Sentencia Contencioso-Administrativo 1540/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1647/2024 de 25 de junio del 2026

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 158/24 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería dictada en el procedimiento ordinario 141/20, que desestima el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante:

Alega el Letrado en el escrito de apelación, en síntesis:

-Falta de motivación de la sentencia y consecuente inaplicación, de los artículos 41 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, artículo 70.2, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), y artículo 2.1 del Código Civil que eran aplicables para resolver la cuestión relativa ausencia de publicación de la modificación puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM.

Expone que existe una cuestión que afecta de raíz al procedimiento sancionador relativa a la modificación puntual del Plan Parcial aprobado definitivamente el 03/02/2003. No se realiza ni una sola consideración en la Sentencia apelada respecto a este extremo alegado en la demanda, siendo huérfana de consideración o fundamentación jurídica alguna. Dicha modificación de 03/02/2003 ha servido de base para la tramitación de este expediente dado que el fundamento para entender que las obras descritas son no legalizables por «sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial OE-1.- (SUMPA-1-SM)»

Dada la ausencia de publicación de la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM al que se remite el propio informe municipal, y que modifica las condiciones urbanísticas de la zona denominada DIRECCION001 (donde se encuentra la edificación objeto del expediente), en aprovechamiento y altura, que es precisamente lo que según el expediente disciplinario dice se incumple no se puede aplicar al supuesto por la ausencia de publicación. En la medida en la que la entrada en vigor de los planes urbanísticos o modificaciones está condicionada a la íntegra publicación de sus Normas y Fichas Urbanísticas en el diario oficial correspondiente, la falta la publicación íntegra del planeamiento general comporta la imposibilidad de su desarrollo y ejecución por falta de la necesaria cobertura jurídica. Respecto de las alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda se expone que no ha mantenido nunca que la modificación nº 11 del PGOU no este publicada, la carente de publicación es la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM , y que modifica la anterior zona denominada H6 (donde se encuentra la edificación objeto del expediente), en aprovechamiento y altura, que es precisamente lo que según el expediente disciplinario se dice incumplir por el recurrente.

-Por infracción, en concepto de error en la valoración de la prueba practicada y en la inaplicación de la normativa y jurisprudencia, del artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 182.3 de la LOUA, que eran aplicables para resolver la cuestión relativa al principio de proporcionalidad.

Expone que no comparte con la sentencia recurrida en apelación la falta de prueba suficiente, y se remite al informe técnico de la pág. 132 y siguientes del E.A del Arquitecto Luis María, que no fue impugnado en forma alguna por la demandada. Que viene a justificar todos los puntos necesarios a fin de aplicar el principio de proporcionalidad. La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13-7-2010, rec. 3765/2006, considera que, la ratificación de la prueba es sólo una posibilidad en manos de las partes que no resulta de obligado cumplimiento, de tal forma que el dictamen presentado y, no ratificado, no debe ser excluido de debate y valoración probatoria. Si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz sin necesidad de ratificación alguna. La sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida «mayor objetividad e imparcialidad» de los expertos al servicio de la Administración.

TERCERO.-Posición de la parte apelada

-Sobre la alegada falta de eficacia de la modificación puntual del plan parcial de almerimar sector SUMPA 1 SM por ausencia de publicación.

En el recurso de apelación se dice que la falta de publicación del instrumento urbanístico concreto incumple el artículo 41 de la LOUA, así como el artículo 70.2, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). A lo que añade que la sentencia de instancia no realiza ni una sola consideración respecto a este extremo. Es decir, achaca a la sentencia, aunque no lo haga de forma expresa, un defecto de incongruencia omisiva.

La contestación a esta alegación de la recurrente que hizo en su escrito de contestación y en conclusiones es la que asume implícitamente la sentencia de instancia.

A tal efecto invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2017 (Recurso Casación 1951/2016) (RJ 2017/5151).

Si bien es cierto que el Acuerdo de aprobación definitiva y Ordenanzas del Plan Parcial modificado en el ámbito de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM, no aparece entre las publicaciones del año 2003 del BOP de Almería, a pesar de que se envió por oficio el 4/02/2003 a la Diputación Provincial, hay que tener en cuenta respecto a la publicación de las Ordenanzas y parámetros urbanísticos de la DIRECCION001, que, con posterioridad al año 2003, se han publicado las Ordenanzas, así como la ficha urbanística actualizada en los siguientes instrumentos de planeamiento posteriores al año 2003:

Estudio de detalle para ordenación de las subparcelas NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM, BOP nº 220 de 17/11/2005

Documento de Adaptación a la LOUA del PGOU de El Ejido, aprobado definitivamente por la C.P. O.T.U. en sesión 21 de mayo de 2008, publicado en el BOJA Nº 122 de 25 de junio de 2009 y REVISIÓN del PGOU de EL EJIDO, aprobado definitivamente por la C.P. O.T.U. en sesión de fecha 23 de enero de 2009, publicado en el BOJA Nº 175 de 7 de septiembre de 2009 (en este documento aparecen las ordenanzas junto a la ficha urbanística reguladora).

Innovación nº 11 del PGOU de El Ejido, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento Pleno en sesiones de fechas 31/05/2018 y corrección error de 14/12/2018, publicada en BOP de 14/03/2019, en donde se publica el edicto y el documento técnico, donde constan todos los parámetros aplicables a las 4 subparcelas de la H-6, para los 3 usos permitidos: 1 parcela residencial, 1 parcela hotelera y 2 parcelas de apartamentos turísticos.

Con toda esta documentación publicada, que modifica parcialmente la contenida en el Plan Parcial del año 2003, queda definida la información urbanística con todos sus parámetros respecto a ocupación máxima permitida, retranqueos, edificabilidad y número de plantas y altura, que es de aplicación a las 4 subparcelas de la zona H-6- del sector OE-1-SM (anteriormente SUMPA-1-SM). La modificación nº11 del PGOU sobre la DIRECCION001 del OE-1-SM, aunque no afecta a la primera fase y al bloque objeto del expediente, tal y como señalaron los distintos técnicos municipales en su testifical, se publica el 14/03/2019 la ficha donde se indican los parámetros urbanísticos del conjunto de las 4 parcelas entre la que se encuentra la H6. Por su parte, el expediente NUM000 de demolición de las obras se inicia el 03/05/2019 (folio 28 del expediente); se inicia, por tanto, con posterioridad a la publicación. De lo cual se desprende que queda acreditado que las condiciones urbanísticas que establece la modificación del PP del 2003 sí estaban publicadas cuando se inicia el expediente objeto de este recurso.

-Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba y consecuente inaplicación del artículo 48.4 del RDU de Andalucía y 182.3 de la LOUA.

En cualquier caso, efectivamente la falta de ratificación del informe por el Sr. Luis María no le resta valor probatorio, pero el valor probatorio del Informe de la Técnico Municipal no se ve desvirtuado por esa pericial de parte que la actora aportó con la demanda sin pedir su ratificación

Ha quedado suficientemente probada la imposibilidad de aplicación por parte del Consistorio del artículo 48.4 del Decreto 60/2010, y ello porque no existe la excepcionalidad argumentada de adverso. No concurriendo ésta, la aplicación de la proporcionalidad pretendida de contrario supondría dejar sin efecto cualquier tipo de infracción urbanística.

Este Bloque ostenta una edificabilidad mucho menor, en concreto, la Técnico municipal Sra. Raquel (Minuto 7:21), advierte que la edificabilidad del bloque de viviendas es de tan sólo 20.300 metros de techo, por lo que no se entendía la alta edificabilidad señalada en el informe de adverso, cuando, además, no estaba motivada en dato alguno que pudiera contrastarse. Por ello, y tal y como afirmó la misma Técnico del Consistorio, el exceso de edificabilidad que provoca la edificación, es mucho mayor que la señalada

En lo referente a la facilidad de visualizar la construcción infractora realizada, lejos de que ésta no fuera visible, tal y como indica el informe, los tres técnicos municipales coincidieron en que sí lo era desde el Paseo Marítimo. Por otro lado, la Sra. Raquel afirmó que la actuación ilegal - que además que no había sido autorizada por la Comunidad de Propietarios- afectaba a la estructura del conjunto de viviendas, puesto que se había realizado incluso un montacargas cuyo peso se desconocía si podía provocar un accidente en el piso inmediatamente inferior propiedad de un tercero, o en el propio inmueble del actor, habiéndose modificado, igualmente, los conductos de desagüe y ventilación al materializar la nueva construcción que, en cualquier caso, no es susceptible de ser legalizada por medio de una TAU, al no existir tal posibilidad en el Sector donde se ubica.

A lo largo de la practica de la prueba se puso de manifiesto que la construcción realizada por el actor incumple las determinaciones del PGOU en la medida en que se ha llevado a cabo una ampliación de vivienda, aun a pesar de encontrarse agotada la edificabilidad de la parcela, sin que, en consecuencia, existiera ningún remanente de edificabilidad sin construir. Achaca el apelante al Ayuntamiento que no haya hecho mención en todo el expediente administrativo a la Ordenanza concreta que justifique que lo construido sobrepasa la edificabilidad de la parcela. Nada más lejos de la realidad. Basta examinar el informe de la Técnico Municipal que obra en el expediente al folio 14, donde constan las Ordenanza Específicas OE-1-SM y la Modificación Puntual del Plan Parcial aprobada el 3-3-2003.Igualmente, la Técnico Municipal ante SSª y a preguntas del Letrado del actor confirmó la Ordenanza concreta que incumple la obra.

CUARTO.-Posición de la Sala.

A) La primera cuestión planteada es la falta de publicación de la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar sector SUMPA 1 SM, al que se remite el informe técnico y la falta de motivación de la sentencia sobre esta cuestión.

En relación a la falta de motivación de la sentencia, en este caso, por incongruencia omisiva, hemos de señalar que a este respecto debemos recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo como "...en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso"( SSTS de 5-11-1992 y 21-7-2003) y de ahí que, como se señala en la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 21-12-2010, nº 1354/2010, rec. 80/2010 "la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la resolución judicial; tampoco es obligada una respuesta judicial a todos y cada uno de los argumentos jurídicos o las alegaciones en que vengan apoyadas las pretensiones de las partes y sus "motivos ", siendo que la identificación de estos últimos, frente a las meras alegaciones, ha de atender a su "entidad y sustantividad" ( SSTS de 11-5-2004 , 2-6-2004 ), a su carácter sustancial ( STC 146/2004 , FJ 3) y ello reconociendo que la distinción entre los "motivos " y la mera alegación o argumentación jurídica que los sustenta no es siempre es nítida en la práctica.

No se produce incongruencia omisiva cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTS de 16-12-2003 y 20-1-2004 , y STC 5/2001 , FJ 4). En fin, tampoco hay incongruencia cuando es desestimada una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás ( STS de 4-11-2003 ), o bien cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta ( STS de 15-10-2003 )"

En relación con la incongruencia omisiva es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe apreciar que una sentencia sea incongruente, en todo caso, por el hecho de que carezca de un pronunciamiento individualizado y expreso sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso. Basta con que el rechazo o aceptación de las mismas se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de modo que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis "caso por caso" para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación. En el presente caso se ha producido una desestimación tácita del argumento esgrimido a la vista de que se ha aceptado el contenido del informe técnico, acerca de que la obra excede de una planta de altura permitida y del volumen de edificabilidad.

No obstante se completa la sentencia respecto al referido argumento.

El artículo 70 de la LBRL dispone "2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la Provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial."

El artículo 41 de la LOUA establece que "Los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento que correspondan a la Administración de la Comunidad Autónoma, así como el contenido del articulado de sus normas, se publican en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» por disposición del órgano que los haya adoptado. Respecto a los instrumentos de planeamiento cuya aprobación corresponda a los municipios, es de aplicación lo establecido en la legislación de régimen local".

Los efectos de la falta de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento urbanístico han sido analizados en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia. Dichos efectos se encuentran resumidos en la STS de 14 de marzo de 2016 (recurso de casación 3673/2014),

"Sobre el sometimiento de los planes de urbanismo al principio de publicidad de las normas, hemos dicho en Sentencia de 8 septiembre 2011. (Recurso de Casación núm. 6267/2007 ) que "Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001) y 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 -. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento -solo determina su ineficacia pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución - SsTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005), 25 de mayo de 2000 (casación 8443/1994) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo - SsTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004)".

Respecto de los efectos de la falta de publicación y la distinción entre el planeamiento general y de desarrollo, hemos señalado en sentencia de 18 noviembre 2011 (Recurso de Casación 5401/2008) que "La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz."."

El expediente administrativo objeto de este procedimiento se inicia por Decreto de 3 de mayo de 2019.

Ciertamente no es cuestión discutida que el Acuerdo de Aprobación definitiva y Ordenanzas del Plan Parcial modificación en el ámbito de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM no aparece publicado en el año 2003, si bien consta que con posterioridad a este año se ha publicado la aprobación definitiva de la Modificación Puntual Del Plan General De Ordenación Urbanística De El Ejido, Ámbito OE-3-SM, en el que consta la ficha del área de reparto OE-1-SM en el BOP de Almería nº 100 de 25 de mayo de 2015. En BOP de 19 de marzo de 2018, nº 54 se publica Aprobación Definitiva Modificación Puntual Del Plan Parcial Del SUMPA-1-SM DE EL EJIDO, Promovida Por Proyectos De Ingeniería Indalo, SL, en el que se contiene la Información Urbanística, Edificabilidad de las subparcelas H-6.

En fecha de 14 de marzo de 2019 se publica en el BOP de Almeria, la corrección de errores del Acuerdo de 14 de diciembre de 2018, relativo a la aprobación definitiva de la innovación nº 11 en el que se incluye los parámetros urbanísticos del conjunto de las cuatro parcelas entre las que se encuentra la DIRECCION001.

De cuanto antecede la ficha con las condiciones urbanísticas de la parcela en la que se ejecuta la obra, se encontraba publicada, y lo estaba con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo del que trae causa esta resolución, por lo que las condiciones de edificabilidad y ocupación tienen eficacia.

B) La segunda cuestión que se invoca en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba y la inaplicación de la normativa y jurisprudencia del artículo 48.4 del Decreto 60/10, sobre el principio de proporcionalidad.

La sentencia argumenta "- El recurso debe ser desestimado al no haber practicado ni solicitado prueba suficiente ( el informe pericial en que se base no fue ratificado por su autor en el ato de la vista) la parte actora que acredite que efectivamente la actuación urbanística desarrollada cumple con la normativa urbanística vigente de EL EJIDO, en concreto si el cerramiento realizado en la planta solarium, de la vivienda ubicada en DIRECCION000, Almerimar, cumple con lo dispuesto, por sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial del OE-1- SM (SuMpA-1-SM), conforme dispone el Art. 5.4.2 de la Normativa del PGOU (concepto de edificabilidad), art. 3.3.6 (ocupación), art. 3.4.16 (construcciones permitidas por encima de la altura máxima), y art. 2.3.3 (obras en edificios) de las Ordenanzas del PGOU.. Constan en el expediente tras la denuncia de los hechos, el levantamiento de la pertinente acta, la emisión de los correspondientes informes técnicos y jurídicos en virtud de lo cual se han identificado las infracciones de las normas urbanísticas referidas, declarado la naturaleza ilegalizable de la obra , gozando los mismos, de aplicación lo expuesto en el artículo 77.5 de la Ley 39/15 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de la presunción de veracidad "iuris tantum" que admite prueba en contrario pero que no deja de ser una presunción frente a las meras manifestaciones de la parte recurrente, de las actuaciones de los agentes de la autoridad al disponer que "5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario, disipando cualquier duda los autores de los citados informes, la Sra. Raquel, el Sr. Everardo y la Sra Olga , sobre que la obra excede una planta de la altura permitida, el nivel de edificabilidad superado, la visibilidad de la obra, al imposibilidad en el sector de poder solucionar los excesos e infracciones advertidos mediante Trasferencia de Aprovechamiento Urbanístico y sobre la improcedencia, entre otros dada la facilidad de reposición de la oba, de aplicación del precepto 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía según le cual : "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes: a) Superficie que exceda de lo autorizado. b) Visibilidad desde la vía pública. c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio. 27 d) Solidez de la obra ejecutada. e) Afección a barreras arquitectónicas. No se aplicará este principio en los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ."

El artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) Superficie que exceda de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

(...)"

El diez de abril de 2018 se levanta acta de inspección por la realización de la ampliación de vivienda consistente en cerramiento y techado con forjado y carpintería metálica de la terraza de la zona solarium y su respectivo acondicionamiento sobre una superficie de 49 metros cuadrados. El inmueble en el que se han realizado las obras se encuentra ubicado en DIRECCION000.

En informe de la Arquitecta Municipal de 13 de abril de 2018 se describe la obra, haciendo constar que se observa un cerramiento y techado de terraza descubierta existente en planta ático solarium con carpintería metálica y techado de la misma. Se han ejecutado las obras sin licencia municipal, y el estado de las obras se encontraban en ejecución. Se añade que las obras descritas resultan no legalizables por sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial del OE-1 SM (SUMPA 1-SM) no se puede legalizar la construcción. Modificación puntual del Plan Parcial aprobado definitivamente el 3 de febrero de 2003. Artículo 5.4.2 de la normativa del PGOU concepto de edificabilidad, artículo 3.3.6 ocupación, artículo 3.4.16 construcciones permitidas por encima de la altura máxima, y artículo 2.3.3 obras de los edificios de la Ordenanza del PGOU.

En el expediente administrativo obra informe redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Luis María, a instancia de la parte actora, en el que se recoge, en relación con las obras consistentes en cerramiento y techado de terraza descubierta, existente en planta ático solarium con carpintería metálica y techado de la misma, que se enclavan en un inmueble de tres plantas de alzada sobre rasante, de uso residencial, que forma parte de la urbanización "Spirit mar". La parcela cuenta con una edificabilidad de 70.999 m2. La obra ejecutada sin licencia corresponden a 43,40 m2. Ante los datos referidos y que ponen de manifiesto la escasa entidad de la infracción cometida en relación a la edificabilidad de la parcela en la que se ubica la obra, y ante todo la escasa entidad del daño al interés general, cabe la solicitud ante el Ayuntamiento de aplicación en este caso de actuación urbanística sin título jurídico habilitante del principio de proporcionalidad al amparo del artículo 48.4. Se expone en el informe en primer lugar, que la superficie excede de lo autorizado 43,40 m2, en relación con los 70.999 m2 de edificabilidad de la DIRECCION001 (0,0611%). En segundo lugar, las obras no son visibles de la vía pública como se puede comprobar "in situ". La incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio es mínima en el conjunto de una promoción urbanística constituida por diez bloques de viviendas con más de 70.000 metros cuadrados construido. La solidez de la obra ejecutada que se ha integrado físicamente en el inmueble en el que se ubica al haberse ejecutado sobre recrecido de muros laterales existentes y adosado al forjado de la parte cubierta primitiva. La afección de barrera arquitectónica por cuanto que en modo alguno afectan a itinerarios públicos o privados accesibles y que no producen nuevas barreras arquitectónica. Así mismo, con el fin de reducir la superficie construida, se opta por la demolición de cerramiento de fachada y su sustitución por una cortina acristalada. Con esta modificación y el techo tipo sándwich existente se consigue además de una integración en el conjunto del inmueble, equipararse a otras actuaciones permitidas con las mismas características en el conjunto edificatorio y que en este caso no se ejecutará a línea de fachada sino que acaba bastantes retranqueada de ésta.

El informe jurídico de 30 de diciembre de 2019, que obra en el expediente administrativo recoge, en relación a la proporcionalidad y a la aplicación del artículo 48.4 del Decreto 60/10 que el mencionado precepto nos presenta como viable la aplicación del principio de proporcionalidad cuando de forma acumulativa concurran dos circunstancias, de un lado que la disconformidad originada con las obras no tenga carácter sustancial y que lo construido no resulte de imposible o difícil reparación y solicita a la vista del informe de parte que se emita informa por la Arquitecta Municipal, sobre los aspectos que en el mismo se contienen (folio 144 del expediente administrativo)

El informe de la Técnico del Ayuntamiento, de 2 de enero de 2020, expone que las obras de reposición de la realidad física alterada consiste en la demolición del cerramiento realizado en la planta del solarium, dejándolo en su estado original. En relación a los criterios del artículo 48.4 del Decreto 60/10 informa que debe tener en cuenta que la superficie ampliada ha aumentado la superficie inicial de la vivienda de un dormitorio de 65 m² en una planta a una vivienda de dos plantas con una superficie total de 115 metros cuadrados, por lo que la nueva vivienda corresponde con su superficie a una vivienda de tres dormitorios. La zona ampliada es visible desde el paseo marítimo que pasa por la parte sur de la promoción. Viendo el conjunto de la promoción la ampliación afecta al diseño global ya que supera la altura máxima autorizada según el Plan Parcial aprobado, bajo más dos. Las obras de ampliación se han ejecutado sobre una zona destinada a terraza (solarium) y se desconoce por parte de la Administración si estructuralmente dicha zona está preparada para el sobrepeso y no se ve afectada la solidez y estructura del edificio existente. No existe ninguna información técnica sobre la obra ejecutada y se desconoce la ubicación de la instalación del desagüe y ventilación etcétera. En el Decreto del Concejal de Urbanismo de 5 de julio de 2018, se impone una sanción por obras no legalizables por la apertura de un hueco y la instalación de un montacargas para comunicar la vivienda de la segunda planta con la terraza y así obtener una vivienda de dos plantas. Respecto a la reposición de la realidad física alterada, no se trata de una obra de carácter difícil ya que es solamente la demolición de la ampliación y su reposición al estado original. Añade en relación a la propuesta de sustituir el cerramiento lateral de obra por cerramiento de cortina de cristal, que por el cómputo de la edificabilidad dichas cortinas solamente se utilizan en espacios techados originalmente con forjado de obra y para poder colocar las cortinas de cristal en el solarium se debe sustituir el techo tipo sándwich por un toldo o techo móvil que garantice la apertura del 80% de la superficie techada la instalación de todo el techo móvil y la colocación de cortina están sujetas a licencias de obra menor.

En el informe que se adjunta con la contestación a la demanda el Jefe del Área de Urbanismo se informa lo siguiente: "El proyecto "MODIFICADO DEL PROYECTO DE 117 APARTAMENTOS EN ALMERIMAR (FASE B DEL PROYECTO DE 252 APARTAMENTOS) Y DIVISIÓN EN FASES b1 Y b2 EN DIRECCION001 SUBPARCELA 4 DEL OE-1-SM", que obtuvo licencia municipal en fecha de 13 de Febrero de 2014 en Junta de Gobierno Local, agotó toda la edificabilidad de 22.485,75 m2 disponible para la parcela incluida en el ámbito del proyecto. Dicha edificabilidad es la asignada por el Plan Parcial aprobado definitivamente el 3/02/2003 y por el PGOU vigente para la DIRECCION001 en la que se ubica la vivienda del interesado. La ampliación de la vivienda llevada a cabo por D. Eduardo en el DIRECCION002 objeto del expediente disciplinario tramitado en este Ayuntamiento Nº NUM000 no estaba incluida en el proyecto que obtuvo licencia, por tanto dicha ampliación supera la edificabilidad máxima permitida asignada por el PGOU a la parcela. La posibilidad de transferir aprovechamiento urbanístico (TAU) a la parcela mediante compra al Ayuntamiento o entre particulares no está permitida para la parcela por el PGOU vigente ya que en la aplicación de las Transferencias de aprovechamiento urbanísticas, a efectos del cálculo de operaciones de gestión y concesión de licencias se excluyó todo el núcleo de Almerimar."

El principio de proporcionalidad sólo puede evitar la demolición como forma de restablecimiento del orden jurídico cuando la ilegalidad cometida es insignificante según tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS de 2 de junio de 2000 (RJ 7279), de 26 de septiembre de 2000 (RJ 7896), de 24 de mayo de 2001 (RJ 3788), de 27 de diciembre de 2001 (RJ 5795), de 22 de febrero de 2002 (RJ 2043) y de 28 de febrero de 2003 (RJ 2417). En estas hipótesis de ilegalidades absolutamente mínimas sí cabe la invocación del mencionado canon, que se suele recibir en este concreto ámbito el nombre de " principio de menor demolición". Fuera de estos casos excepcionales, ha de regir la procedencia de la demolición como forma general de restablecimiento. Como ha manifestado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo Contencioso, sección 5, del 28 de noviembre de 2001 , Recurso: 4990/1997 "El principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias."

La posibilidad de legalización que establece el artículo 48.4, es de carácter excepcional, por lo que habrá de ser objeto de interpretación restrictiva; y tiene como presupuesto que las actuaciones objeto del expediente de restablecimiento de la legalidad resulten "de imposible o muy difícil reposición".

En el informe de parte actora, se recoge que no es visible desde la vía pública, frente al informe de la Técnico del Ayuntamiento que manifiesta su visibilidad desde el paseo marítimo que pasa por la parte sur de la promoción.

En relación a la solidez de la obra, en el informe de la parte actora se recoge que se ha realizado con solidez, pues se ha actuado sobre recrecido de muros laterales existentes y adosado al forjado de la cubierta primitiva.

El informe de la técnico del Ayuntamiento expone que la reposición no es una obra difícil toda vez que es la demolición de la ampliación y la reposición a su estad original.

De la prueba practicada no queda acreditada la imposibilidad de reposición, esto es, que sea de realización muy difícil o imposible. Del informe de la Técnico del Ayuntamiento no resulta la imposibilidad, y en el informe de parte, si bien se refiere a la solidez de la obra, ello no se pone en relación con la imposibilidad de la demolición, pues es una cuestión distinta.

No se da por tanto esa premisa cuya concurrencia es necesaria para poder entrar seguidamente a evaluar los criterios del artículo 48.4 del RDUA sobre la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración, y a estos efectos la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, ya recordó la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

"Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración."

Así pues, valorando ambos informes, el informe de parte actora, si bien se refiere a la solidez de la obra, como ya hemos expuesto no recoge las razones que justificarían la concurrencia del primer presupuesto para que resulte de aplicación el artículo 60 del Decreto 60/10 esto es " resultar de imposible o muy difícil reposición",sin que pueda ser suficiente a los efectos de aplicar el mencionado precepto la escasa entidad de la obra, que en todo caso se pone en relación con la edificabilidad de la DIRECCION001. Ciertamente, como se pone de manifiesto por el apelante no es necesario que se ratifique el informe pericial para que el mismo constituya medio válido de prueba, si bien la cuestión es que visto el contenido de ambos informes, el informe de la parte actora no ha acreditado la imposibilidad de la reposición.

En esta materia la jurisprudencia es casuística, si bien en todo caso es necesario la concurrencia de los requisitos que la norma establece.

La sentencia de la Sala con sede en Granada del 6 de julio de 2015 Recurso: 1098/2013 dice:

"TERCERO.- Por último en relación al principio de proporcionalidad, y su aplicabilidad a la hora de resolver sobre las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado, encuentra su plasmación legal en el artículo 182.3 LOUA, ... Y el artículo 48.4 del Decreto 60/2010 establece que: ...

La aplicación de los criterios normativos contenidos en el precepto citado que permitirían por aplicación del principio de proporcionalidad legalizaciones aun contrarias a la ordenación urbanística es excepcional y por tanto deben ser interpretados restrictivamente, de tal manera que la disconformidad con la ordenación urbanística aplicable no debe ser sustancial, y la reposición debe ser imposible o muy difícil, requisitos de concurrencia acumulativa ...".

De cuanto antecede el presente recurso de apelación va a ser desestimado, pues del informe pericial de parte no se desprende la imposibilidad o muy difícil ejecución, cuestión ésta que si fue abordada en el informe del la Técnico del Ayuntamiento, y de otro lado, la superación en una planta de edificabilidad, supone una disconformidad urbanística de carácter sustancial, debiendo tenerse en cuenta además que la Arquitecta municipal sostiene que el criterio de la superficie ha de referenciarse a la superficie del inmueble en cuestión y no a la edificabilidad de la parcela, de manera que la vivienda pasa de una inicial superficie de 65 m2 a una final de 115 m2, lo que supone más de 70%.

De cuanto antecede el presente recurso de apelación va a ser desestimado, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, y de conformidad con el artículo 139 de la LJCA procede imponer costas al apelante en la cuantía máxima de 1000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 158/24 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería dictada en el procedimiento ordinario 141/20, que desestima el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante:

Alega el Letrado en el escrito de apelación, en síntesis:

-Falta de motivación de la sentencia y consecuente inaplicación, de los artículos 41 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, artículo 70.2, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), y artículo 2.1 del Código Civil que eran aplicables para resolver la cuestión relativa ausencia de publicación de la modificación puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM.

Expone que existe una cuestión que afecta de raíz al procedimiento sancionador relativa a la modificación puntual del Plan Parcial aprobado definitivamente el 03/02/2003. No se realiza ni una sola consideración en la Sentencia apelada respecto a este extremo alegado en la demanda, siendo huérfana de consideración o fundamentación jurídica alguna. Dicha modificación de 03/02/2003 ha servido de base para la tramitación de este expediente dado que el fundamento para entender que las obras descritas son no legalizables por «sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial OE-1.- (SUMPA-1-SM)»

Dada la ausencia de publicación de la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM al que se remite el propio informe municipal, y que modifica las condiciones urbanísticas de la zona denominada DIRECCION001 (donde se encuentra la edificación objeto del expediente), en aprovechamiento y altura, que es precisamente lo que según el expediente disciplinario dice se incumple no se puede aplicar al supuesto por la ausencia de publicación. En la medida en la que la entrada en vigor de los planes urbanísticos o modificaciones está condicionada a la íntegra publicación de sus Normas y Fichas Urbanísticas en el diario oficial correspondiente, la falta la publicación íntegra del planeamiento general comporta la imposibilidad de su desarrollo y ejecución por falta de la necesaria cobertura jurídica. Respecto de las alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda se expone que no ha mantenido nunca que la modificación nº 11 del PGOU no este publicada, la carente de publicación es la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM , y que modifica la anterior zona denominada H6 (donde se encuentra la edificación objeto del expediente), en aprovechamiento y altura, que es precisamente lo que según el expediente disciplinario se dice incumplir por el recurrente.

-Por infracción, en concepto de error en la valoración de la prueba practicada y en la inaplicación de la normativa y jurisprudencia, del artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 182.3 de la LOUA, que eran aplicables para resolver la cuestión relativa al principio de proporcionalidad.

Expone que no comparte con la sentencia recurrida en apelación la falta de prueba suficiente, y se remite al informe técnico de la pág. 132 y siguientes del E.A del Arquitecto Luis María, que no fue impugnado en forma alguna por la demandada. Que viene a justificar todos los puntos necesarios a fin de aplicar el principio de proporcionalidad. La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13-7-2010, rec. 3765/2006, considera que, la ratificación de la prueba es sólo una posibilidad en manos de las partes que no resulta de obligado cumplimiento, de tal forma que el dictamen presentado y, no ratificado, no debe ser excluido de debate y valoración probatoria. Si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz sin necesidad de ratificación alguna. La sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida «mayor objetividad e imparcialidad» de los expertos al servicio de la Administración.

TERCERO.-Posición de la parte apelada

-Sobre la alegada falta de eficacia de la modificación puntual del plan parcial de almerimar sector SUMPA 1 SM por ausencia de publicación.

En el recurso de apelación se dice que la falta de publicación del instrumento urbanístico concreto incumple el artículo 41 de la LOUA, así como el artículo 70.2, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). A lo que añade que la sentencia de instancia no realiza ni una sola consideración respecto a este extremo. Es decir, achaca a la sentencia, aunque no lo haga de forma expresa, un defecto de incongruencia omisiva.

La contestación a esta alegación de la recurrente que hizo en su escrito de contestación y en conclusiones es la que asume implícitamente la sentencia de instancia.

A tal efecto invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2017 (Recurso Casación 1951/2016) (RJ 2017/5151).

Si bien es cierto que el Acuerdo de aprobación definitiva y Ordenanzas del Plan Parcial modificado en el ámbito de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM, no aparece entre las publicaciones del año 2003 del BOP de Almería, a pesar de que se envió por oficio el 4/02/2003 a la Diputación Provincial, hay que tener en cuenta respecto a la publicación de las Ordenanzas y parámetros urbanísticos de la DIRECCION001, que, con posterioridad al año 2003, se han publicado las Ordenanzas, así como la ficha urbanística actualizada en los siguientes instrumentos de planeamiento posteriores al año 2003:

Estudio de detalle para ordenación de las subparcelas NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM, BOP nº 220 de 17/11/2005

Documento de Adaptación a la LOUA del PGOU de El Ejido, aprobado definitivamente por la C.P. O.T.U. en sesión 21 de mayo de 2008, publicado en el BOJA Nº 122 de 25 de junio de 2009 y REVISIÓN del PGOU de EL EJIDO, aprobado definitivamente por la C.P. O.T.U. en sesión de fecha 23 de enero de 2009, publicado en el BOJA Nº 175 de 7 de septiembre de 2009 (en este documento aparecen las ordenanzas junto a la ficha urbanística reguladora).

Innovación nº 11 del PGOU de El Ejido, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento Pleno en sesiones de fechas 31/05/2018 y corrección error de 14/12/2018, publicada en BOP de 14/03/2019, en donde se publica el edicto y el documento técnico, donde constan todos los parámetros aplicables a las 4 subparcelas de la H-6, para los 3 usos permitidos: 1 parcela residencial, 1 parcela hotelera y 2 parcelas de apartamentos turísticos.

Con toda esta documentación publicada, que modifica parcialmente la contenida en el Plan Parcial del año 2003, queda definida la información urbanística con todos sus parámetros respecto a ocupación máxima permitida, retranqueos, edificabilidad y número de plantas y altura, que es de aplicación a las 4 subparcelas de la zona H-6- del sector OE-1-SM (anteriormente SUMPA-1-SM). La modificación nº11 del PGOU sobre la DIRECCION001 del OE-1-SM, aunque no afecta a la primera fase y al bloque objeto del expediente, tal y como señalaron los distintos técnicos municipales en su testifical, se publica el 14/03/2019 la ficha donde se indican los parámetros urbanísticos del conjunto de las 4 parcelas entre la que se encuentra la H6. Por su parte, el expediente NUM000 de demolición de las obras se inicia el 03/05/2019 (folio 28 del expediente); se inicia, por tanto, con posterioridad a la publicación. De lo cual se desprende que queda acreditado que las condiciones urbanísticas que establece la modificación del PP del 2003 sí estaban publicadas cuando se inicia el expediente objeto de este recurso.

-Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba y consecuente inaplicación del artículo 48.4 del RDU de Andalucía y 182.3 de la LOUA.

En cualquier caso, efectivamente la falta de ratificación del informe por el Sr. Luis María no le resta valor probatorio, pero el valor probatorio del Informe de la Técnico Municipal no se ve desvirtuado por esa pericial de parte que la actora aportó con la demanda sin pedir su ratificación

Ha quedado suficientemente probada la imposibilidad de aplicación por parte del Consistorio del artículo 48.4 del Decreto 60/2010, y ello porque no existe la excepcionalidad argumentada de adverso. No concurriendo ésta, la aplicación de la proporcionalidad pretendida de contrario supondría dejar sin efecto cualquier tipo de infracción urbanística.

Este Bloque ostenta una edificabilidad mucho menor, en concreto, la Técnico municipal Sra. Raquel (Minuto 7:21), advierte que la edificabilidad del bloque de viviendas es de tan sólo 20.300 metros de techo, por lo que no se entendía la alta edificabilidad señalada en el informe de adverso, cuando, además, no estaba motivada en dato alguno que pudiera contrastarse. Por ello, y tal y como afirmó la misma Técnico del Consistorio, el exceso de edificabilidad que provoca la edificación, es mucho mayor que la señalada

En lo referente a la facilidad de visualizar la construcción infractora realizada, lejos de que ésta no fuera visible, tal y como indica el informe, los tres técnicos municipales coincidieron en que sí lo era desde el Paseo Marítimo. Por otro lado, la Sra. Raquel afirmó que la actuación ilegal - que además que no había sido autorizada por la Comunidad de Propietarios- afectaba a la estructura del conjunto de viviendas, puesto que se había realizado incluso un montacargas cuyo peso se desconocía si podía provocar un accidente en el piso inmediatamente inferior propiedad de un tercero, o en el propio inmueble del actor, habiéndose modificado, igualmente, los conductos de desagüe y ventilación al materializar la nueva construcción que, en cualquier caso, no es susceptible de ser legalizada por medio de una TAU, al no existir tal posibilidad en el Sector donde se ubica.

A lo largo de la practica de la prueba se puso de manifiesto que la construcción realizada por el actor incumple las determinaciones del PGOU en la medida en que se ha llevado a cabo una ampliación de vivienda, aun a pesar de encontrarse agotada la edificabilidad de la parcela, sin que, en consecuencia, existiera ningún remanente de edificabilidad sin construir. Achaca el apelante al Ayuntamiento que no haya hecho mención en todo el expediente administrativo a la Ordenanza concreta que justifique que lo construido sobrepasa la edificabilidad de la parcela. Nada más lejos de la realidad. Basta examinar el informe de la Técnico Municipal que obra en el expediente al folio 14, donde constan las Ordenanza Específicas OE-1-SM y la Modificación Puntual del Plan Parcial aprobada el 3-3-2003.Igualmente, la Técnico Municipal ante SSª y a preguntas del Letrado del actor confirmó la Ordenanza concreta que incumple la obra.

CUARTO.-Posición de la Sala.

A) La primera cuestión planteada es la falta de publicación de la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar sector SUMPA 1 SM, al que se remite el informe técnico y la falta de motivación de la sentencia sobre esta cuestión.

En relación a la falta de motivación de la sentencia, en este caso, por incongruencia omisiva, hemos de señalar que a este respecto debemos recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo como "...en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso"( SSTS de 5-11-1992 y 21-7-2003) y de ahí que, como se señala en la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 21-12-2010, nº 1354/2010, rec. 80/2010 "la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la resolución judicial; tampoco es obligada una respuesta judicial a todos y cada uno de los argumentos jurídicos o las alegaciones en que vengan apoyadas las pretensiones de las partes y sus "motivos ", siendo que la identificación de estos últimos, frente a las meras alegaciones, ha de atender a su "entidad y sustantividad" ( SSTS de 11-5-2004 , 2-6-2004 ), a su carácter sustancial ( STC 146/2004 , FJ 3) y ello reconociendo que la distinción entre los "motivos " y la mera alegación o argumentación jurídica que los sustenta no es siempre es nítida en la práctica.

No se produce incongruencia omisiva cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTS de 16-12-2003 y 20-1-2004 , y STC 5/2001 , FJ 4). En fin, tampoco hay incongruencia cuando es desestimada una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás ( STS de 4-11-2003 ), o bien cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta ( STS de 15-10-2003 )"

En relación con la incongruencia omisiva es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe apreciar que una sentencia sea incongruente, en todo caso, por el hecho de que carezca de un pronunciamiento individualizado y expreso sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso. Basta con que el rechazo o aceptación de las mismas se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de modo que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis "caso por caso" para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación. En el presente caso se ha producido una desestimación tácita del argumento esgrimido a la vista de que se ha aceptado el contenido del informe técnico, acerca de que la obra excede de una planta de altura permitida y del volumen de edificabilidad.

No obstante se completa la sentencia respecto al referido argumento.

El artículo 70 de la LBRL dispone "2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la Provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial."

El artículo 41 de la LOUA establece que "Los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento que correspondan a la Administración de la Comunidad Autónoma, así como el contenido del articulado de sus normas, se publican en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» por disposición del órgano que los haya adoptado. Respecto a los instrumentos de planeamiento cuya aprobación corresponda a los municipios, es de aplicación lo establecido en la legislación de régimen local".

Los efectos de la falta de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento urbanístico han sido analizados en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia. Dichos efectos se encuentran resumidos en la STS de 14 de marzo de 2016 (recurso de casación 3673/2014),

"Sobre el sometimiento de los planes de urbanismo al principio de publicidad de las normas, hemos dicho en Sentencia de 8 septiembre 2011. (Recurso de Casación núm. 6267/2007 ) que "Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001) y 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 -. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento -solo determina su ineficacia pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución - SsTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005), 25 de mayo de 2000 (casación 8443/1994) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo - SsTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004)".

Respecto de los efectos de la falta de publicación y la distinción entre el planeamiento general y de desarrollo, hemos señalado en sentencia de 18 noviembre 2011 (Recurso de Casación 5401/2008) que "La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz."."

El expediente administrativo objeto de este procedimiento se inicia por Decreto de 3 de mayo de 2019.

Ciertamente no es cuestión discutida que el Acuerdo de Aprobación definitiva y Ordenanzas del Plan Parcial modificación en el ámbito de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM no aparece publicado en el año 2003, si bien consta que con posterioridad a este año se ha publicado la aprobación definitiva de la Modificación Puntual Del Plan General De Ordenación Urbanística De El Ejido, Ámbito OE-3-SM, en el que consta la ficha del área de reparto OE-1-SM en el BOP de Almería nº 100 de 25 de mayo de 2015. En BOP de 19 de marzo de 2018, nº 54 se publica Aprobación Definitiva Modificación Puntual Del Plan Parcial Del SUMPA-1-SM DE EL EJIDO, Promovida Por Proyectos De Ingeniería Indalo, SL, en el que se contiene la Información Urbanística, Edificabilidad de las subparcelas H-6.

En fecha de 14 de marzo de 2019 se publica en el BOP de Almeria, la corrección de errores del Acuerdo de 14 de diciembre de 2018, relativo a la aprobación definitiva de la innovación nº 11 en el que se incluye los parámetros urbanísticos del conjunto de las cuatro parcelas entre las que se encuentra la DIRECCION001.

De cuanto antecede la ficha con las condiciones urbanísticas de la parcela en la que se ejecuta la obra, se encontraba publicada, y lo estaba con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo del que trae causa esta resolución, por lo que las condiciones de edificabilidad y ocupación tienen eficacia.

B) La segunda cuestión que se invoca en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba y la inaplicación de la normativa y jurisprudencia del artículo 48.4 del Decreto 60/10, sobre el principio de proporcionalidad.

La sentencia argumenta "- El recurso debe ser desestimado al no haber practicado ni solicitado prueba suficiente ( el informe pericial en que se base no fue ratificado por su autor en el ato de la vista) la parte actora que acredite que efectivamente la actuación urbanística desarrollada cumple con la normativa urbanística vigente de EL EJIDO, en concreto si el cerramiento realizado en la planta solarium, de la vivienda ubicada en DIRECCION000, Almerimar, cumple con lo dispuesto, por sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial del OE-1- SM (SuMpA-1-SM), conforme dispone el Art. 5.4.2 de la Normativa del PGOU (concepto de edificabilidad), art. 3.3.6 (ocupación), art. 3.4.16 (construcciones permitidas por encima de la altura máxima), y art. 2.3.3 (obras en edificios) de las Ordenanzas del PGOU.. Constan en el expediente tras la denuncia de los hechos, el levantamiento de la pertinente acta, la emisión de los correspondientes informes técnicos y jurídicos en virtud de lo cual se han identificado las infracciones de las normas urbanísticas referidas, declarado la naturaleza ilegalizable de la obra , gozando los mismos, de aplicación lo expuesto en el artículo 77.5 de la Ley 39/15 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de la presunción de veracidad "iuris tantum" que admite prueba en contrario pero que no deja de ser una presunción frente a las meras manifestaciones de la parte recurrente, de las actuaciones de los agentes de la autoridad al disponer que "5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario, disipando cualquier duda los autores de los citados informes, la Sra. Raquel, el Sr. Everardo y la Sra Olga , sobre que la obra excede una planta de la altura permitida, el nivel de edificabilidad superado, la visibilidad de la obra, al imposibilidad en el sector de poder solucionar los excesos e infracciones advertidos mediante Trasferencia de Aprovechamiento Urbanístico y sobre la improcedencia, entre otros dada la facilidad de reposición de la oba, de aplicación del precepto 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía según le cual : "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes: a) Superficie que exceda de lo autorizado. b) Visibilidad desde la vía pública. c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio. 27 d) Solidez de la obra ejecutada. e) Afección a barreras arquitectónicas. No se aplicará este principio en los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ."

El artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) Superficie que exceda de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

(...)"

El diez de abril de 2018 se levanta acta de inspección por la realización de la ampliación de vivienda consistente en cerramiento y techado con forjado y carpintería metálica de la terraza de la zona solarium y su respectivo acondicionamiento sobre una superficie de 49 metros cuadrados. El inmueble en el que se han realizado las obras se encuentra ubicado en DIRECCION000.

En informe de la Arquitecta Municipal de 13 de abril de 2018 se describe la obra, haciendo constar que se observa un cerramiento y techado de terraza descubierta existente en planta ático solarium con carpintería metálica y techado de la misma. Se han ejecutado las obras sin licencia municipal, y el estado de las obras se encontraban en ejecución. Se añade que las obras descritas resultan no legalizables por sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial del OE-1 SM (SUMPA 1-SM) no se puede legalizar la construcción. Modificación puntual del Plan Parcial aprobado definitivamente el 3 de febrero de 2003. Artículo 5.4.2 de la normativa del PGOU concepto de edificabilidad, artículo 3.3.6 ocupación, artículo 3.4.16 construcciones permitidas por encima de la altura máxima, y artículo 2.3.3 obras de los edificios de la Ordenanza del PGOU.

En el expediente administrativo obra informe redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Luis María, a instancia de la parte actora, en el que se recoge, en relación con las obras consistentes en cerramiento y techado de terraza descubierta, existente en planta ático solarium con carpintería metálica y techado de la misma, que se enclavan en un inmueble de tres plantas de alzada sobre rasante, de uso residencial, que forma parte de la urbanización "Spirit mar". La parcela cuenta con una edificabilidad de 70.999 m2. La obra ejecutada sin licencia corresponden a 43,40 m2. Ante los datos referidos y que ponen de manifiesto la escasa entidad de la infracción cometida en relación a la edificabilidad de la parcela en la que se ubica la obra, y ante todo la escasa entidad del daño al interés general, cabe la solicitud ante el Ayuntamiento de aplicación en este caso de actuación urbanística sin título jurídico habilitante del principio de proporcionalidad al amparo del artículo 48.4. Se expone en el informe en primer lugar, que la superficie excede de lo autorizado 43,40 m2, en relación con los 70.999 m2 de edificabilidad de la DIRECCION001 (0,0611%). En segundo lugar, las obras no son visibles de la vía pública como se puede comprobar "in situ". La incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio es mínima en el conjunto de una promoción urbanística constituida por diez bloques de viviendas con más de 70.000 metros cuadrados construido. La solidez de la obra ejecutada que se ha integrado físicamente en el inmueble en el que se ubica al haberse ejecutado sobre recrecido de muros laterales existentes y adosado al forjado de la parte cubierta primitiva. La afección de barrera arquitectónica por cuanto que en modo alguno afectan a itinerarios públicos o privados accesibles y que no producen nuevas barreras arquitectónica. Así mismo, con el fin de reducir la superficie construida, se opta por la demolición de cerramiento de fachada y su sustitución por una cortina acristalada. Con esta modificación y el techo tipo sándwich existente se consigue además de una integración en el conjunto del inmueble, equipararse a otras actuaciones permitidas con las mismas características en el conjunto edificatorio y que en este caso no se ejecutará a línea de fachada sino que acaba bastantes retranqueada de ésta.

El informe jurídico de 30 de diciembre de 2019, que obra en el expediente administrativo recoge, en relación a la proporcionalidad y a la aplicación del artículo 48.4 del Decreto 60/10 que el mencionado precepto nos presenta como viable la aplicación del principio de proporcionalidad cuando de forma acumulativa concurran dos circunstancias, de un lado que la disconformidad originada con las obras no tenga carácter sustancial y que lo construido no resulte de imposible o difícil reparación y solicita a la vista del informe de parte que se emita informa por la Arquitecta Municipal, sobre los aspectos que en el mismo se contienen (folio 144 del expediente administrativo)

El informe de la Técnico del Ayuntamiento, de 2 de enero de 2020, expone que las obras de reposición de la realidad física alterada consiste en la demolición del cerramiento realizado en la planta del solarium, dejándolo en su estado original. En relación a los criterios del artículo 48.4 del Decreto 60/10 informa que debe tener en cuenta que la superficie ampliada ha aumentado la superficie inicial de la vivienda de un dormitorio de 65 m² en una planta a una vivienda de dos plantas con una superficie total de 115 metros cuadrados, por lo que la nueva vivienda corresponde con su superficie a una vivienda de tres dormitorios. La zona ampliada es visible desde el paseo marítimo que pasa por la parte sur de la promoción. Viendo el conjunto de la promoción la ampliación afecta al diseño global ya que supera la altura máxima autorizada según el Plan Parcial aprobado, bajo más dos. Las obras de ampliación se han ejecutado sobre una zona destinada a terraza (solarium) y se desconoce por parte de la Administración si estructuralmente dicha zona está preparada para el sobrepeso y no se ve afectada la solidez y estructura del edificio existente. No existe ninguna información técnica sobre la obra ejecutada y se desconoce la ubicación de la instalación del desagüe y ventilación etcétera. En el Decreto del Concejal de Urbanismo de 5 de julio de 2018, se impone una sanción por obras no legalizables por la apertura de un hueco y la instalación de un montacargas para comunicar la vivienda de la segunda planta con la terraza y así obtener una vivienda de dos plantas. Respecto a la reposición de la realidad física alterada, no se trata de una obra de carácter difícil ya que es solamente la demolición de la ampliación y su reposición al estado original. Añade en relación a la propuesta de sustituir el cerramiento lateral de obra por cerramiento de cortina de cristal, que por el cómputo de la edificabilidad dichas cortinas solamente se utilizan en espacios techados originalmente con forjado de obra y para poder colocar las cortinas de cristal en el solarium se debe sustituir el techo tipo sándwich por un toldo o techo móvil que garantice la apertura del 80% de la superficie techada la instalación de todo el techo móvil y la colocación de cortina están sujetas a licencias de obra menor.

En el informe que se adjunta con la contestación a la demanda el Jefe del Área de Urbanismo se informa lo siguiente: "El proyecto "MODIFICADO DEL PROYECTO DE 117 APARTAMENTOS EN ALMERIMAR (FASE B DEL PROYECTO DE 252 APARTAMENTOS) Y DIVISIÓN EN FASES b1 Y b2 EN DIRECCION001 SUBPARCELA 4 DEL OE-1-SM", que obtuvo licencia municipal en fecha de 13 de Febrero de 2014 en Junta de Gobierno Local, agotó toda la edificabilidad de 22.485,75 m2 disponible para la parcela incluida en el ámbito del proyecto. Dicha edificabilidad es la asignada por el Plan Parcial aprobado definitivamente el 3/02/2003 y por el PGOU vigente para la DIRECCION001 en la que se ubica la vivienda del interesado. La ampliación de la vivienda llevada a cabo por D. Eduardo en el DIRECCION002 objeto del expediente disciplinario tramitado en este Ayuntamiento Nº NUM000 no estaba incluida en el proyecto que obtuvo licencia, por tanto dicha ampliación supera la edificabilidad máxima permitida asignada por el PGOU a la parcela. La posibilidad de transferir aprovechamiento urbanístico (TAU) a la parcela mediante compra al Ayuntamiento o entre particulares no está permitida para la parcela por el PGOU vigente ya que en la aplicación de las Transferencias de aprovechamiento urbanísticas, a efectos del cálculo de operaciones de gestión y concesión de licencias se excluyó todo el núcleo de Almerimar."

El principio de proporcionalidad sólo puede evitar la demolición como forma de restablecimiento del orden jurídico cuando la ilegalidad cometida es insignificante según tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS de 2 de junio de 2000 (RJ 7279), de 26 de septiembre de 2000 (RJ 7896), de 24 de mayo de 2001 (RJ 3788), de 27 de diciembre de 2001 (RJ 5795), de 22 de febrero de 2002 (RJ 2043) y de 28 de febrero de 2003 (RJ 2417). En estas hipótesis de ilegalidades absolutamente mínimas sí cabe la invocación del mencionado canon, que se suele recibir en este concreto ámbito el nombre de " principio de menor demolición". Fuera de estos casos excepcionales, ha de regir la procedencia de la demolición como forma general de restablecimiento. Como ha manifestado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo Contencioso, sección 5, del 28 de noviembre de 2001 , Recurso: 4990/1997 "El principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias."

La posibilidad de legalización que establece el artículo 48.4, es de carácter excepcional, por lo que habrá de ser objeto de interpretación restrictiva; y tiene como presupuesto que las actuaciones objeto del expediente de restablecimiento de la legalidad resulten "de imposible o muy difícil reposición".

En el informe de parte actora, se recoge que no es visible desde la vía pública, frente al informe de la Técnico del Ayuntamiento que manifiesta su visibilidad desde el paseo marítimo que pasa por la parte sur de la promoción.

En relación a la solidez de la obra, en el informe de la parte actora se recoge que se ha realizado con solidez, pues se ha actuado sobre recrecido de muros laterales existentes y adosado al forjado de la cubierta primitiva.

El informe de la técnico del Ayuntamiento expone que la reposición no es una obra difícil toda vez que es la demolición de la ampliación y la reposición a su estad original.

De la prueba practicada no queda acreditada la imposibilidad de reposición, esto es, que sea de realización muy difícil o imposible. Del informe de la Técnico del Ayuntamiento no resulta la imposibilidad, y en el informe de parte, si bien se refiere a la solidez de la obra, ello no se pone en relación con la imposibilidad de la demolición, pues es una cuestión distinta.

No se da por tanto esa premisa cuya concurrencia es necesaria para poder entrar seguidamente a evaluar los criterios del artículo 48.4 del RDUA sobre la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración, y a estos efectos la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, ya recordó la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

"Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración."

Así pues, valorando ambos informes, el informe de parte actora, si bien se refiere a la solidez de la obra, como ya hemos expuesto no recoge las razones que justificarían la concurrencia del primer presupuesto para que resulte de aplicación el artículo 60 del Decreto 60/10 esto es " resultar de imposible o muy difícil reposición",sin que pueda ser suficiente a los efectos de aplicar el mencionado precepto la escasa entidad de la obra, que en todo caso se pone en relación con la edificabilidad de la DIRECCION001. Ciertamente, como se pone de manifiesto por el apelante no es necesario que se ratifique el informe pericial para que el mismo constituya medio válido de prueba, si bien la cuestión es que visto el contenido de ambos informes, el informe de la parte actora no ha acreditado la imposibilidad de la reposición.

En esta materia la jurisprudencia es casuística, si bien en todo caso es necesario la concurrencia de los requisitos que la norma establece.

La sentencia de la Sala con sede en Granada del 6 de julio de 2015 Recurso: 1098/2013 dice:

"TERCERO.- Por último en relación al principio de proporcionalidad, y su aplicabilidad a la hora de resolver sobre las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado, encuentra su plasmación legal en el artículo 182.3 LOUA, ... Y el artículo 48.4 del Decreto 60/2010 establece que: ...

La aplicación de los criterios normativos contenidos en el precepto citado que permitirían por aplicación del principio de proporcionalidad legalizaciones aun contrarias a la ordenación urbanística es excepcional y por tanto deben ser interpretados restrictivamente, de tal manera que la disconformidad con la ordenación urbanística aplicable no debe ser sustancial, y la reposición debe ser imposible o muy difícil, requisitos de concurrencia acumulativa ...".

De cuanto antecede el presente recurso de apelación va a ser desestimado, pues del informe pericial de parte no se desprende la imposibilidad o muy difícil ejecución, cuestión ésta que si fue abordada en el informe del la Técnico del Ayuntamiento, y de otro lado, la superación en una planta de edificabilidad, supone una disconformidad urbanística de carácter sustancial, debiendo tenerse en cuenta además que la Arquitecta municipal sostiene que el criterio de la superficie ha de referenciarse a la superficie del inmueble en cuestión y no a la edificabilidad de la parcela, de manera que la vivienda pasa de una inicial superficie de 65 m2 a una final de 115 m2, lo que supone más de 70%.

De cuanto antecede el presente recurso de apelación va a ser desestimado, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, y de conformidad con el artículo 139 de la LJCA procede imponer costas al apelante en la cuantía máxima de 1000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 158/24 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería dictada en el procedimiento ordinario 141/20, que desestima el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante:

Alega el Letrado en el escrito de apelación, en síntesis:

-Falta de motivación de la sentencia y consecuente inaplicación, de los artículos 41 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, artículo 70.2, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), y artículo 2.1 del Código Civil que eran aplicables para resolver la cuestión relativa ausencia de publicación de la modificación puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM.

Expone que existe una cuestión que afecta de raíz al procedimiento sancionador relativa a la modificación puntual del Plan Parcial aprobado definitivamente el 03/02/2003. No se realiza ni una sola consideración en la Sentencia apelada respecto a este extremo alegado en la demanda, siendo huérfana de consideración o fundamentación jurídica alguna. Dicha modificación de 03/02/2003 ha servido de base para la tramitación de este expediente dado que el fundamento para entender que las obras descritas son no legalizables por «sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial OE-1.- (SUMPA-1-SM)»

Dada la ausencia de publicación de la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM al que se remite el propio informe municipal, y que modifica las condiciones urbanísticas de la zona denominada DIRECCION001 (donde se encuentra la edificación objeto del expediente), en aprovechamiento y altura, que es precisamente lo que según el expediente disciplinario dice se incumple no se puede aplicar al supuesto por la ausencia de publicación. En la medida en la que la entrada en vigor de los planes urbanísticos o modificaciones está condicionada a la íntegra publicación de sus Normas y Fichas Urbanísticas en el diario oficial correspondiente, la falta la publicación íntegra del planeamiento general comporta la imposibilidad de su desarrollo y ejecución por falta de la necesaria cobertura jurídica. Respecto de las alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda se expone que no ha mantenido nunca que la modificación nº 11 del PGOU no este publicada, la carente de publicación es la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar Sector SUMPA 1 SM , y que modifica la anterior zona denominada H6 (donde se encuentra la edificación objeto del expediente), en aprovechamiento y altura, que es precisamente lo que según el expediente disciplinario se dice incumplir por el recurrente.

-Por infracción, en concepto de error en la valoración de la prueba practicada y en la inaplicación de la normativa y jurisprudencia, del artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 182.3 de la LOUA, que eran aplicables para resolver la cuestión relativa al principio de proporcionalidad.

Expone que no comparte con la sentencia recurrida en apelación la falta de prueba suficiente, y se remite al informe técnico de la pág. 132 y siguientes del E.A del Arquitecto Luis María, que no fue impugnado en forma alguna por la demandada. Que viene a justificar todos los puntos necesarios a fin de aplicar el principio de proporcionalidad. La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13-7-2010, rec. 3765/2006, considera que, la ratificación de la prueba es sólo una posibilidad en manos de las partes que no resulta de obligado cumplimiento, de tal forma que el dictamen presentado y, no ratificado, no debe ser excluido de debate y valoración probatoria. Si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz sin necesidad de ratificación alguna. La sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida «mayor objetividad e imparcialidad» de los expertos al servicio de la Administración.

TERCERO.-Posición de la parte apelada

-Sobre la alegada falta de eficacia de la modificación puntual del plan parcial de almerimar sector SUMPA 1 SM por ausencia de publicación.

En el recurso de apelación se dice que la falta de publicación del instrumento urbanístico concreto incumple el artículo 41 de la LOUA, así como el artículo 70.2, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). A lo que añade que la sentencia de instancia no realiza ni una sola consideración respecto a este extremo. Es decir, achaca a la sentencia, aunque no lo haga de forma expresa, un defecto de incongruencia omisiva.

La contestación a esta alegación de la recurrente que hizo en su escrito de contestación y en conclusiones es la que asume implícitamente la sentencia de instancia.

A tal efecto invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2017 (Recurso Casación 1951/2016) (RJ 2017/5151).

Si bien es cierto que el Acuerdo de aprobación definitiva y Ordenanzas del Plan Parcial modificado en el ámbito de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM, no aparece entre las publicaciones del año 2003 del BOP de Almería, a pesar de que se envió por oficio el 4/02/2003 a la Diputación Provincial, hay que tener en cuenta respecto a la publicación de las Ordenanzas y parámetros urbanísticos de la DIRECCION001, que, con posterioridad al año 2003, se han publicado las Ordenanzas, así como la ficha urbanística actualizada en los siguientes instrumentos de planeamiento posteriores al año 2003:

Estudio de detalle para ordenación de las subparcelas NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM, BOP nº 220 de 17/11/2005

Documento de Adaptación a la LOUA del PGOU de El Ejido, aprobado definitivamente por la C.P. O.T.U. en sesión 21 de mayo de 2008, publicado en el BOJA Nº 122 de 25 de junio de 2009 y REVISIÓN del PGOU de EL EJIDO, aprobado definitivamente por la C.P. O.T.U. en sesión de fecha 23 de enero de 2009, publicado en el BOJA Nº 175 de 7 de septiembre de 2009 (en este documento aparecen las ordenanzas junto a la ficha urbanística reguladora).

Innovación nº 11 del PGOU de El Ejido, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento Pleno en sesiones de fechas 31/05/2018 y corrección error de 14/12/2018, publicada en BOP de 14/03/2019, en donde se publica el edicto y el documento técnico, donde constan todos los parámetros aplicables a las 4 subparcelas de la H-6, para los 3 usos permitidos: 1 parcela residencial, 1 parcela hotelera y 2 parcelas de apartamentos turísticos.

Con toda esta documentación publicada, que modifica parcialmente la contenida en el Plan Parcial del año 2003, queda definida la información urbanística con todos sus parámetros respecto a ocupación máxima permitida, retranqueos, edificabilidad y número de plantas y altura, que es de aplicación a las 4 subparcelas de la zona H-6- del sector OE-1-SM (anteriormente SUMPA-1-SM). La modificación nº11 del PGOU sobre la DIRECCION001 del OE-1-SM, aunque no afecta a la primera fase y al bloque objeto del expediente, tal y como señalaron los distintos técnicos municipales en su testifical, se publica el 14/03/2019 la ficha donde se indican los parámetros urbanísticos del conjunto de las 4 parcelas entre la que se encuentra la H6. Por su parte, el expediente NUM000 de demolición de las obras se inicia el 03/05/2019 (folio 28 del expediente); se inicia, por tanto, con posterioridad a la publicación. De lo cual se desprende que queda acreditado que las condiciones urbanísticas que establece la modificación del PP del 2003 sí estaban publicadas cuando se inicia el expediente objeto de este recurso.

-Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba y consecuente inaplicación del artículo 48.4 del RDU de Andalucía y 182.3 de la LOUA.

En cualquier caso, efectivamente la falta de ratificación del informe por el Sr. Luis María no le resta valor probatorio, pero el valor probatorio del Informe de la Técnico Municipal no se ve desvirtuado por esa pericial de parte que la actora aportó con la demanda sin pedir su ratificación

Ha quedado suficientemente probada la imposibilidad de aplicación por parte del Consistorio del artículo 48.4 del Decreto 60/2010, y ello porque no existe la excepcionalidad argumentada de adverso. No concurriendo ésta, la aplicación de la proporcionalidad pretendida de contrario supondría dejar sin efecto cualquier tipo de infracción urbanística.

Este Bloque ostenta una edificabilidad mucho menor, en concreto, la Técnico municipal Sra. Raquel (Minuto 7:21), advierte que la edificabilidad del bloque de viviendas es de tan sólo 20.300 metros de techo, por lo que no se entendía la alta edificabilidad señalada en el informe de adverso, cuando, además, no estaba motivada en dato alguno que pudiera contrastarse. Por ello, y tal y como afirmó la misma Técnico del Consistorio, el exceso de edificabilidad que provoca la edificación, es mucho mayor que la señalada

En lo referente a la facilidad de visualizar la construcción infractora realizada, lejos de que ésta no fuera visible, tal y como indica el informe, los tres técnicos municipales coincidieron en que sí lo era desde el Paseo Marítimo. Por otro lado, la Sra. Raquel afirmó que la actuación ilegal - que además que no había sido autorizada por la Comunidad de Propietarios- afectaba a la estructura del conjunto de viviendas, puesto que se había realizado incluso un montacargas cuyo peso se desconocía si podía provocar un accidente en el piso inmediatamente inferior propiedad de un tercero, o en el propio inmueble del actor, habiéndose modificado, igualmente, los conductos de desagüe y ventilación al materializar la nueva construcción que, en cualquier caso, no es susceptible de ser legalizada por medio de una TAU, al no existir tal posibilidad en el Sector donde se ubica.

A lo largo de la practica de la prueba se puso de manifiesto que la construcción realizada por el actor incumple las determinaciones del PGOU en la medida en que se ha llevado a cabo una ampliación de vivienda, aun a pesar de encontrarse agotada la edificabilidad de la parcela, sin que, en consecuencia, existiera ningún remanente de edificabilidad sin construir. Achaca el apelante al Ayuntamiento que no haya hecho mención en todo el expediente administrativo a la Ordenanza concreta que justifique que lo construido sobrepasa la edificabilidad de la parcela. Nada más lejos de la realidad. Basta examinar el informe de la Técnico Municipal que obra en el expediente al folio 14, donde constan las Ordenanza Específicas OE-1-SM y la Modificación Puntual del Plan Parcial aprobada el 3-3-2003.Igualmente, la Técnico Municipal ante SSª y a preguntas del Letrado del actor confirmó la Ordenanza concreta que incumple la obra.

CUARTO.-Posición de la Sala.

A) La primera cuestión planteada es la falta de publicación de la Modificación Puntual del Plan Parcial de Almerimar sector SUMPA 1 SM, al que se remite el informe técnico y la falta de motivación de la sentencia sobre esta cuestión.

En relación a la falta de motivación de la sentencia, en este caso, por incongruencia omisiva, hemos de señalar que a este respecto debemos recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo como "...en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso"( SSTS de 5-11-1992 y 21-7-2003) y de ahí que, como se señala en la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 21-12-2010, nº 1354/2010, rec. 80/2010 "la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la resolución judicial; tampoco es obligada una respuesta judicial a todos y cada uno de los argumentos jurídicos o las alegaciones en que vengan apoyadas las pretensiones de las partes y sus "motivos ", siendo que la identificación de estos últimos, frente a las meras alegaciones, ha de atender a su "entidad y sustantividad" ( SSTS de 11-5-2004 , 2-6-2004 ), a su carácter sustancial ( STC 146/2004 , FJ 3) y ello reconociendo que la distinción entre los "motivos " y la mera alegación o argumentación jurídica que los sustenta no es siempre es nítida en la práctica.

No se produce incongruencia omisiva cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTS de 16-12-2003 y 20-1-2004 , y STC 5/2001 , FJ 4). En fin, tampoco hay incongruencia cuando es desestimada una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás ( STS de 4-11-2003 ), o bien cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta ( STS de 15-10-2003 )"

En relación con la incongruencia omisiva es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe apreciar que una sentencia sea incongruente, en todo caso, por el hecho de que carezca de un pronunciamiento individualizado y expreso sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso. Basta con que el rechazo o aceptación de las mismas se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de modo que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis "caso por caso" para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación. En el presente caso se ha producido una desestimación tácita del argumento esgrimido a la vista de que se ha aceptado el contenido del informe técnico, acerca de que la obra excede de una planta de altura permitida y del volumen de edificabilidad.

No obstante se completa la sentencia respecto al referido argumento.

El artículo 70 de la LBRL dispone "2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la Provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial."

El artículo 41 de la LOUA establece que "Los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento que correspondan a la Administración de la Comunidad Autónoma, así como el contenido del articulado de sus normas, se publican en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» por disposición del órgano que los haya adoptado. Respecto a los instrumentos de planeamiento cuya aprobación corresponda a los municipios, es de aplicación lo establecido en la legislación de régimen local".

Los efectos de la falta de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento urbanístico han sido analizados en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia. Dichos efectos se encuentran resumidos en la STS de 14 de marzo de 2016 (recurso de casación 3673/2014),

"Sobre el sometimiento de los planes de urbanismo al principio de publicidad de las normas, hemos dicho en Sentencia de 8 septiembre 2011. (Recurso de Casación núm. 6267/2007 ) que "Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001) y 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 -. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento -solo determina su ineficacia pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución - SsTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005), 25 de mayo de 2000 (casación 8443/1994) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo - SsTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004)".

Respecto de los efectos de la falta de publicación y la distinción entre el planeamiento general y de desarrollo, hemos señalado en sentencia de 18 noviembre 2011 (Recurso de Casación 5401/2008) que "La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz."."

El expediente administrativo objeto de este procedimiento se inicia por Decreto de 3 de mayo de 2019.

Ciertamente no es cuestión discutida que el Acuerdo de Aprobación definitiva y Ordenanzas del Plan Parcial modificación en el ámbito de la DIRECCION001 del sector OE-1-SM no aparece publicado en el año 2003, si bien consta que con posterioridad a este año se ha publicado la aprobación definitiva de la Modificación Puntual Del Plan General De Ordenación Urbanística De El Ejido, Ámbito OE-3-SM, en el que consta la ficha del área de reparto OE-1-SM en el BOP de Almería nº 100 de 25 de mayo de 2015. En BOP de 19 de marzo de 2018, nº 54 se publica Aprobación Definitiva Modificación Puntual Del Plan Parcial Del SUMPA-1-SM DE EL EJIDO, Promovida Por Proyectos De Ingeniería Indalo, SL, en el que se contiene la Información Urbanística, Edificabilidad de las subparcelas H-6.

En fecha de 14 de marzo de 2019 se publica en el BOP de Almeria, la corrección de errores del Acuerdo de 14 de diciembre de 2018, relativo a la aprobación definitiva de la innovación nº 11 en el que se incluye los parámetros urbanísticos del conjunto de las cuatro parcelas entre las que se encuentra la DIRECCION001.

De cuanto antecede la ficha con las condiciones urbanísticas de la parcela en la que se ejecuta la obra, se encontraba publicada, y lo estaba con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo del que trae causa esta resolución, por lo que las condiciones de edificabilidad y ocupación tienen eficacia.

B) La segunda cuestión que se invoca en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba y la inaplicación de la normativa y jurisprudencia del artículo 48.4 del Decreto 60/10, sobre el principio de proporcionalidad.

La sentencia argumenta "- El recurso debe ser desestimado al no haber practicado ni solicitado prueba suficiente ( el informe pericial en que se base no fue ratificado por su autor en el ato de la vista) la parte actora que acredite que efectivamente la actuación urbanística desarrollada cumple con la normativa urbanística vigente de EL EJIDO, en concreto si el cerramiento realizado en la planta solarium, de la vivienda ubicada en DIRECCION000, Almerimar, cumple con lo dispuesto, por sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial del OE-1- SM (SuMpA-1-SM), conforme dispone el Art. 5.4.2 de la Normativa del PGOU (concepto de edificabilidad), art. 3.3.6 (ocupación), art. 3.4.16 (construcciones permitidas por encima de la altura máxima), y art. 2.3.3 (obras en edificios) de las Ordenanzas del PGOU.. Constan en el expediente tras la denuncia de los hechos, el levantamiento de la pertinente acta, la emisión de los correspondientes informes técnicos y jurídicos en virtud de lo cual se han identificado las infracciones de las normas urbanísticas referidas, declarado la naturaleza ilegalizable de la obra , gozando los mismos, de aplicación lo expuesto en el artículo 77.5 de la Ley 39/15 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de la presunción de veracidad "iuris tantum" que admite prueba en contrario pero que no deja de ser una presunción frente a las meras manifestaciones de la parte recurrente, de las actuaciones de los agentes de la autoridad al disponer que "5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario, disipando cualquier duda los autores de los citados informes, la Sra. Raquel, el Sr. Everardo y la Sra Olga , sobre que la obra excede una planta de la altura permitida, el nivel de edificabilidad superado, la visibilidad de la obra, al imposibilidad en el sector de poder solucionar los excesos e infracciones advertidos mediante Trasferencia de Aprovechamiento Urbanístico y sobre la improcedencia, entre otros dada la facilidad de reposición de la oba, de aplicación del precepto 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía según le cual : "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes: a) Superficie que exceda de lo autorizado. b) Visibilidad desde la vía pública. c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio. 27 d) Solidez de la obra ejecutada. e) Afección a barreras arquitectónicas. No se aplicará este principio en los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ."

El artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) Superficie que exceda de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

(...)"

El diez de abril de 2018 se levanta acta de inspección por la realización de la ampliación de vivienda consistente en cerramiento y techado con forjado y carpintería metálica de la terraza de la zona solarium y su respectivo acondicionamiento sobre una superficie de 49 metros cuadrados. El inmueble en el que se han realizado las obras se encuentra ubicado en DIRECCION000.

En informe de la Arquitecta Municipal de 13 de abril de 2018 se describe la obra, haciendo constar que se observa un cerramiento y techado de terraza descubierta existente en planta ático solarium con carpintería metálica y techado de la misma. Se han ejecutado las obras sin licencia municipal, y el estado de las obras se encontraban en ejecución. Se añade que las obras descritas resultan no legalizables por sobrepasar la ocupación máxima asignada a la DIRECCION001 por el Plan Parcial del OE-1 SM (SUMPA 1-SM) no se puede legalizar la construcción. Modificación puntual del Plan Parcial aprobado definitivamente el 3 de febrero de 2003. Artículo 5.4.2 de la normativa del PGOU concepto de edificabilidad, artículo 3.3.6 ocupación, artículo 3.4.16 construcciones permitidas por encima de la altura máxima, y artículo 2.3.3 obras de los edificios de la Ordenanza del PGOU.

En el expediente administrativo obra informe redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Luis María, a instancia de la parte actora, en el que se recoge, en relación con las obras consistentes en cerramiento y techado de terraza descubierta, existente en planta ático solarium con carpintería metálica y techado de la misma, que se enclavan en un inmueble de tres plantas de alzada sobre rasante, de uso residencial, que forma parte de la urbanización "Spirit mar". La parcela cuenta con una edificabilidad de 70.999 m2. La obra ejecutada sin licencia corresponden a 43,40 m2. Ante los datos referidos y que ponen de manifiesto la escasa entidad de la infracción cometida en relación a la edificabilidad de la parcela en la que se ubica la obra, y ante todo la escasa entidad del daño al interés general, cabe la solicitud ante el Ayuntamiento de aplicación en este caso de actuación urbanística sin título jurídico habilitante del principio de proporcionalidad al amparo del artículo 48.4. Se expone en el informe en primer lugar, que la superficie excede de lo autorizado 43,40 m2, en relación con los 70.999 m2 de edificabilidad de la DIRECCION001 (0,0611%). En segundo lugar, las obras no son visibles de la vía pública como se puede comprobar "in situ". La incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio es mínima en el conjunto de una promoción urbanística constituida por diez bloques de viviendas con más de 70.000 metros cuadrados construido. La solidez de la obra ejecutada que se ha integrado físicamente en el inmueble en el que se ubica al haberse ejecutado sobre recrecido de muros laterales existentes y adosado al forjado de la parte cubierta primitiva. La afección de barrera arquitectónica por cuanto que en modo alguno afectan a itinerarios públicos o privados accesibles y que no producen nuevas barreras arquitectónica. Así mismo, con el fin de reducir la superficie construida, se opta por la demolición de cerramiento de fachada y su sustitución por una cortina acristalada. Con esta modificación y el techo tipo sándwich existente se consigue además de una integración en el conjunto del inmueble, equipararse a otras actuaciones permitidas con las mismas características en el conjunto edificatorio y que en este caso no se ejecutará a línea de fachada sino que acaba bastantes retranqueada de ésta.

El informe jurídico de 30 de diciembre de 2019, que obra en el expediente administrativo recoge, en relación a la proporcionalidad y a la aplicación del artículo 48.4 del Decreto 60/10 que el mencionado precepto nos presenta como viable la aplicación del principio de proporcionalidad cuando de forma acumulativa concurran dos circunstancias, de un lado que la disconformidad originada con las obras no tenga carácter sustancial y que lo construido no resulte de imposible o difícil reparación y solicita a la vista del informe de parte que se emita informa por la Arquitecta Municipal, sobre los aspectos que en el mismo se contienen (folio 144 del expediente administrativo)

El informe de la Técnico del Ayuntamiento, de 2 de enero de 2020, expone que las obras de reposición de la realidad física alterada consiste en la demolición del cerramiento realizado en la planta del solarium, dejándolo en su estado original. En relación a los criterios del artículo 48.4 del Decreto 60/10 informa que debe tener en cuenta que la superficie ampliada ha aumentado la superficie inicial de la vivienda de un dormitorio de 65 m² en una planta a una vivienda de dos plantas con una superficie total de 115 metros cuadrados, por lo que la nueva vivienda corresponde con su superficie a una vivienda de tres dormitorios. La zona ampliada es visible desde el paseo marítimo que pasa por la parte sur de la promoción. Viendo el conjunto de la promoción la ampliación afecta al diseño global ya que supera la altura máxima autorizada según el Plan Parcial aprobado, bajo más dos. Las obras de ampliación se han ejecutado sobre una zona destinada a terraza (solarium) y se desconoce por parte de la Administración si estructuralmente dicha zona está preparada para el sobrepeso y no se ve afectada la solidez y estructura del edificio existente. No existe ninguna información técnica sobre la obra ejecutada y se desconoce la ubicación de la instalación del desagüe y ventilación etcétera. En el Decreto del Concejal de Urbanismo de 5 de julio de 2018, se impone una sanción por obras no legalizables por la apertura de un hueco y la instalación de un montacargas para comunicar la vivienda de la segunda planta con la terraza y así obtener una vivienda de dos plantas. Respecto a la reposición de la realidad física alterada, no se trata de una obra de carácter difícil ya que es solamente la demolición de la ampliación y su reposición al estado original. Añade en relación a la propuesta de sustituir el cerramiento lateral de obra por cerramiento de cortina de cristal, que por el cómputo de la edificabilidad dichas cortinas solamente se utilizan en espacios techados originalmente con forjado de obra y para poder colocar las cortinas de cristal en el solarium se debe sustituir el techo tipo sándwich por un toldo o techo móvil que garantice la apertura del 80% de la superficie techada la instalación de todo el techo móvil y la colocación de cortina están sujetas a licencias de obra menor.

En el informe que se adjunta con la contestación a la demanda el Jefe del Área de Urbanismo se informa lo siguiente: "El proyecto "MODIFICADO DEL PROYECTO DE 117 APARTAMENTOS EN ALMERIMAR (FASE B DEL PROYECTO DE 252 APARTAMENTOS) Y DIVISIÓN EN FASES b1 Y b2 EN DIRECCION001 SUBPARCELA 4 DEL OE-1-SM", que obtuvo licencia municipal en fecha de 13 de Febrero de 2014 en Junta de Gobierno Local, agotó toda la edificabilidad de 22.485,75 m2 disponible para la parcela incluida en el ámbito del proyecto. Dicha edificabilidad es la asignada por el Plan Parcial aprobado definitivamente el 3/02/2003 y por el PGOU vigente para la DIRECCION001 en la que se ubica la vivienda del interesado. La ampliación de la vivienda llevada a cabo por D. Eduardo en el DIRECCION002 objeto del expediente disciplinario tramitado en este Ayuntamiento Nº NUM000 no estaba incluida en el proyecto que obtuvo licencia, por tanto dicha ampliación supera la edificabilidad máxima permitida asignada por el PGOU a la parcela. La posibilidad de transferir aprovechamiento urbanístico (TAU) a la parcela mediante compra al Ayuntamiento o entre particulares no está permitida para la parcela por el PGOU vigente ya que en la aplicación de las Transferencias de aprovechamiento urbanísticas, a efectos del cálculo de operaciones de gestión y concesión de licencias se excluyó todo el núcleo de Almerimar."

El principio de proporcionalidad sólo puede evitar la demolición como forma de restablecimiento del orden jurídico cuando la ilegalidad cometida es insignificante según tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS de 2 de junio de 2000 (RJ 7279), de 26 de septiembre de 2000 (RJ 7896), de 24 de mayo de 2001 (RJ 3788), de 27 de diciembre de 2001 (RJ 5795), de 22 de febrero de 2002 (RJ 2043) y de 28 de febrero de 2003 (RJ 2417). En estas hipótesis de ilegalidades absolutamente mínimas sí cabe la invocación del mencionado canon, que se suele recibir en este concreto ámbito el nombre de " principio de menor demolición". Fuera de estos casos excepcionales, ha de regir la procedencia de la demolición como forma general de restablecimiento. Como ha manifestado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo Contencioso, sección 5, del 28 de noviembre de 2001 , Recurso: 4990/1997 "El principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias."

La posibilidad de legalización que establece el artículo 48.4, es de carácter excepcional, por lo que habrá de ser objeto de interpretación restrictiva; y tiene como presupuesto que las actuaciones objeto del expediente de restablecimiento de la legalidad resulten "de imposible o muy difícil reposición".

En el informe de parte actora, se recoge que no es visible desde la vía pública, frente al informe de la Técnico del Ayuntamiento que manifiesta su visibilidad desde el paseo marítimo que pasa por la parte sur de la promoción.

En relación a la solidez de la obra, en el informe de la parte actora se recoge que se ha realizado con solidez, pues se ha actuado sobre recrecido de muros laterales existentes y adosado al forjado de la cubierta primitiva.

El informe de la técnico del Ayuntamiento expone que la reposición no es una obra difícil toda vez que es la demolición de la ampliación y la reposición a su estad original.

De la prueba practicada no queda acreditada la imposibilidad de reposición, esto es, que sea de realización muy difícil o imposible. Del informe de la Técnico del Ayuntamiento no resulta la imposibilidad, y en el informe de parte, si bien se refiere a la solidez de la obra, ello no se pone en relación con la imposibilidad de la demolición, pues es una cuestión distinta.

No se da por tanto esa premisa cuya concurrencia es necesaria para poder entrar seguidamente a evaluar los criterios del artículo 48.4 del RDUA sobre la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración, y a estos efectos la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, ya recordó la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

"Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración."

Así pues, valorando ambos informes, el informe de parte actora, si bien se refiere a la solidez de la obra, como ya hemos expuesto no recoge las razones que justificarían la concurrencia del primer presupuesto para que resulte de aplicación el artículo 60 del Decreto 60/10 esto es " resultar de imposible o muy difícil reposición",sin que pueda ser suficiente a los efectos de aplicar el mencionado precepto la escasa entidad de la obra, que en todo caso se pone en relación con la edificabilidad de la DIRECCION001. Ciertamente, como se pone de manifiesto por el apelante no es necesario que se ratifique el informe pericial para que el mismo constituya medio válido de prueba, si bien la cuestión es que visto el contenido de ambos informes, el informe de la parte actora no ha acreditado la imposibilidad de la reposición.

En esta materia la jurisprudencia es casuística, si bien en todo caso es necesario la concurrencia de los requisitos que la norma establece.

La sentencia de la Sala con sede en Granada del 6 de julio de 2015 Recurso: 1098/2013 dice:

"TERCERO.- Por último en relación al principio de proporcionalidad, y su aplicabilidad a la hora de resolver sobre las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado, encuentra su plasmación legal en el artículo 182.3 LOUA, ... Y el artículo 48.4 del Decreto 60/2010 establece que: ...

La aplicación de los criterios normativos contenidos en el precepto citado que permitirían por aplicación del principio de proporcionalidad legalizaciones aun contrarias a la ordenación urbanística es excepcional y por tanto deben ser interpretados restrictivamente, de tal manera que la disconformidad con la ordenación urbanística aplicable no debe ser sustancial, y la reposición debe ser imposible o muy difícil, requisitos de concurrencia acumulativa ...".

De cuanto antecede el presente recurso de apelación va a ser desestimado, pues del informe pericial de parte no se desprende la imposibilidad o muy difícil ejecución, cuestión ésta que si fue abordada en el informe del la Técnico del Ayuntamiento, y de otro lado, la superación en una planta de edificabilidad, supone una disconformidad urbanística de carácter sustancial, debiendo tenerse en cuenta además que la Arquitecta municipal sostiene que el criterio de la superficie ha de referenciarse a la superficie del inmueble en cuestión y no a la edificabilidad de la parcela, de manera que la vivienda pasa de una inicial superficie de 65 m2 a una final de 115 m2, lo que supone más de 70%.

De cuanto antecede el presente recurso de apelación va a ser desestimado, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, y de conformidad con el artículo 139 de la LJCA procede imponer costas al apelante en la cuantía máxima de 1000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente