Sentencia Contencioso-Administrativo 835/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 704/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Resolución impugnada.

I.1.- Es objeto del presente recurso la Orden de 5 de abril de 2022 de la Consejería de Sanidad por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Graciela en fecha 19 de julio de 2019.

I.2.- La orden impugnada estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial. En lo que ahora interesa, para alcanzar dicha conclusión, expone los siguientes razonamientos:

A/ Primero, señala que "hay asenso en que existió un retraso en la realización de la ecografía de mama tanto por la posibilidad de haber solicitado la prueba con carácter preferente como por el propio lapso de tiempo transcurrido, posiblemente excesivo incluso ante una solicitud de preferencia normal. La asistencia debemos considerarla incorrecta al no haberse realizado en un tiempo mucho más corto la referida prueba".

B/ Segundo, aceptado dicho retraso en la realización de ecografía, y descartado que sea la causa eficiente del daño (vinculado, entendemos, con el título referido a la infracción de la lex artis ad hoc),refiere que no se ha acreditado tampoco que dicha inactividad asistencial, en lo que hace al concepto de pérdida de oportunidad, haya privado a la paciente de una actuación terapéutica distinta que hubiera evitado o minorado el daño, o hubiera podido ofrecer mejores posibilidades de curación o hubiera mejorado su calidad de vida.

Con otras palabras, frente a la alegada pérdida de oportunidad terapéutica, reprocha que la actora no concreta la misma ni identifica hasta dónde ha podido llegar la misma. Déficit probatorio que la resolución recurrida no considera salvado con lo afirmado en este punto por el Consejo Consultivo y por el Informe de la Inspección Médica, que también apuntan, como la actora, a la referida existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica. Por el contrario, sostiene la orden impugnada que el único informe que aborda y justifica dicha cuestión es el aportado por la aseguradora, que dice no ha sido cuestionado en este punto por la actora. Y, siguiendo por ello lo concluido en este informe, sostiene que la paciente no hubiera evitado, con un diagnóstico más precoz, ninguna de las actuaciones que fueron necesarias para su tratamiento.

C/ Tercero, descartado por tanto la pérdida de oportunidad terapéutica por el retraso, la orden impugnada, con apoyo en el dictamen del Consejo Consultivo, considera así todo procedente una indemnización por daño moral.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

II.1.- La parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada con las consecuencias indicadas en el suplico de su escrito rector, antes transcritas.

En apoyo de su pretensión, tras la exposición de los hechos que sustentan su pretensión, alega, en esencia, que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. En particular, afirma que:

"Esta responsabilidad de la Administración es consecuencia de la antijuricidad de las lesiones padecidas por mi representada, y es incuestionable que la Administración demandada prestó una deficiente asistencia sanitaria, que deriva del incumplimiento de la "Lex Artis Ad hoc" por parte de la Doctora Ginecóloga Doña Yesenia, al existir mala praxis en su actuación médica e incumplimiento de la "lex Artis Administrativa" por el retraso de más de siete meses para la práctica prueba diagnóstica (9 de julio de 2018)".

Responsabilidad que precisa alegando que "existió retraso en el diagnóstico con pérdida de oportunidad terapéutica, ya que si se hubieran realizado las pruebas diagnósticas de ecografía - mamografía, Bag - PAAF, en fecha 30 de enero de 2018 o fecha posterior próxima a ésta, por sus antecedentes de tumoración de mama, se podría haber realizado un tratamiento quirúrgico más conservador: realizar tumorectomía y evitar la mastectomía total de mama izquierda y la linfadenectomía que se produjeron, en la intervención quirúrgica de un carcinoma de mama llevada a efecto en el Hospital Río Hortega, el 7 de agosto de 2018".

En otro pasaje de su escrito rector, con más precisión, pone el acento en las siguientes irregularidades:(i) no se solicitó, como correspondía, una ecografía con carácter preferente; (ii) no se justifica la tardanza en realizar dicha ecografía, lo cual nos dice es indicativo de una falta de coordinación tanto entre la Atención Primaria con la Atención Hospitalaria como entre los distintos servicios de la Atención Hospitalaria; (iii) todo ello ha supuesto una pérdida de oportunidad por cuanto, la detección precoz, con un tratamiento adecuado, hubiera conducido --nos dice-- a la curación en un porcentaje superior al 95%; dice, después, que el retraso en la práctica de la prueba diagnóstica supuso una pérdida de oportunidad del 100% de la curación de la paciente, por lo que dicho retraso --alega-- incidió de forma directa y causal en la evolución (crecimiento) del tumor y en el proceso neoplásico que derivó en "Carcinoma ductal infiltrante, grado, histilogico II. Fenotipo LUMINAL B con Her 2 negativo. Y la estadificación TNM: Pt2 pN3a";provocando --continúa afirmando-- que tuviera que practicarse el 7 de agosto de 2018 en el Hospital Río Hortega una mastectomía total de mama izquierda y linfadenectomía; constando recidiva metástasis ósea en esternón en informes de noviembre 2021 por el departamento de Consultas Externas de Oncología del hospital, y todo ello supone --también razona-- una reducción (50-75%) en su perspectiva de vida de 5 a 10 años respectivamente.

Justifica, también, el importe reclamando en concepto de indemnización.

II.2.- La Administración demandada se opone al recurso interpuesto, compartiendo, en resumen, los razonamientos de la orden impugnada; en el sentido de excluir que en este caso se haya producido una pérdida de oportunidad terapéutica.

II.3.- La entidad aseguradora SEGURCAIXA ADESLAScodemandada se opone también a lo solicitado por la actora.

En apoyo de su pretensión alega, en esencia, lo siguiente:

A/ Inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

B/ Idoneidad de la especialidad de la perito autora del informe pericial aportado por la aseguradora codemandada.

C/ Conformidad a Derecho de la orden impugnada por inexistencia de pérdida de oportunidad; sin perjuicio del reconocimiento del daño moral. En relación con esto, afirma también lo siguiente (i) primero, que existe consenso en admitir que existió retraso en la realización de la ecografía de mama que debía de haberse realizado de forma preferente; (ii) segundo, aun aceptando que existió una demora en el diagnóstico de cáncer de mama entre enero y julio de 2018, que este retraso no supuso una variación en la técnica quirúrgica ni en la necesidad de tratamiento adyuvante; (iii) tercero, subsidiariamente,de aceptarse la existencia de pérdida de oportunidad, ésta sería del 13,3 % (cuestionando en fin por ello la indemnización solicitada).

TERCERO.- Antecedentes.

Para la resolución del presente procedimiento partiremos de los antecedentes fácticos que se hacen constar en el expositivo de la Orden impugnada, sin perjuicio de lo que luego diremos al examinar las cuestiones de fondo:

<

Con fecha 20 de octubre de 2016 acude a su médico de Atención Primaria por un nódulo de mama, quién solicita interconsulta con Ginecología para "valoración de nódulo en mama izquierda en región areolar ligeramente doloroso de un mes de evolución".

Desde la Unidad de mama se solicitan ecografía y mamografías complementarias que se realizan el día 9 de febrero de 2017 y que nos dan en mama izquierda: "En CSE se visualiza un nódulo de 5,5 mm. de aspecto benigno compatible con adenopatía intramamaria. BIRADS 2".

El día 4 de enero de 2018 acude de nuevo a su médico de Atención Primaria que vuelve a solicitar interconsulta a Ginecología: "Paciente con tumoración en mama izquierda, sin criterios de malignidad, mamografía y ecografía normales, pero aumenta de tamaño y es doloroso", solicitando valoración.

Es vista en consulta externa de Ginecología el día 30 de enero de 2018 donde en la exploración

se palpa en mama izquierda: "justo en areola tumoración dura de 2 cm de tamaño sin signos de infección, en casi UCE otro nódulo móvil, que puede ser la adenopatía descrita. Y además se palpa adenopatía axilar, tatuaje en ese antebrazo". Se solicita una ecografía de mama.

Dicha ecografía se realiza el día 9 de julio de 2018 y en mama izquierda se aprecian dos adenopatías axilares y una pequeña adenopatía intramamaria en intercuadrantes superiores. El nódulo palpable retroareolar en cuadrantes externos mide aproximadamente 3,5 cm. y se extiende hasta el pezón. Otro nódulo en situación más externa mide aproximadamente 2,4 cm. Ambos nódulos son sospechosos de malignidad. BIRADS 4 ecográfico. Se solicitan mamografías, BAG de ambos nódulos y PMF de adenopatía axilar, que se real izan el día 11 de julio de 2018.

Se emiten los distintos informes de Anatomía Patológica los días 16 y 19 de julio de 2018 y el

día 20 de julio de 2018 el de inmunohistoquímica, siendo diagnosticada de: "Carcinoma ductal infiltrante, grado histológico II. Fenotipo LUMINAL 3 con HER 2 negativo. Y la estadificación TNM: pT2 pN3a".

Ingresa el día 6 de agosto de 2018 en el Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid, para ser intervenida con carácter de urgencia el día 7 de agosto de 2018 realizándose una "mastectomía radical modificada tipo Maden con linfadenectomía ", procediéndose a darla de alta el día 10 de agosto de 2018. La estadificación es TNM: pT2.N3 (27/28), MO, correspondiéndose con un estadio pronóstico: III c. Posteriormente le es indicado quimioterapia y radioterapia. La quimioterapia es administrada en el periodo de septiembre de 2018 hasta enero de 2019, que se tuvo que suspender por reacción alérgica a Docetaxe. La radioterapia complementaria en Recoletos desde el 18 de marzo hasta el 24 de abril de 2019 (fue derivada a este centro, por las listas de espera que existían en el Hospital Clínico Universitario).

La paciente ha sido tratada posteriormente por Psiquiatría de una depresión con ansiedad.>>

CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Títulos de imputación.

IV.1.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos";configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.

De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema.La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso-administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo(por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).

Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas son dos: (i) es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y (ii) es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucionalderivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE) , la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:

"la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

IV.2.-Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.

Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

<jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible"-entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

IV.3.-Son varios los posibles títulos de imputación que pueden alegarse en esta sede.

Baste ahora con señalar, respecto a la infracción de la lex artis ad hoc(estrechamente relacionado, hemos dicho, con la nota de antijuridicidad), que igualmente la Sala 3ª ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638) que:

"las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que:

"no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En esta tendencia se inscribe también la varias veces citada STS de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/2019), la cual, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada en la materia, realiza la siguiente afirmación:

"Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

QUINTO.- Material probatorio.

V.1.- Expediente administrativo

V.1.1.- En el informe de Inspección Médica emitido por el Dr. Don Boris, de fecha 24 de abril de 2020,se propone lo siguiente: "Desde que la paciente consulta por su problema en la mama izquierda el día 4 de enero de 2018 hasta que es intervenida de la tumoración que presentaba el día 7 de agosto de 2018 transcurren más de 7 meses, dicho retraso en el diagnóstico y tratamiento supone claramente "una pérdida de oportunidad terapéutica". Por lo anteriormente expuesto, creo que la reclamante puede tener derecho a una reparación económica".

Para alcanzar dicha propuesta, expone antes las siguientes consideraciones:

<<1. Lo primero que quiero señalar es que en la consulta de Ginecología del día. 30 de enero de 2018, quedó anotado en la historia clínica: "a la exploración se palpa en mama izquierda, justo en areola, tumoración dura de 2 cm. de tamaño sin signos de infección en casi UCE otro nódulo móvil, que puede ser la adenopatía descrita. Y además se palpa adenopatía axilar... ".

Con esta clínica (su médico general la había remitido porque aumenta de tamaño y es dolorosa) se solicita una ecografía de mama con carácter normal y no con carácter PREFERENTE como creo que se debla haber realizado ante una masa que crece, dolorosa, que no es infecciosa y acompañada de adenopatía.

2. No encuentro justificable la tardanza en realizar dicha ecografía de mama, que fue solicitada el día 30 de enero de 2018 y no se realiza hasta el día 9 de julio de 2018 y me baso en la excusa que nos plantea el Jefe de Servicio de Ginecología. cuando en su informe nos dice: "la demora en la ecografía de mama, excede las competencias de nuestro Servicio de Radiología".

Y en la callada por respuesta del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico (a las cuatro peticiones solicitadas de información), "a sí estos plazos son acordes a los protocolos vigentes en dicho hospital, para esta patología".

3. Todo esto evidencia una falta de coordinación, tanto entre la Atención Primaria con la Atención Hospitalaria. como entre los distintos servicios de la Atención Hospitalaria.

-Entre Atención Primaria y Atención Hospitalaria porque, aunque fue solicitada interconsulta el día 4 de enero de 2018 y le fue realizada el día 30 de enero de 2018 por Ginecología.

La paciente vuelve a consulta de su médico general el día 5 de febrero de 2018, el día 27 de marzo de 2018, el día 2 de abril de 2018 y el día 8 de junio de 2018 por intensificación de dolores en mama y axila, sin que se dé traslado al hospital de un requerimiento ante la ausencia de la realización de la prueba.

-Y entre los servicios hospitalarios, que una vez solicitada la prueba el día 30 de enero de 2018, se desentienden de dicha tardanza, evidenciándose una falta de coordinación entre ellos>>.

V.1.2.- Existen además otros informes obrantes en el expediente administrativo, como el emitido por el Dr. Reinaldo, Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología.

V.2.- Informes periciales (praxis médica).

V.2.1.- En el informe pericial emitido por la perito designada judicialmente, la Dra. Doña Catalina, Médico Forense del IML de Valladolid, se exponen las siguientes consideraciones médico-legales:

<<1.) En base a la información del Jefe de Servicio de Ginecología no se dispone en ningún Hospital de Castilla y León Programas de detección precoz de cáncer de mama. En los servicios de Atención Primaria del Sacyl de Castilla-León se realizan cribados poblacionales a mujeres asintomáticas de edades comprendidas entre 45 y 69 años de edad, realizándose mamografías periódicas cada 2 años que resultan por lo general de gran eficacia. El caso que nos ocupa no cumplía dichos criterios.

2.) La petición de una ecografía desde el servicio de ginecología (consultas externas) puede ser preferente u ordinaria. Si bien no existen protocolos concretos, se considera que el día 30 de Enero de 2018 ante la nueva sintomatología y nuevos signos clínicos (no infecciosos) como son un nódulo reciente en mama en una mujer en seguimiento por una masa creciente y dolorosa y una adenopatía axilar, lo más razonable sería la petición de una ecografía "preferente" y no ordinaria como se realizó ,lo que ha conllevado una demora de casi seis meses de retraso en el diagnóstico, sin contar con las ya habituales "listas de espera" que en la mayoría de los casos es desconocida por los mismos facultativos. A pesar de que la paciente continuó acudiendo en otra ocasión a su médico de atención primaria por intensificación del dolor en mama y axila no se modificó la fecha de la ecografía (también acudió por motivos de diferente naturaleza) .

3.) La informada padecía un tumor multicéntrico de varios focos de carcinoma in situ. En este tipo de neoplasia el tratamiento indicado y de elección es la cirugía :mastectomía total y linfadenectomía ya que presentaba un ganglio en axila que posteriormente se demostró

afectado por células metastásicas; así como terapia coadyuvante: quimioterapia y radioterapia. Dichos tratamientos están indicados aunque se hubiera diagnosticado con anterioridad y no

estaría indicado de modo alguno terapia conservadora. Las características biológicas del propio tumor no se modifican en función del momento del diagnóstico.

4.) El pronóstico de las neoplasias se establece en "términos de supervivencia global a los 5 años "pero nunca puede hablarse de curación completa" sino de períodos "libres de enfermedad". El supuesto hecho de diagnosticarse la neoplasia en un posible estadío más avanzado por retraso diagnóstico podría conllevar a una disminución del porcentaje de este período de supervivencia global ideal , si bien el ritmo evolutivo clínico no es regular ni en ocasiones predecible ya que depende de factores tanto individuales como de factores intrínsecos a la neoplasia>>.

Y, concluye:

<>.

V.2.2.- En el informe emitido por la perito designada por la entidad aseguradora, Dr. Doña Gaspar (licenciada en medicina, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, facultativo especialista y doctor en medicina) se exponen, en su versión ampliatoria final, las siguientes conclusiones:

<<1. Se nos encarga analizar la asistencia sanitaria prestada a Graciela por el SACYL con relación a un supuesto retraso diagnóstico de un cáncer de mama. Estamos plenamente capacitadas para la realización del dictamen pues nuestra especialidad incluye el diagnóstico y tratamiento de la patología de la mama, tal y como puede comprobarse en términos generales en el programa oficial de la especialidad (de libre acceso) y en particular en la página web del centro hospitalario en el que desarrollamos nuestra labor asistencial (también de libre acceso).

2. Consideramos que ante un nódulo de reciente aparición como el descrito en la consulta del día 30 de enero y la presencia de una adenopatía axilar la petición de la ecografía debería haberse realizado de forma preferente.

3. La paciente tenía un tumor multicéntrico y con múltiples focos de carcinoma in situ. Los tumores multicéntricos son una contraindicación absoluta para la cirugía conservadora. Por lo que en ningún caso esta paciente era candidata a cirugía conservadora, aunque el diagnóstico se hubiese hecho en enero. El tratamiento correcto para este tipo de tumores es la mastectomía, tal y como se realizó a esta paciente.

4. En la exploración física que se realiza en enero existe al menos una adenopatía palpable en la axila izquierda, que se demostró posteriormente afectada por células metastásicas, por lo tanto, en cualquier caso, hubiera sido necesario realizar directamente una linfadenectomía axilar, independientemente de si el diagnóstico se hubiera realizado en enero.

5. Las características del cáncer de esta paciente, que dependen de la biología del tumor y no del momento del diagnóstico determinan que, sin ninguna duda, hubiese necesitado tratamiento con quimioterapia aun habiéndose diagnosticado en enero.

6. En lo que se refiere a la radioterapia, ya hemos visto que existe evidencia demostrada del beneficio de la indicación de RT, siempre que exista afectación ganglionar, como es el caso que nos ocupa. En cualquier caso, aun no siendo correcta, la tumorectomía que reclaman debía haberse realizado obliga igualmente al tratamiento radioterápico.

7. El reservorio subcutáneo es necesario para la administración de quimioterapia. Como ya hemos detallado anteriormente, la paciente hubiera necesitado este tratamiento aun siendo diagnosticada de forma más precoz, por lo que la indicación de colocar el reservorio hubiera sido la misma.

8. Por lo tanto, aún considerando que existió una demora en el diagnóstico de cáncer de mama entre enero y julio de 2018, este retraso no supuso una variación en la técnica quirúrgica, ni en la necesidad de tratamiento adyuvante.

9. Padecer un cáncer aumenta el riesgo de que una persona desarrolle alteraciones psicológicas/psiquiátricas debido al enorme estrés que conlleva padecer una enfermedad que es crónica, grave y potencialmente mortal, por lo que no se puede atribuir este trastorno exclusivamente al retraso diagnóstico.

10. En ningún caso el diagnóstico en enero hubiera supuesto una posibilidad de curación del 95% ya que el término curación no es aplicable al cáncer. Solo se puede hablar de periodos libres de enfermedad.

11. La pérdida de oportunidad de una paciente oncológica supone la diferencia de supervivencia entre el estadio real en el que se diagnosticó a la paciente y el mejor estadio posible en el que podía haber sido diagnosticada (pronóstico ideal). Aceptar que la pérdida de oportunidad es del 100% sería lo mismo que afirmar que el SACYL causó el cáncer, lo cual evidentemente no es cierto.

12. Si valoramos por tanto la supervivencia global a los cinco años, pasaríamos de un 94,1% en el escenario ideal a un 80,8% en la realidad del caso que nos ocupa. Por lo tanto, la pérdida de oportunidad sería del 13,3%.

13. Existe sobrada evidencia científica sobre la efectividad del cribado mediante mamografía en mujeres asintomáticas de 50 a 69 años. Concretamente, en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el programa de cribado incluye a mujeres entre los 45 y los 69 años. Esta paciente no cumplía criterios para ser incluida en dicho programa>>.

V.2.3.- Como informes de valoración del daño corporal, contamos con el emitido también por la perito designada por la entidad aseguradora, Dr. Doña Gaspar (también especialista universitario en Valoración del Daño Corporal); y, por la actora, el emitido por el Dr. Don Yulian (también especialista en Valoración del Daño Corporal), sobre los que incidiremos al examinar las cuestiones controvertidas en el Fundamento Sexto.

SEXTO.- Resolución del recurso: estimación parcial.

VI.1.- El título de imputación accionado por la recurrente es el de la pérdida de oportunidad. Baste ahora con retener que su pretensión se fundamenta, resumidamente, en que el retraso diagnóstico y de tratamiento le supuso, a su criterio, una pérdida de oportunidad terapéutica.

VI.2.- Antes de dar respuesta al reproche formulado, sí debemos dejar constancia, con las demandadas, de lo siguiente:

A/ Primero, que nadie cuestiona que a principios del año 2018, atendiendo a la nueva sintomatología y nuevos signos clínicos que presentaba la ahora recurrente, debería haberse solicitado una ecografía con carácter preferente, y no una ordinaria como finalmente se realizó. De hecho, parece existir también consenso al señalar que el retraso bien puede ser calificado de excesivo incluso ante una solicitud con carácter ordinario como se hizo. De esta forma, se tiene por acreditado la demora en el diagnóstico del cáncer de mama de la recurrente y, como consecuencia de ello, el retraso también en el tratamiento quirúrgico (de casi 7 meses).

B/ Segundo, aceptada la meritada tardanza (injustificable) en la realización de dicha ecografía de mama (que de por sí es reveladora de un deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios), consideramos, valorada la prueba practicada en su conjunto, y en la misma línea ya expresada por el Consejo Consultivo, que no ha quedado acreditado que, de haberse evitado el referido retraso, se habrían evitado --como sostiene la actora-- todo o parte de los tratamientos que la ahora recurrente presenta como causantes de los daños y perjuicios que reclama. Es decir, esta sala entiende, con las demandadas (y en el mismo sentido expresado por la perito designada judicialmente), que los tratamientos referidos (mastectomía, linfadenectomía, quimioterapia y radioterapia) por la ahora demandante hubieran sido los mismos con independencia de los tiempos de diagnóstico. En relación con la primera de ellas (mastectomía), la prueba pericial practicada conduce a afirmar que en ningún caso esta paciente era candidata a cirugía conservadora, aun cuando el diagnóstico, repetimos, se hubiera hecho en enero.

Tampoco, en fin, ha quedado mínimamente acreditado, y desde luego no en el enfoque asumido por la recurrente, la relación de causalidad entre el retraso (y tratamiento) y la aparición (y evolución) de la recidiva, aunque en este punto los peritos intervinientes no se han pronunciado con la contundencia que lo hicieron en relación con los tratamientos citados en el párrafo anterior; como igualmente ha quedado acreditado que en todo caso se hubiera indicado el reservorio.

C/ Tercero, debe en cualquier caso decirse que la recurrente yerra al exigir la indemnización por la totalidad de los daños que considera producidos, buena parte de los cuales están estrechamente vinculados con su propia patología mamaria y con la evolución de su propio proceso tumoral.

VI.3.- Hechas estas advertencias previas, examinaremos ahora la reclamación desde la perspectiva del precitado título de imputación, la pérdida de oportunidad.

Dentro de la responsabilidad sanitaria, merece atención la doctrina relativa a la pérdida de oportunidades. Se considera por la jurisprudencia, en resumen, que "existe esa pérdida de oportunidad cuando en la prestación de una asistencia sanitaria debida, si bien no se han vulnerado los principios de lex artis --que es el presupuesto de la responsabilidad en ese ámbito de la actividad prestacional administrativa-- y no podría apreciarse dicha responsabilidad, en sentido estricto, es lo cierto que por alguna de las circunstancias del tratamiento no se ha dado oportunidad de haber podido prestar una asistencia alternativa que pudiera haber sido menos lesiva para el perjudicado"( STS de 23 de junio de 2023, rec. 171/2021). En palabras de la STS de 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010) "la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Un resumen sobre dicha doctrina lo encontramos en la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016). En ella se dice que:

<

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.

[...]

En suma, que si bien los servicios sanitarios penitenciarios actuaron conforme a su criterio y de acuerdo a las circunstancias del enfermo y sus antecedentes, es manifiesto que otro diagnóstico era admisible desde el punto de vista de la ciencia médica, lo cual remite la actuación a la pérdida de oportunidad.

Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, "aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias."Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."

De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de "otro" diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado>>.

Y la misma sentencia, al examinar la cuantificación de la indemnización en los casos relativos a la pérdida de oportunidades, afirma lo siguiente:

<

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 )."Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido",sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..."También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010)>>.

VI.4.- A partir de aquí, es evidente, a criterio de esta sala, que existió una pérdida de oportunidad terapéutica como consecuencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento de la paciente. El informe pericial suscrito por la Sra. Catalina es claro cuando indica que: "La demora en el diagnóstico del cáncer de mama de la informada y como consecuencia su retraso en el tratamiento quirúrgico (casi siete meses) ha supuesto una disminución en las oportunidades terapéuticas que pudiera conllevar un porcentaje de "supervivencia global ideal "a los cinco años inferior que si dicho diagnóstico se hubiera realizado con anterioridad".En el mismo sentido, en fin, el informe de la Inspección Médica, cuyas conclusiones hemos transcrito en un Fundamento anterior.

Cuestión distinta es la concreción de dicha pérdida de oportunidad, y el importe a que debe ascender por tal concepto la indemnización reclamada, lo que se encuentra, ya lo hemos dicho, con el primer obstáculo consistente en que la recurrente no ha sido precisa al cuantificar la indemnización de daños y perjuicios, de suerte que gran parte del importe reclamado parece asumir que también el cáncer es consecuencia de la actuación sanitaria, lo que no es aceptable; añádase a ese primer obstáculo otro adicional consistente en que la recurrente no ha justificado --como hubiera sido deseable-- la disminución en el porcentaje de supervivencia global ideal a los cinco (5) años como consecuencia del citado retraso; por el contrario, sí lo ha hecho la perito de la aseguradora, si se quiere con carácter subsidiario, que lo cifra en un 13,3 %, que es el resultado del pronóstico real --80,8 %, en estadio III C-- menos el de pronóstico ideal --94,1%, estadio II A--, porcentaje que casa mejor con lo afirmado por la perito designada judicialmente en el acto de la vista, en el que afirmó que dicho porcentaje de supervivencia (que nunca de curación) podría haberse reducido ligeramente como consecuencia del retraso.

Ahora bien, dicho esto, es necesario también subrayar que el importe reconocido en concepto de indemnización por la Administración en la orden impugnada (y que asciende a 15.000 euros, en línea con lo razonado por el Consejo Consultivo), por daño moral, está vinculado a la inactividad asistencial sufrida por la actora, y no, en rigor, a la precitada pérdida de oportunidad terapéutica. En concreto, leído el dictamen del órgano consultivo, al crecimiento del nódulo, a la aparición de un segundo nódulo, a la necesidad de haberse realizado la cirugía tiempo antes, a las irregularidades (falta de consideración) observadas en el proceder de la Administración sanitaria y a los daños y perjuicios psíquicos sufridos (desasosiego y angustia vital por conocer que tiene un tumor).

VI.5.- Tomando todas estas circunstancias en su conjunto, ante las dificultades por las razones expresadas para determinar el grado de probabilidad de un resultado distinto (más favorable) sobre el que pivota el meritado título de imputación, y visto el porcentaje reconocido por la Administración en su informe de valoración de daño corporal, esta sala considera, en línea con lo razonado en nuestra sentencia de 26 de enero de 2016 (rec. 101/2014) en que examinábamos un asunto parecido, y valorando la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que la indemnización que debe reconocérsele a la actora por la vía de la pérdida de oportunidad en relación con la disminución en el porcentaje global de supervivencia a los cinco (5) años, debe ascender a un total de treinta mil (30.000) euros,que incluyen ya los referidos quince mil (15.000) euros antedichos, cantidad actualizada a fecha de sentencia.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso, se anulan las resoluciones impugnadas y se condena, visto el suplico del escrito rector, a la Administración demandada a que abone a la recurrente la cantidad indicada.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al haber estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales.