indemnizatoria que en otro caso sería necesario acreditar, sin contar con que los largos periodos de tiempo dificultan la aportación de los eventuales expedientes que pudieran existir, habida cuenta del traspaso y asunción de competencias por las distintas Administraciones involucradas. Se quiere con ello poner de manifiesto que el recurso a la institución de la expropiación por ministerio de la ley se utiliza de forma no exenta de complejidad en supuestos como el presente".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2016 , analizando los oportunos criterios de valoración en el seno de estas reclamaciones resarcitorias por ocupaciones de inmuebles al margen de procedimiento expropiatorio alguno establece que:

"Reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la sentencia de 31 de enero de 2014 y las en ella citadas -recurso de casación 2682/2011 -, distingue entre la indemnización fundamentada en la privación de bienes y derechos mediante el seguimiento de un expediente expropiatorio, de aquella otra cuya demanda se apoya en la privación de bienes y derechos por vía de hecho de la Administración, anulatoria de la actuación expropiatoria, y en la imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra objeto de la expropiación.

Así como para el primer supuesto de seguimiento de un expediente expropiatorio, esto es, de una auténtica expropiación, el justiprecio o la indemnización de los bienes y derechos expropiados, se determina de conformidad con los criterios valorativos normativamente establecidos, en el caso enjuiciado, de conformidad con las reglas valorativas de la Ley 6/1998, para el segundo, de nulidad de la actuación expropiatoria por vía de hecho, no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos prevenidos para las expropiaciones llevadas a cabo. Ello es así porque la nulidad del expediente expropiatorio comporta la nulidad del acuerdo del Jurado y la necesidad de estar al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, sin que quepa hablar de un auténtico justiprecio.

Ahora bien, una cosa es que no sea forzoso acomodarse a los criterios valorativos establecidos para las expropiaciones cuando no existe actuación expropiatoria, y otra muy distinta que en estos supuestos no se pueda acudir a aquellos criterios, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado, en que la Sala de instancia valora los bienes y derechos expropiados en aplicación de la Ley 6/1998, para una vez hallado el valor resultante añadirle un 25%. En el caso de litis la expropiada y recurrente en la instancia optó porque la indemnización se fijara en atención a los criterios valorativos establecidos para los expedientes expropiatorios" (FJ 3º)".

En atención a que la pretensión subsidiaria de la actora va dirigida a la determinación de la indemnización correspondiente a la ocupación sin título de sus terrenos, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debe acogerse su petición de inicio de un expediente administrativo encaminado a determinar los conceptos y cantidades a resarcir, pero no propiamente de fijación de justiprecio -que abocaría a la tramitación de un expediente ante el órgano competente en materia de valoraciones expropiatorias, hasta ahora el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa-, sino que debe condenarse al Consell Insular de Mallorca al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil "S'Hostalet, S.A." por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988 (una vez se ha constatado se iniciaron las obras de la rotonda de Portals).

Por los argumentos expuestos, el recurso de apelación debe ser estimado, así como debe ser acogida la petición subsidiaria contenida en la demanda.

En el fallo de la sentencia se recogió lo siguiente:

PRIMERO. ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la entidad "S'HOSTALET, S.A." contra la Sentencia número 102 de 2017, de 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Palma de Mallorca , la cual se revoca.

SEGUNDO.ESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo, por no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, anulándolo.

TERCERO. Se condena la Administración al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil "S'Hostalet, S.A." por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988.

CUARTO.No procede imponer las costas causadas en esta instancia, y respecto a las causadas en primera instancia, al estimarse el recurso contencioso- administrativo, se imponen las costas a la Administración demandada con un límite de 2.000 euros.

Por lo tanto, la ocupación sin justo título de esos terrenos, con arreglo a lo sentenciado por la Sala, debe ser objeto de indemnización a la recurrente vía responsabilidad patrimonial, lo que se traduce en que la indemnización sustitutoria que debe recibir S'Hostalet SA, al no ser posible la reversión de los terrenos, debe tener en cuenta, por un lado, el precio justo de esos bienes, y además, los daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegítima que tuvo lugar y se viene perpetuando desde el año 1988. No se identifique pues la indemnización sustitutoria con exclusivamente el valor o justiprecio de esos bienes, porque no se trata de un procedimiento expropiatorio. Si bien para la valoración del bien sí puede utilizarse el método de valoración expropiatorio, el concepto de responsabilidad patrimonial en la que incurre la Administración que ocupa sin justo título esos bienes, tiene un carácter más amplio que el que corresponde exclusivamente al valor del bien, porque incluye los daños y perjuicios derivados de esa ocupación ilegítima causados a lo largo de todos esos años.

Estos son los términos que el expediente de responsabilidad patrimonial debe contemplar para conseguir la correcta indemnización sustitutoria que la demandante ha de percibir de acuerdo a lo establecido en esa sentencia.

SEGUNDO:Sentada esta premisa general, vayamos ahora a pormenorizar lo sucedido en este debate con la exposición de las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia que hoy se apela.

La parte recurrente en la demanda solicitó por el concepto de responsabilidad patrimonial amparada en el informe pericial suscrito por la Arquitecta Dña. Verónica la cantidad global de 1.610.543'30 euros que se desglosan en las siguientes cantidades:

- Por el valor de expropiación de la parcela en el año 1988 la cantidad de 1.288.434'77 euros, atendiendo a una edificabildiad del 1'00 m2/m2 y un valor de repercusión del suelo de 817'53€/m2. Se trata de la franja de terreno que colinda con la carretera C-719 Km 10'5 y mas concretamente con la rotonda que da acceso a Palma, Portals Nous, Puerto Portals y Costa d'en Blanes y que linda por una parte con la carretera Palma Andratx y por otra entre otras instalaciones, con Marineland.

- Por los perjuicios causados la suma de 322.108'67 euros cantidad que se corresponde con un incremento del 25% del valor de expropiación

- Por gastos generados derivados de la tramitación del procedimiento ordinario 52/2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 cuya sentencia fue objeto de apelación y en donde se dictó la nuestra nº 18/2018 de fecha 15 de enero de 2018 en el rollo de apelación 287/2017, la cantidad total de 27.119'05 euros que incluye la minuta de honorarios pagados al Letrado Sr. Carlos Jesús, (24.626'98 euros) suplidos del Procurador Sr. Aurelio 1.350'57 euros, Factura del perito Sr. Mateo de fecha 2/10/2013 850 euros y Factura del Perito Sr. Mateo de 9/11/2015 291'50 euros

Debemos señalar que en el suplico de la demanda la parte actora entre otros pedimentos solicitó que se condenara a la demandada a indemnizar a la recurrente por el valor de los terrenos en la suma de 1.288.434'77 euros más el pago de intereses de demora "a contar desde la fecha de la ocupación (Junio de 1988)".

La defensa del Consell Insular de Mallorca explica que esos terrenos o franja de 1.576 m2 se integraban dentro de un sistema de actuación previsto en el planeamiento por el sistema de compensación teniendo la calificación de suelo no lucrativo. Se utiliza esa franja como parking y como instalaciones anejas al complejo del delfinario de Marineland. Defiende que al tratarse de unos terrenos destinados a parking, viales y espacios libres son ex lege objeto de cesión obligatoria sin perjuicio de la equidistribución de beneficios y cargas. En el planeamiento de Calviá de 1984 esos terrenos tenían la calificación de zona deportiva. En ese PGO se clasificaron esos terrenos como suelo urbano englobado dentro del Sector Portals Nous IV 4-5 y se indica que las NNUU que ese sector se regirá por lo dispuesto en la Norma Especial para zonas deportivas , sistema de compensación. Según la Norma 116 el volumen edificable no será superior al 0'3 m2/m2. Altura máxima 2 plantas. Separaciones de alineaciones y medianeras 3 m. Y estos parámetros equivalen a 0'1m2/m2 de edificación de uso deportivo con arreglo al PGO de 1984 y su remisión al PGO de 1971. En definitiva se trata de un suelo urbano, con uso deportivo y con un aprovechamiento del 0'1 m2/m2.

Al tratarse de la valoración a efectuar en el año 1988 estaba vigente la ponencia de valores que entró en vigor en el año 1986. Y esa ponencia fija un valor de 29'37 €/m2. Explica también que esos terrenos con clasificación de urbanos por consolidación no disponían de los servicios urbanísticos básicos, es decir, ni acceso rodado, ni saneamiento, ni electricidad ni abastecimiento de agua. De ahí que detraiga un 15% al valor del suelo

Para esa demandada el valor del suelo sería atendiendo a la superficie de los terrenos de 46.281'12 euros menos el 15% por la ausencia de los servicios básicos lo que reduce la cantidad a 39.344'052 euros. Y se opone a incrementar esa suma en el 25% por los daños y perjuicios causados que recoge el peritaje de la parte actora, peritaje que la Administración demandada no acepta.

La codemandada AXA expuso que la póliza de responsabilidad civil patrimonial suscrita con el CIM es de 1 de enero de 2018 y no otorga cobertura a los gastos y costes recogidos en la demanda ya que la ocupación se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de esa póliza. Y se opone a la pericial aportada por la recurrente que considera desproporcionada y entendiendo que no acredita la actora el lucro cesante que reclama. Esa parte considera que la estimación del valor del suelo sería de 109.516'32 euros apoyando esa cifra en un informe pericial que aportó con su contestación a la demanda.

La sentencia analiza detenidamente la pericial de la actora y no lo acepta al considerar que ha tenido en cuenta el valor unitario de venta de vivienda plurifamiliar en el año 2018 que es de 1.575'23 euros/m2 que reduce aplicando coeficiente reductor del IPC de 1'20 para calcular el valor a fecha de la ocupación en el año 1988. La sentencia considera que en el momento de la ocupación esos terrenos tenían la clasificación de urbanos con uso deportivo y por lo tanto la valoración efectuada por la perito Sra. Verónica ignora esa calificación. Por ello acepta la valoración con arreglo al valor de la ponencia que refiere un valor de 29'37 euros/m2 lo que al tener esos terrenos una superficie de 1.576 m2 arroja un total de 46.281'12 euros.

Tampoco acepta la sentencia la cantidad de 322.108'67 euros como valor de perjuicios ocasionados a la propiedad sobre la base del 25% de la tasación según refiere la pericial de la recurrente. Y al considerar que no se trata de un procedimiento expropiatorio, sino uno de responsabilidad patrimonial es necesario acreditar los perjuicios sufridos para poder ser indemnizados, y estos no han sido probados en el debate.

Y respecto a los gastos derivados de honorarios devengados por las reclamaciones presentadas y las actuaciones seguidas que suman un total de 27.119'05 euros tampoco los acepta en la medida que correspondiendo esas cuantías a los gastos derivados de la asistencia letrada y del procurador y peritos devengados en el procedimiento ordinario 52/2013, como en la apelación no hubo condena en costas, y las costas de primera instancia se limitaron a un máximo de 2.000 euros no procede incluir esas cuantías como gastos a modo de indemnización.

La sentencia declara que el obligado al pago de esa suma es el CIM. La Juzgadora refiere que no es una cuestión que deba resolver en la sentencia el alcance de la cobertura de la póliza que es cuestión a resolver entre esas dos partes demandadas y tampoco es la jurisdicción contenciosa la competente para tal declaración. Y declara que corresponde al CIM el pago de la suma de 46.281'12 euros "sin perjuicio que dicha cantidad vaya o no cubierto por su aseguradora, extremo que no puede ser objeto de pronunciamiento en este momento y ante esta jurisdicción.".

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la parte recurrente. En la apelación la recurrente explica que el momento al que debe referirse la valoración no es en el momento de la ocupación, esto es, en el año 1988, sino que fija esa fecha en el momento en que se declara la ilicitud de tal ocupación y no es posible la restitutio in natura, de forma que la ley aplicable es la vigente en el momento en que tal declaración se produzca. Por eso entiende en la apelación que la fecha a que debe circunscribirse la valoración es la fecha en que la Sala dictó la sentencia nº 18/2018, esto es, el 15 de enero de 2018. Y realiza en su recurso, partiendo de los cálculos efectuados por la Arquitecta Sra. Verónica, una valoración trasladada al mes de enero de 2018, de los que resulta un valor del suelo de 3.133.472'1 euros, debiendo circunscribirse la indemnización a la cantidad de 1.288.434'77 euros, ya que aquella suma excede de lo solicitado en la demanda.

Reclama los perjuicios causados porque esos terrenos han sido ocupados sin justo títulos desde hace como mínimo 35 años, habiéndose privado de su uso y disfrute. Y a su vez pretende que se le conceda la cuantía de 27.119'05 euros de gastos ya que ha tenido que soportar tres procedimientos contenciosos incluyendo el que ahora nos ocupa, y esos gastos están perfectamente acreditados.

En la apelación la apelante solicita que se estime el recurso de apelación y se condene a la Administración al pago de esas sumas. Por lo tanto en la apelación la recurrente no solicita expresamente que la aseguradora sea condenada solidariamente con el CIM.

La defensa del CIM denuncia que la parte actora ha modificado en esta segunda instancia el planteamiento efectuado ante el Juzgado, ya que si bien entonces solicitó que la valoración tuviera lugar a la fecha de ocupación de los terrenos, esto es, en el año 1988, ahora pretende que se valoren a la fecha de 15 de enero de 2018 que es cuando se declara la ocupación ilegítima. Y ello es inadmisible ya que la revisión en segunda instancia lo es de la sentencia dictada que recoge los argumentos expuestos en la instancia, constituyendo esa petición una pretensión nueva y por lo tanto inadmisible en este momento. Pero para el caso de desestimarse esa petición, ad cautelam se opone también a la nueva pretensión.

Y solicita en definitiva la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

La defensa de la Aseguradora destaca que no ha sido condenada en primera instancia y no puede serlo ahora en fase de apelación ya que tampoco la recurrente y apelante solicita condena para esa parte en su recurso devolutivo. Y en cuanto al fondo considera esa codemandada que la sentencia ha realizado una correcta valoración de la prueba y debe ser confirmada.

TERCERO:La primera cuestión a tratar es la fecha de valoración de los terrenos, que en primera instancia la parte recurrente la sitúa en el año 1988 y ahora en apelación pretende se valoren a fecha de 15 de enero de 2018.

Ciertamente cuando la restitución in natura no es posible, la indemnización debe colocarse en el momento en que la pérdida del bien se hace definitiva, lo que coincide cuando deviene firme la sentencia que declara la ocupación ilegítima y constata esa imposibilidad de restitución. Así lo señala el TS en su sentencia de 22 de febrero de 2012 dictada en el RC 6226/2008 (ECLI:ES:TS:2012:2231) que dice:

Frente al criterio de la Sala, la parte pretende que los bienes sean valorados a los efectos de determinar la indemnización a la fecha de la sentencia pues es en ella en la que se reconoce la existencia de la vía de hecho y la imposibilidad de restitución in natura de los terrenos ocupados.

Sobre este particular litigioso que se hace valer con la formalización del segundo motivo casacional, esta Sala viene reconociendo que lo procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , en los casos de vía de hecho e imposibilidad de devolución, es fijar una indemnización equivalente al valor que tengan los terrenos ocupados indebidamente por la Administración en la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal, es decir en el momento de la sentencia, y que a la indemnización así fijada se le puede añadir otra cuando se acredite la existencia de perjuicios derivados de la indebida ocupación de los terrenos. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia de 15 de octubre de 2008 (RC 2671/2007 ).

Como la Sentencia de instancia se aparta de este criterio jurisprudencial y refiere la valoración a un momento anterior, el de la ocupación efectiva de los bienes, debe ser casada y acogido el motivo alegado por la parte.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1443/2018 de 1 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3412).

Dicho ello, sin embargo, resulta que la recurrente en su demanda solicitó la indemnización planteando la valoración de los terrenos a la fecha del tiempo de la ocupación de los bienes, esto es en el año 1988. Así se deduce con total claridad del suplico de su demanda y de la pericial practicada a su instancia. Y desde luego esa decisión la vincula, porque ese planteamiento fue el que defendió en la instancia y la sentencia dictada resuelve las pretensiones planteadas en el debate, en el modo y forma en que aquellas se articularon y expusieron. Y ahora esta Sala, cuando resuelve la apelación, viene limitada y constreñida a revisarla con arreglo a las pretensiones ejercitadas en el Juzgado y que plasma la sentencia.

En la apelación la apelante pretende que "la Sala declare que el día 15 de enero de 2018 es la fecha que debe considerarse a efectos de consolidación de la lesión patrimonial y que en consecuencia los terrenos deben valorarse teniendo en cuenta la normativa vigente en la referida fecha".Y ello es una pretensión enteramente nueva nunca planteada en la instancia. Por ello es una pretensión que resulta aquí inadmisible.

En efecto, sabido es que en fase de apelación no se pueden formular pretensiones nuevas ni motivos de oposición que no fuesen previamente invocados en primera instancia, y ello porque la sentencia de segunda instancia, examina los argumentos esgrimidos por las partes y el razonamiento decisorio del juez a quo, por lo que aquellas cuestiones nuevas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento ni consideración por el juez de primera instancia, están vedadas de la posibilidad de conocimiento durante la segunda instancia, porque el Tribunal de apelación asume el conocimiento pleno del debate en las mismas condiciones y circunstancias con que fue propuesto en su día. La única excepción a esta limitación serían causas de orden público apreciables incluso de oficio, pero no es el caso.

Por lo tanto, la parte en lo relativo a la fecha de valoración de los terrenos viene vinculada por el planteamiento defendido por ella en la instancia que aquí y ahora no puede alterarlo. De igual forma este Tribunal viene constreñido a revisar la sentencia dictada con arreglo a las pretensiones que en su día se plasmaron por las partes y por ello, debemos inadmitir la petición de la apelante que pretende en esta alzada de que se declare que la valoración debe realizarse a fecha 15 de enero de 2018, porque se trata de una cuestión nueva nunca antes aducida en el debate.

Aprovecharemos también para indicar que el aquietamiento de la apelante a la falta de condena de la aseguradora, porque no lo solicita en su recurso y se limita a solicitar la condena para el CIM, justifica que la Sala no pueda adentrarse en este concreto aspecto.

Por lo tanto, el objeto de la apelación será la revisión de la argumentación expuesta en la sentencia en torno al quantum de la indemnización por el valor de los terrenos, valorados estos al año 1988, así como si procede la concesión de alguna cantidad en concepto de daños y perjuicios que niega la sentencia y si proceden los gastos por causas judiciales acreditados en el debate. Cantidades que han de ser de cargo exclusivo del CIM porque así lo acuerda expresamente la sentencia y existe aquietamiento de la parte apelante en cuanto a esta concreta decisión.

CUARTO:Sobre el valor de los terrenos. La sentencia reconoce a la recurrente por ese concepto la suma de 46.281'12 euros pero la recurrente se muestra disconforme y demanda ser indemnizada por ese concepto en la suma de 1.288.434'77 euros.

La Sala considera que la indemnización por el valor el suelo valorado a fecha de 1988 ha de pretender restablecer el equilibrio patrimonial roto, debiendo obtener el propietario de este suelo un valor justo y resarcitorio por su valor dada la imposibilidad de reversión de los terrenos lo que justifica el pago del valor de ese suelo acorde a su valor de mercado en esa fecha. Por lo que discrepamos del valor del suelo señalado en la sentencia apelada, que consideramos no se ajusta al valor real del suelo a esa concreta fecha.

Se trata de un suelo de naturaleza urbana, que en el PGOU de 1984 estaba clasificado como uso deportivo y por lo tanto con una determinada edificabilidad, que no es la que indica la pericial de la recurrente, la cual aplica el parámetro de 1'00 m2/m2, sino que en el planeamiento de 1984 que es el aplicable al caso de autos, la edificabilidad de ese suelo era de 0'1m2/ m2.

Por lo tanto, examinada la pericial de la Sra. Verónica la Sala acepta el valor de repercusión del suelo señalado en ese informe, pero rechazamos el resultado final del valor del suelo por aplicar en el cálculo una edificabilidad errónea que no es la señalada en el PGOU de 1984.

Por ello aplicaremos al valor de repercusión que obtiene ese informe que es de 817'53 euros/m2, el parámetro de edificabilidad que permitía ese suelo, esto es, el de uso deportivo y una edificabilidad de 0'1m2/m2. De modo que con esa corrección el cálculo arroja un resultado de 128.842'72 euros (1576m2 de superficie x 0'1m2/m2 x 817'53 euros/m2). Y ese es el valor que reconocemos a la recurrente que tiene derecho a percibir del Consell Insular de Mallorca por el concepto de valor del suelo.

QUINTO:En cuanto a los daños y perjuicios que reclama la parte recurrente y apelante.

Los daños y perjuicios que la parte tiene derecho a percibir son aquellos que sean evaluables económicamente, ciertos e individualizados. Pero no es admisible reclamar un tanto alzado como señala el informe de la perito que fija un porcentaje del 25%, porque debe tratarse de unos perjuicios que responden a los criterios anteriormente señalados. Nótese además que la LEF en la reforma efectuada por Ley 17/2012 que introdujo la Disposición Adicional, ya suprimió la inveterada costumbre de añadir en supuestos de nulidad de procedimientos expropiatorios un 25% más por la ocupación ilegal efectuada. Y la Jurisprudencia ha resuelto también que, tratándose de expropiación forzosa, el momento determinante para la aplicación en el tiempo de la Disposición Adicional introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2013, es la sentencia que declara la nulidad de la expropiación y reconoce la imposibilidad de restitución del bien expropiado, aunque la declaración de la necesidad de la ocupación se haya producido antes de su entrada en vigor (STS 842/2020 de 22 de Junio ( ECLI:ES:TS:2020:2215 RC 2020/2019) y sentencia nº 550/2020, de 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1414 RC 755/2019)).

Aquí, ya lo hemos dicho antes, valoramos por la vía de la responsabilidad patrimonial el valor de los daños ocasionados a fecha de 1988 porque así lo solicitó la parte en su demanda, sin que sea admisible que ahora en fase de apelación se pretenda otra fecha ya que de admitirse ello constituiría una modificación del debate lo que no es posible en esta alzada. Y tratándose de una indemnización sustitutoria, es preciso e ineludible que los daños y perjuicios lo sean de los que resulten individualizados y acreditados en el debate.

Por ello, no habiendo demostrado la recurrente en el debate tales daños ni hecho tampoco un cálculo de los que pudieran derivarse de esa situación de ocupación ilegal, no hemos de aceptar el porcentaje del 25% que pretende la apelante recogidos en el peritaje aportado por esa parte, concordando en este punto la conclusión desestimatoria a esta pretensión realizada por la Juez de instancia en su sentencia.

Pero discrepamos de la conclusión alcanzada en la sentencia apelada en relación a los gastos de abogados por un importe de 24.626'98 euros y suplidos y derechos del Procurador D. Aurelio de 1350'57 euros, así como las facturas de los peritajes del Sr. Mateo de 2 de octubre de 2013 y 9 de noviembre de 2015 por importe de 850 euros y 291'50 euros que también reclama la actora.

Respecto a estos gastos sí que hemos de incluirlos como perjuicios ocasionados a la parte en relación a los terrenos cuya indemnización aquí se pretende, porque la parte ha tenido que pagar esos importes en la reclamación y ejercicio de las acciones que le asisten para conseguir una indemnización que finalmente le reconoció la sentencia de esta Sala nº 18/2018 de 15 de enero dictada en la apelación nº 287/2017. Son pues perjuicios perfectamente acreditados e individualizados.

Ahora bien, hemos de descontar de esas facturas los créditos que por costas le han sido reconocidos en el ejercicio de esas acciones, ya que reconocer la totalidad de esas facturas sería una duplicidad y un enriquecimiento injusto de la recurrente. El crédito que las costas le ha sido reconocido en la sentencia nº 18/2018 lo fue de las costas devengadas en primera instancia, limitada a una determinada cantidad de hasta 2.000 euros. Y ello significa que el resto de gastos causados y perfectamente acreditados, tanto en primera instancia como en apelación, donde no hubo pronunciamiento de costas, quedan sin cobertura y por lo tanto son perjuicios que no tiene porque soportar.

Por ello el exceso de gastos ocasionados sí pueden ser reconocidos. Por lo tanto, al montante total que reclama en este debate por este concepto, le descontaremos la suma de 2.000 euros y ello suma un total de 25.119'05 euros (24.626'98+ 1350'57+850+291'50 - 2000 euros).

Concluyendo, reconocemos a la recurrente el derecho a ser indemnizada por el concepto de daños y perjuicios la suma de 25.119'05 euros acreditados en el debate.

Cumple la estimación parcial de la apelación. Revocamos parcialmente la sentencia de instancia y reconocemos el derecho de S'Hostalet a ser indemnizada por el Consell Insular de Mallorca en la suma total de 153.961'77 euros s.e.u.o (128.842'72 euros como valor del suelo + 25.119'05 euros por perjuicios acreditados). Todo ello con más los intereses legales desde la fecha de la ocupación fijada por la actora en junio de 1988.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación comporta que no hagamos pronunciamiento de las costas de esta instancia. Y tampoco hacemos pronunciamiento de las devengadas en la instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación