Sentencia Contencioso-Administrativo 2380/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 737/2025 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia n º 144/2025, de 25 de junio 2025, en el PO 263/2020, que falla:

"QUE en el Procedimiento Ordinario 263/2020, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Sánchez en nombre y representación de la mercantil "NAGÜELES, SA", contra el Decreto identificados en los antecedentes de esta resolución adoptado por el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chacón Aguilar, declarando los mismos ajustados a derecho manteniendo dichas resoluciones su contenido y eficacia. Todo ello, además, CON la expresa condena en costas a la sociedad recurrente, condena que se impone en su totalidad por temeridad y mala fe procesal"

La sentencia en su antecedente primero señala que el objeto de recurso es el Decreto de 2 de junio de 2020 que desestima el recurso de reposición presentado frente a previo Decreto nº 1798/2020 de12 de febrero y recaído en Expediente DU 2018DIS00623 por la que se acordaba desestimar alegaciones formuladas por la sociedad recurrente en cuanto a la clasificación de los terrenos donde se encontraba la estación de servicio; la inadmisión de la solicitud del inicio de revisión de oficio formulada "agrupación andaluza de vendedores al por menor de carburantes y combustibles AGAVECAR"; así como resolución para la reposición de la realidad física alterada ordenando la demolición de estación de servicio situada en Boulevard príncipe Hohenloe de la localidad de Marbella elegida en base a una licencia anulada por sentencia judicial firme, con apercibimiento, en caso de incumplimiento de hasta 12 multas coercitivas y ejecución subsidiaria.

En su fundamenta de la sentencia, tras exponer los alegatos de las partes, la normativa que considera aplicables (arts. 182 y 183.1 LOUA) y la jusrisprudencia que considera aplicabe, dice:

"...TERCERO.- Con tales mimbres legales y jurisprudenciales y entrando ya al fondo del asunto, lo primero que debe descartarse es toda la argumentación contenida en la demanda en cuanto la imposibilidad de eficacia alguna respecto de la declaración de nulidad de la licencia de obras por la Sentencia nº 223/2016 de 31 de mayo del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Málaga . Las ocho primeras páginas de la demanda y la redundancia sobre la cuestión contenida en los Fundamentos, tratan de generar, para empezar, un debate sobre la realidad o no del tipo penal que justificaría la reposición de la realidad física por una Sentencia que, según la parte, no tenía competencia para declarar la nulidad de la licencia de obras. Pero toda esa compleja explicación y debate que se pretendía sustentar allí olvida, de forma voluntaria, que se trataba de una Sentencia penal FIRME. Por muy interesante que sea, que lo es, el artículo doctrinal del Magistrado D. Enrique García Llovet a efectos científico-jurídicos, no cabía usar la demanda ni los presentes autos para hacer revisionismo de lo allí resuelto. Y lo allí resuelto, sin dejar de ser cierto que era una declaración, era la proclamación de la nulidad de la licencia de obras que sirvió para la construcción de la estación de servicio. Pura y simplemente. Siendo la sentencia que hizo tal declaración de nulidad de pleno derecho de la licencia firme, la intervención del Ayuntamiento de Marbella no se trataba cual si estuviese llevando a cabo una "ejecución penal automática" de lo allí sentenciado. Lo que no puede apartar de la vista la mercantil actora, por mucho que lo quiera, es que el artículo 47.1.d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre PACAP es palmario al señalar que son nulos de pleno derecho los actos constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta. Y como se acaba de decir no cabe pretende utilizar la jurisdicción contencioso administrativa como revisora de la jurisdicción penal; ni hacer un debate sobre los tipos en cuestión. A mayores razones, el resultado de la lectura por este Juez de aquella sentencia (recogida a los folios 1 a 18 del expediente administrativo), no puede ser tildada de ilógica o absurda desde la perspectiva jurídica-administrativa. A su vez, el carácter especializado de la presente jurisdicción no puede soslayar los hechos que allí se declararon probados y que de los mismos surgió el pronunciamiento judicial que declaró nula la licencia de obras. Y con tal hito judicial incontestable, sin dejar de lado los artículos 117 y 118 de la CE , el ayuntamiento aquí recurrido procedió a incoar un expediente de restablecimiento. No se hizo un "seguidismo" automático e instantáneo como parecía describir la recurrente en su demanda; sino que con dicha declaración de nulidad de la licencia MÁS los informes técnicos puestos a su disposición al tiempo de resolver, consideró procedente, no sólo denegar la revisión de oficio instada por un tercero (que actuó como coadyuvante en sede administrativa), sino también las alegaciones contra el restablecimiento, ordenando la demolición de la estación de servicio allí llevada a cabo.

En segundo lugar en cuanto a las licencias referentes al almacén y a la ampliación tienda que según la parte actora quedaban ajenas al restablecimiento y sustentado anterior en la pericial que se practicó en estas actuaciones por así reclamarlo, dicho motivo de pedir también debe rechazarse. Por mucho que se disfrazase en la pericial de que eran construcciones completamente independientes y ajenas, la sola ubicación de dicha tienda y dicho almacén demuestran que son secundarios y destinados al uso de la estación de servicio. A este respecto es concluyente el aforismo latino "accesorium sequitur principale". Y así resulta acreditado en el informe emitido por la arquitecta municipal el 4 de febrero de 2020 (folios 394 y 395). El técnico municipal allí informante, con una objetividad y veracidad de la que carecía el informe de la parte actora, si bien reconocía que el almacén era un edificio exento, señalaba que el mismo prestaba servicio a la edificación principal. Respecto de la ampliación de la tienda concluía que la misma ni era independiente ni autónoma; que de no existir la edificación preexistente, no se podría haber autorizado una ampliación para incluir la tienda. Pero por si lo anterior fuese poco, como avispadamente recordó la contestación a la demanda de la administración recurrida, en la Sentencia del juzgado de lo Penal que anuló la licencia de obras lo acordó respecto de la construcción de la estación de servicios "así como aquellas otras licencias que traigan causa de las autorizaciones concedidas por las mismas".

No empece lo anterior la pericial de parte practicada por el arquitecto "superior" Jose Ignacio y que fuera presentada como documento por la parte actora y su representación. Como cuestión previa al análisis de la misma, ya existen múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo y su Sala Civil que recuerdan que no existe el título de arquitecto superior; sólo arquitecto o arquitecto técnico (a modo de ejemplo la nº 1087/2007 de 18 de octubre). Se enarbola en la pericial la condición de "arquitecto superior" para tratar, sutilmente, de minusvalorar y postergar las conclusiones técnicas de la arquitecta municipal, que sería "inferior", frente al perito de la mercantil recurrente; lo cual, para empezar, es una desconsideración profesional desacertada e inútil, procesalmente hablando. En segundo lugar, la lectura por este juzgador en la presente instancia de dicho informe demuestra a quien aquí resuelve que, más que trasladar al Juez conclusiones científicas o técnicas (que es para lo que está previsto la prueba pericial conforme al artículo 335 de la LEC 1/2000 ), se despliega todo una panoplia de conclusiones jurídicas que pretenden disfrazar como "técnicas-urbanísticas", y que lo que pretenden, en realidad, es introducir en la cuestión una valoración jurídica de dicho arquitecto para relegar la que pueda hacer este Juez. No está prevista en la ley rituaria dicha finalidad a las pruebas periciales y ya de por sí lo anterior sirve para privarle de toda eficacia. Como muestra de lo que se acaba de señalar, el extenso análisis jurídico que realiza el arquitecto superior de la normativa sectorial de Hidrocarburos Ley 34/1998 y la modificación de la misma por el Real Decreto Ley 4/2013 de uno de sus artículos (ajenas por tanto al ámbito urbanístico por la propia esencia de ambas normas) en la página 25 del informe y sobre la que se realizan conclusiones jurídicas a los fines de poder justificar su "superior" criterio en la pericia que se le encargó por la recurrente. Pero, aun prescindiendo de lo anterior, todo ese compendio jurídico sobre los artículos tanto de la LOUA 7/2002 como de las normas de planeamiento municipal allí contenido, se hace de forma intencionadamente compleja hasta lo casi ininteligible. Y ya en cuanto a las licencias del almacén y la ampliación tienda (número 2.4 y 5 del informe páginas 21 a 23 en su totalidad), no desvirtúan la apreciación de este juzgador en cuanto a que, como se ha adelantado más arriba, la ampliación de la tienda no es un elemento ni independiente ni autónomo y sirve, de forma rotunda, a la estación de servicios; y en cuanto al almacén si bien no tenía esa imbricación física, la utilidad del mismo para la estación de servicio lo hacía absolutamente vinculado desde el punto de vista de la explotación mercantil y por tanto afectado de la nulidad de la licencia de obras de la construcción "principal" (estación de servicios); y por consiguiente, afecto a la necesidad de restablecimiento y ulterior conclusión de demolición.

En cuanto al debate que la recurrente pretendía sobre la clasificación y calificación del suelo en base a su informe pericial de parte (el arquitecto Jose Ignacio) se vuelve a reproducir aquí el análisis de la misma realizada en el párrafo que precede; con mayor hincapié en la cuestión de la afirmación jurídica del perito de parte sobre la compatibilidad del suelo sobre la base de dos líneas aisladas del artículo 43.2 de la Ley 34/1998 del sector de Hidrocarburos y la modificación operada por el Real Decreto Ley 4/2013. A más a más y en concreto a la cuestión, a pesar de toda la maraña de interpretaciones jurídicas allí contenidas (sin dejar de lado el abuso del recurso de procesador de textos de las mayúsculas, negritas y subrayado que lo hacen aún más enredado a los efectos de su lectura y entendimiento), llega a la conclusión de que la calificación del suelo sería compatible con una estación de servicios y con el uso de parte de dicho suelo para un "minibasket" (página 28). NO comparte este Juez dicha valoración parcial de dicho perito a la vista del informe municipal de 4 de febrero de 2020 y más aún del realizado el 18 de julio de 2019 del que se concluye que se trata de suelo calificados por el PGOU como suelo urbano no consolidado en dos parcelas; comercial una y otra equipamiento deportivo PÚBLICO.

No obsta la anterior valoración y conclusión probatoria la pericial de parte por lo ya dicho; y por cuanto el propio arquitecto de la recurrente reconocía que la estación de servicios estaba en dichos dos terrenos con la salvedad de que consideraba que el equipamiento público era privado, para hacer, por ejemplo el minibasket (cuestión práctica harto improbable en una gasolinera); ni el argumento traído a colación por la recurrente en cuanto a las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, de 31 de enero de 2020 o la de 8 de marzo de 2021 que afectaban a la aprobación del "Texto Refundido del PGOU de Marbella de 1986". Y es que el informe de 2019 antes referido, al comienzo del mismo, señaló que se sustentaba, como primer elemento de planeamiento a considerar en el propio PGOU de 1986 (que era el vigente tras la hecatombe del PGOU de 2010) cuya transcripción (la del informe) en la contestación no fue impugnada por la recurrente en su autenticidad y se da aquí por reproducida. Y, lo más relevante aún, es que dicha situación impedía, al tiempo previo al dictado de la resolución recurrida, que la estación fuese legalizable.

En otro orden de cosas pero relacionado con lo concluido más arriba, no siendo legalizable las obras, no cabía esgrimir nulidad ni anulabilidad por no habérsele dado plazo para ello. De hecho, en los informes presentados por la recurrente durante la tramitación de los autos en escrito de 15 de noviembre de 2021, consistentes en los informes técnicos municipales técnico y jurídico de 14 de octubre de 2021 (por tanto emitidos un año y medio después de la resolución que puso fin a la vía administrativa), en ellos no se establecía el automatismo inmediato que entendía la representación de la mercantil recurrente en cuanto a la cuestión de la legalización y su posibilidad. Es más, los mismos y examinados con objetividad y al completo por este Juez, llegan a la conclusión contenida en el punto 3 del siguiente tenor "Al hilo de todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en la legislación estatal de hidrocarburos previamente citada, debemos concluir que sería posible la implantación de una estación de servicio en la parte de la parcela que se encuentra calificada como comercial CO-4 dentro del SUNC-O (PA-NG-29), siempre y cuando dichos terrenos sean desarrollados u ordenados por un estudio de detalle en los términos contenidos en el artículo 186 de las normas del PGOU vigente y (conjunción copulativa) que se haya dado cumplimiento a los deberes urbanísticos que les son inherentes a dicha categoría de suelo; lo que se deberá resolver con carácter previo a la solicitud de la licencia.". Los condicionantes para dicha posibilidad son evidentes para cualquier jurista que lea dicho párrafo con un mínimo de objetividad. Es decir, nada de legalización automática ni tampoco con carácter seguro a largo plazo toda vez que debían desarrollarse u ordenarse los terrenos por un Estudio de Detalle en los términos contenidos en el art. 186 del PGOU. Teniendo en cuenta que desde el escrito de interposición del recurso contenciosoadministrativo tuvo entrada allá por el 20 de julio de 2020, y que durante todos los años de tramitación de los autos el Ayuntamiento no ha puesto de manifiesto nada al respecto; ni tampoco la mercantil recurrente ha conseguido ninguna licencia que le autorizase a realizar trabajos o deberes urbanísticos inherentes a dicha categoría de suelo; y , a más a más, que dichos deberes y demás requisitos deberían practicarse y resolverse con carácter previo a la solicitud de la licencia, al tiempo del dictado de la resolución administrativa interpelada y al de la presente Sentencia, NO concurre la más mínima posibilidad de legalización por mucho que al parecer de la recurrente los terrenos estén integrados en la malla urbana y ello lo considere particular y unilateralmente posible en su condición de titular de la estación de servicio.

CUARTO.- Por lo que se refiere al resto de motivos de pedir, los mismos deben desestimarse de forma más rauda.

El hecho que en el PGOU DE 2010 constase un reconocimiento expreso de la adecuación de la estación de servicio al modelo de ciudad, carece de virtualidad o efecto alguno. Como la propia demanda reconocía, la Sala III del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 27 y 28 de octubre de 2015 declaró la nulidad de pleno derecho de la referida norma de planeamiento. Todas, absolutamente todas las consideraciones y previsiones allí contenidas quedaron fuera del mundo jurídico; y en absoluto sirven para justificar nada en contra del restablecimiento y orden de demolición que nos ocupa.

La compatibilidad del uso de la gasolinera-estación de servicio con el uso comercial solo lo sustenta la recurrente en base a una frase aislada de una legislación sectorial (la Ley de Hidrocarburos 34/1998) que no permite eludir la declaración de nulidad de la licencia de obras por una Sentencia firme; lo anterior, salvo que se quiera eliminar la existencia del Poder Judicial y la trascendencia de sus actuaciones. Como tampoco el resto de elementos negativos urbanísticos señalados por los técnicos municipales y que están salvaguardados por la presunción de objetividad y veracidad no contradicha, al parecer de este juzgador, frente a la pericial parcial e interesada de la recurrente.

En cuanto a la indefensión causada a la actora por no dársele, según ella, la opción del art. 182.2 de la ya derogada LOUA 7/2002 de 17 de diciembre, resulta, por lo ya dicho, que la estación de servicio y según dichos informes NO era legalizable. Como no lo era, no cabía dicha "indefensión" asociada a dicha posibilidad. Concepto el de la indefensión que, por lo demás y como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia de la meritada Sala de lo Contencioso del Alto Tribunal, no puede ser entendido desde la perspectiva meramente formal, sino que debe causarse una verdadera indefensión "material". Si algo demuestra el expediente administrativo es que la recurrente sabía, en todo momento, de la actuación de la administración municipal en el ejercicio de sus competencias y de los hechos y razones por las que decidió acordar el restablecimiento; y actuó con profusión que descartaba cualquier posibilidad de indefensión material.

Por último, en cuanto a la caducidad de la acción del restablecimiento de la legalidad, la recurrente obviaba, nueva y ahora intencionadamente en esta parte y argumento de su escrito rector, que la licencia fue declarada nula por la jurisdicción penal mediante la sentencia de 31 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Penal Nº 8 de los Málaga ; nunca antes por lo que, hasta ese momento, la presunción de legalidad estaba incólume. Es a partir del momento de la firmeza cuando podrían a empezar a computar el plazo de cuatro años de prescripción para el ejercicio de la competencia del restablecimiento. Y si a ello se une que tras la caducidad de un primer expediente de restablecimiento , fue incoado un segundo expediente administrativo mediante Decreto nº 9795/2019 notificado a la parte actora, según admitió en su demanda, el 17 de septiembre de 2019; y la resolución por la que se acordó el restablecimiento con reposición y orden de demolición fue adoptada mediante el Decreto 1798/2020 de 12 de febrero y notificada a la actora al día siguiente, obviamente NO había pasado el plazo de caducidad de un año previsto en el art. 182.5 de la misma Ley autonómica.

Para concluir, tampoco se ocasionó indefensión a la recurrente (como sostuvo en escritos a lo largo de los presente autos durante el ramo de prueba) por denegársele medios que fueron solicitados. En concreto solicitó tres medios documentales que, como ya se le dijo en el Auto que resolvió el recurso de reposición planteado contra la admisión de prueba, eran documentos que podía haber conseguido por sus propios medios pues ser referían a actos administrativos en los que era claramente interesada ante el Ayuntamiento de Marbella. Si a ello se le une la profusión documental que se le admitió en su momento inicial, con la demanda, la aportación a posteriori de la pericial que consideró de su parcial interés, la práctica de prueba personal del redactor de aquel informe y el acceso absoluto al expediente administrativo unido a los autos, excluye cualquier tipo de indefensión material.

En consecuencia, siendo conforme a derecho la resolución la resolución que acordó el restablecimiento de la legalidad y la reposición de la realidad física mediante la demolición que aquí venía interpelada, procede la completa desestimación de los pedimentos del recurso contencioso sin necesidad de más razones

QUINTO.- Para concluir y en cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA en su redacción al tiempo de la acción origen de este procedimiento, consistente en el criterio del vencimiento objetivo, no existiendo dudas de hecho o derecho que justifiquen otra decisión, procede condenar a "NAGÜELES, SA" al pago de las costas ocasionadas a la administración municipal demandada. Dicha imposición se establece, además, en su totalidad por temeridad y mala fe procesal. Y ello en atención a las siguientes razones.

Dando por reproducido aquí los fundamentos que preceden, la recurrente pretendía un debate para corregir una Sentencia penal firme; asimismo, trató de dibujar una situación como si el Ayuntamiento hubiese actuado como un mecanismo urbanístico sin reflexión alguna sobre dicha cuestión cuando, a todas luces, no fue así. A su vez, se planteó la caducidad de la acción y la de la potestad de restablecimiento cuando era perfectamente sabedora que la presunción de legalidad de la licencia de obras no quedó desvirtuada hasta el dictado de la Sentencia penal en 2016 y que, por ello, todos los plazos sobre caducidad y prescripción habían sido respetados al caso aquí enjuiciado. Tal modo de proceder demuestra una voluntad procesal claramente temeraria.

Pero no solo eso; su actuación procesal en estos autos incurrió en mala fe procesal. Tras la inadmisión de medios de prueba y en concreto tras el Auto que resolvió el recurso de reposición que planteó, para tratar de soslayarlo, volvió a esgrimir los documentos que no consiguió a pesar de poder haberlos conseguido a su instancia en los tiempos previos a la demanda; construyendo argumentalmente en sus escritos una privación de medios de prueba para sembrar (dicho con todos los respetos y a los solos efectos de la presente resolución) artificialmente y a futuro un menoscabo del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva previstos en el art 24 CE ; y esos escritos fueron, al parecer de este Juez y como se ha adelantado, un ejercicio de mala fe procesal. Demostrativo de ello fue que, si se le denegó dichos tres documentos, plantado el recurso de reposición sobre dicha inadmisión y desestimado éste, en un ulterior escrito firmado por la asistencia jurídica de la recurrente el 26 de septiembre de 2023 (en concreto por D. Jenaro y D. Luis Angel), en el mismo se esgrimió haber sufrido una vulneración de derechos fundamentales, añadiendo que se le había denegado esos tres documentos y la Sentencia del Juzgado de lo Penal que declaró la nulidad de la licencia de obras. Lo anterior, cuando constaba en el expediente administrativo unido a los autos y a sus folios 1 a 18 (por tanto, al principio y no perdido en la "inmensidad" del expediente) testimonio íntegro de dicha Sentencia. No consta en las actuaciones el más mínimo impedimento a la representación de la actora de acceso al expediente administrativo. A su vez, la lectura del escrito de demanda demuestra que esa afirmación no fue un descuido; sino tratar de aparentar en global una vulneración de derechos fundamentales por privación de varios medios de prueba tan relevantes al caso; y de paso, generar un eventual motivo de apelación. Dicho modo de proceder está en las antípodas de la buena fe descrita en el art. 247.1 de la LEC 1/2000 y es calificable, claramente, como mala fe procesal. Lo cual, junto con lo ya expuesto en este mismo Fundamento sobre la temeridad, hacen necesario imponer las costas en su totalidad."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

- Expediente de restablecimiento de la legalidad.-

La sentencia, en su fundamento de derecho tercero, viene a manifestar que 1) una previa sentencia penal ha declarado ilegal una licencia de obras, y 2) que el Ayuntamiento no ha llevado a cabo una ejecución automática de lo allí sentenciado, sino que ha procedido a incoar el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia de la declaración de nulidad

Por nuestra parte, manifestamos nuestra conformidad, expresada con claridad en el apartado 2.3.2 de los hechos de la demanda, con el segundo expediente, iniciado por el Ayuntamiento, mediante Decreto 9795/2019, por declaración de caducidad del primero, basado en la declaración de nulidad de la licencia municipal de obras de 23 de mayo de 1996 (Exp. NUM000) por la sentencia 223/2016, del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, omitiendo la referencia a que el restablecimiento de la legalidad se llevase a cabo en ejecución de sentencia, haciéndose constar exclusivamente que la declaración de nulidad de la licencia determinaba la desaparición del título habilitante de la edificación, por tanto, se procedía a la incoación del expediente por considerar dicha edificación era o no compatible con el PGOU de 1986, el planeamiento urbanístico vigente, y en consecuencia, para analizar la posibilidad de legalización de la Estación de servicio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 182.2 de la LOUA: (...)

1. Omisión del requerimiento previo de legalización. infracción del artículo 182.2 LOUA.

En el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia, se indica que mi representada ha reclamado la anulación del acto administrativo, pero sin indicar si concurría causa de nulidad o la mera anulabilidad del acto; finaliza el párrafo indicando que mi representada, en realidad, no plantea una disconformidad grave a derecho, refiriéndose al acto administrativo impugnado. También en el fundamento de derecho cuarto, párrafo cuarto, se insiste en que no se causa indefensión por no darse dicho trámite ya que la estación de servicios no era legalizable. Considera la sentencia que no hay indefensión material y se añade que la parte sabía de la actuación municipal, de los hechos y razones por los que se acordó el restablecimiento y además actuó con profusión, por lo que no hay indefensión material.

Salimos de toda duda, reproduciendo:

El título del apartado octavo de los hechos de nuestra demanda:

"OCTAVO.- INDEFENSIÓN CAUSADA A MI REPRESENTADA, POR INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 182.2 DE LA LOUA, POR INAPLICACIÓN DEL MISMO."

Y el fundamento jurídico IX de nuestra demanda, sin más comentarios:

"IX.- INDEFENSIÓN CAUSADA A MI REPRESENTADA, POR INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 182.2 DE LA LOUA.-

La omisión del trámite establecido en el artículo 182.2 de la LOUA, concediendo plazo a mi representada para la legalización total o parcial de la Estación de servicio, determina la nulidad del expediente administrativo, por tanto, éste deberá retrotraerse a su inicio."

La omisión de este trámite previsto en el artículo 182.2 de la derogada LOUA, consistente en permitir al interesado demostrar la posibilidad de legalizar la actuación, se incardina en el motivo de nulidad del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que «1.- Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...».

En todo caso, si se considera que no estamos ante una nulidad de pleno derecho, estaríamos ante un supuesto de anulabilidad, ante un acto que ha infringido el artículo 182.2 de la LOUA, contemplado en el art. 48.1 de la Ley 39/2015 de PAC, al impedir a esta parte la oportunidad de la legalización o acomodación de la obra a la legislación aplicable.

A continuación, de forma ordenada, analizamos la fundamentación jurídica contenida en la sentencia, para poner de manifiesto los motivos, que justificarían, en el presente supuesto, la procedencia del requerimiento de legalización.

2 .- Infracción, por inaplicación, del artículo 43.2 de la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y a su vez, del artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, en cuanto establecen la compatibilidad de los suelos calificados como comerciales con las instalaciones de suministro de combustible al por menor.

Debemos recordar que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, tiene por objeto, entre otras cuestiones, analizar la compatibilidad de la Estación de servicios construida sobre el suelo, parte de uso comercial y parte de equipamiento deportivo.

La cuestión a debatir es si la Estación de servicios, equipamiento industrial, puede implantarse o no en la parte de suelo comercial, con la finalidad de conocer si en el referido expediente de restablecimiento de la legalidad se debería haber concedido o no a mi representada el plazo para la legalización de la Estación de servicios, aunque fuera parcial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 182.2 de la LOUA.

Estamos en presencia de una cuestión de contenido estrictamente jurídico, se trata de valorar el alcance de lo dispuesto en los artículos citados y que permiten instalaciones de suministro de combustible en suelo calificado como comercial.

En el párrafo cuarto y sexto del fundamento jurídico tercero de la sentencia, se analiza la compatibilidad de la Estación de servicios con el suelo comercial, tomando de referencia los informes municipales, técnico y jurídico, de 14 de octubre de 2021, aportados con nuestro escrito de 15 de noviembre de 2021, al procedimiento principal.

Estamos en presencia de un hecho incontrovertido, que es la calificación de parte de la parcela como uso comercial. Así figura en fundamento tercero de la sentencia "dos parcelas; comercial un y otra equipamiento deportivo", "parcela que se encuentra calificada como comercial CO-4".

La parte Oeste de la parcela se encuentra en el PA NG 29, con calificación de comercial, en el planeamiento de 1968, vigente a la concesión de la licencia de obra el 23/05/96, y a su vez, en el planeamiento de 1986, vigente a la iniciación del expediente restablecimiento de la legalidad urbanística.

La parte Este de la parcela se encuentra en el PA NG 30 bis, con la calificación de equipamiento deportivo. Estamos en presencia de un hecho incontrovertido en cuanto al uso deportivo del referido equipamiento.

Existe discrepancia en cuanto a su carácter público o privado del suelo, destinado a equipamiento deportivo. Los informes de los técnicos municipales mantienen el carácter de público de dicho equipamiento, que es aceptado por la sentencia.

Dejamos aparcado este debate de público o privado del equipamiento deportivo, porque sólo tiene trascendencia en cuanto al motivo relativo a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad por parte de la Administración, ponemos de manifiesto que no vamos articular un motivo de oposición, sin embargo, sí estamos articulando el motivo, relativo a posible la legalización parcial de parte de la gasolinera, construida sobre el suelo calificado de uso comercial.

La sentencia resalta, con negrita y subrayado, que, con carácter previo a la licencia, se deberá tramitar Estudio de Detalle en el suelo calificado como comercial CO-4 (PA-NG-29) y se deberá dar cumplimiento a los deberes urbanísticos que le son inherentes a dicha categoría de suelo.

Nos preguntamos, si el hecho de estar pendiente la tramitación del Estudio de Detalle, regulado en el artículo 15 de la derogada LOUA, como una figura de ordenación detallada del suelo, y a su vez, el hecho de estar pendiente del cumplimiento de deberes urbanísticos, determinan la incompatibilidad o no de la Estación de servicios con el planeamiento urbanístico vigente, y como consecuencia, si procedería la demolición de la Estación de servicios, aunque la edificación fuese susceptible de legalización, una vez tramitado el Estudio de Detalle y cumplidos los deberes urbanísticos, que pudieran estar pendientes, en este supuesto particular, sin modificación del planeamiento vigente.

Por otra parte, nos preguntamos si resulta posible a mi representada iniciar la tramitación urbanística, tal como parece plantear la sentencia en el apartado comentado, una vez dictada la orden de demolición de la citada Estación de servicios.

El texto del nº 2 del artículo 182 LOUA, introducido por la Ley 13/2005, dispone " Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente......", a lo que la jurisprudencia añade que se pueden dar dos situaciones: una, que se estime que el acto o el uso es compatible con la ordenación urbanística, lo que dará lugar al requerimiento de legalización y a la consiguiente decisión al respecto, que podrá ser o no la de legalizar; y, dos, que se estime que el acto o el uso no es compatible con la ordenación urbanística, lo que dará lugar a la reposición al estado anterior a costa del interesado, incluida la demolición, sin necesidad de requerimiento de legalización.

Según el párrafo tercero del apartado cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia, la compatibilidad del uso de la Estación de servicios con el uso comercial sólo lo sustenta el recurrente en base a una frase aislada de una legislación sectorial. Lo cierto es que no se trata de un texto aislado de una legislación sectorial, como afirma la sentencia, por tanto, sin incidencia en el ámbito urbanístico.

Estamos en el contexto de la interpretación de normas jurídicas, que son obviadas por la sentencia. Efectivamente, los informes municipales, de 14 de octubre de 2021, de forma acertada, interpretan que son aplicables el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en su redacción actual tras la modificación efectuada por el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo; así como lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, modificado por el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y la Disposición Derogatoria Única del referido Real Decreto-Ley 4/2013, que modifica el citado artículo 3, en cuanto que dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el propio Real Decreto-Ley.

En conclusión, según lo manifestado en el apartado séptimo de los hechos de la demanda y en el de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 34/98 del sector de hidrocarburos, modificado por el art. 39.2 de la Ley 11/2013 se establece la compatibilidad de las Estaciones de servicio en suelo calificado para uso comercial:

En el mismo sentido, el artículo 3.3 del Real Decreto-ley 6/2000, modificado por el artículo 40 de la ley 11/2013, de 26 de julio, dispone la compatibilidad del establecimiento de Estaciones de servicio en suelo calificado para uso comercial.

Entendemos que estaríamos en presencia de un supuesto de posibilidad de legalización, aunque fuera parcial, de la edificación existente, considerando la compatibilidad de la edificación con el planeamiento urbanístico ya que la Estación de servicio es compatible con el uso comercial. De hecho, en el fundamento de derecho tercero, párrafo sexto, de la sentencia, se transcriben los informes, técnico y jurídico, de 14 de octubre de 2021 en los que se manifiesta que:

"de conformidad con lo dispuesto en la legislación estatal de hidrocarburos previamente citada, debemos concluir que sería posible la implantación de una estación de servicios en la parte de la parcela que se encuentra calificada como comercial CO-4...".

1.3.- Infracción por inaplicación del art. 45.2.A) de la derogada LOUA. Clasificación del suelo en el que está construido la Estación de servicios según el PGOU de Marbella de 1986.

El cuarto párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, se inicia en los siguientes términos :"En cuanto al debate que la recurrente pretendía sobre la clasificación y calificación del suelo........", sin embargo, a continuación, la sentencia continúa con su particular crítica al informe técnico de parte, presentado con nuestro escrito de demanda, si bien, en el último párrafo se concluye "...... que se trata de suelo calificado por el PGOU como suelo urbano no consolidado en dos parcelas: comercial una y otra equipamiento deportivo PÚBLICO."

En cuanto a la clasificación del suelo, la sentencia se remite a los informes municipales de 4 de febrero de 2020 y 18 de julio de 2019.

En el párrafo tercero del fundamento jurídico tercero de la sentencia, se hace una dura crítica al Arquitecto Don Jose Ignacio, redactor del informe técnico anunciado en la demanda y presentado con posterioridad. Nos olvidamos de los comentarios irrelevantes, por ejemplo, la referencia así es arquitecto "superior" o "inferior", nos centramos en el fondo, la principal crítica va dirigida a las opiniones de contenido jurídico introducidas por el Perito, que como indica la sentencia, con acierto, están reservadas al órgano judicial que corresponda, ahora bien, el hecho que el Perito se haya adornado con citas legales y jurisprudenciales, no invalida su informe en cuanto a las cuestiones de contenido técnico.

Debemos recordar que, en este ámbito de la clasificación del suelo, la dependencia de la realidad física resulta determinante, pues, el hecho físico de la urbanización y su efectiva integración en la malla urbana son las circunstancias que, concurriendo, hacen inviable cualquier tipo de alteración jurídica, ya que la misma, en este ámbito, no va allá de la comprobación de la concurrencia de los servicios públicos previstos en las diversas legislaciones, esto es, el poder normativo de lo fáctico.

El ámbito en el que se encuentra ubicada la parcela, en la que se ha construido la Estación de servicio, se encuentra consolidado mediante edificaciones que configuran el núcleo urbano del ámbito de Nagüeles.

Sin embargo, como conocedores de la dificultad de rebatir en esta instancia la valoración de la sentencia sobre el informe pericial de parte, en este sentido, salvando la crítica a cuestiones formales del informe ("arquitecto superior", utilización de negrita y subrayado, adorno de textos legales, etc...), en cuanto al fondo del referido informe, debemos considerarlo como cualificado, objetivo e imparcial. Entendemos que el Perito acredita la existencia de las circunstancias físicas, para considerar el suelo como urbano consolidado en los términos establecidos por la jurisprudencia, exclusivamente considerando como válidos el texto y las fotos contenidas en el apartado 2.1 del referido informe.

La interpretación sobre la categorización del suelo urbano entre consolidado y no consolidado se deberá hacer en los términos establecidos por el Tribunal Constitucional, en las sentencias 164/2001, de 11 de julio y 54/2002, de 27 de febrero, diciendo que en todo caso las normas autonómicas deben mantenerse «en los límites de la realidad», esto es, que esta diferenciación será constitucional cuando la ley autonómica y el planificador no desvinculen la categorización de la realidad existente.

En conclusión, no es cuestionable que el suelo está dotado de todos los servicios urbanísticos, enclavado en el casco urbano, integrado en la malla de la ciudad y rodeado de edificaciones consolidadas, por tanto, la sentencia no ha interpretado correctamente el citado el art. 45.2.A) de la derogada LOUA, en el marco establecido por el TC en las sentencias citadas.

4.- Reconocimiento expreso, por el PGOU de Marbella de 2010, de la adecuación de la Estación de servicio al modelo de ciudad.

En el segundo párrafo de la fundamentación jurídica cuarta de la sentencia, se niega relevancia alguna al reconocimiento expreso, en la aprobación inicial/provisional del Ayuntamiento y definitiva de la Junta Andalucía del PGOU de Marbella de 2010, en el que se procede a la integración de la estación de servicio en el nuevo modelo de ciudad, aunque efectivamente, como hemos reconocido en nuestra demanda, el planeamiento general de 2010 fue declarado nulo por sentencia del TS de 27 de octubre de 2015.

El reconocimiento expreso por las Administraciones Públicas, que tienen compartidas sus competencias urbanísticas, implica que dicho equipamiento industrial, que presta un servicio a los ciudadanos, y en consecuencia, debe calificarse de interés general, debería valorarse como un elemento más a la concesión de la alternativa de la posible legalización del referido equipamiento.

Estamos en la fase de conceder la posibilidad de la legalización, sin perjuicio, del resultado que se pudiera producir, una vez presentado el correspondiente proyecto legalización alternativa que no se nos ha ofrecido en el expediente de restablecimiento de la legalidad.

- Vigencia de las licencias municipales de obra concedidas para la construcción del almacén y de ampliación de la tienda.

En los párrafos segundo y tercero del fundamento jurídico tercero de la sentencia se critica con dureza la pericial de parte del arquitecto Don Jose Ignacio, en general, en cuanto a cuestiones formales (título superior, subrayado y negrita, adorno de citas legales, etc...). Por supuesto, las valoraciones por los técnicos sobre cuestiones jurídicas, como puede ser la interpretación sobre el alcance de una resolución judicial, corresponde a los órganos jurisdiccionales y no a los peritos.

En este sentido, deberemos analizar si las licencias para la construcción del Almacén y para la ampliación de la Tienda, traen o no causa de la licencia para la construcción de la Estación de servicios (exp. NUM000), declarada nula por la sentencia dictada en el procedimiento penal.

Estamos en presencia de la valoración sobre una cuestión jurídica, consistente en interpretar los términos de la sentencia 223/2016, de 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, en su apartado de responsabilidad civil, en particular, en cuanto a la nulidad de la licencia concedida en el expediente nº NUM000, "........ así como de aquellas otras licencias que traigan causa de las autorizaciones concedidas por las mismas".

Estamos en presencia de la teoría de los actos administrativos en cadena, es decir, declarada la nulidad de la licencia de obras para la construcción de la Estación de servicios, los actos administrativos que deriven de ella también resultan afectados por el vicio de nulidad de la licencia considera como principal.

Resulta preceptivo analizar cada caso en particular, en este sentido, en cuanto a las afirmaciones contenidas en los párrafos segundo y tercero del fundamento jurídico tercero de la sentencia, ponemos de manifiesto que se ha omitido el análisis de cuestiones esenciales:

Concesión de tres licencias municipales de obras independientes, para Estación de servicios, para almacén, y, por último, para la ampliación de la tienda, según se desprende del propio informe administrativo y de los informes municipales:

1)El informe municipal de fecha 17 de mayo de 2018, firmado por la arquitecta Luisa (folios 32 a 37), en su apartado tercero, reconoce expresamente la existencia de las licencias indicadas:

". Licencia de obras al proyecto básico de la estación de servicio, sin visar, concedida con fecha 23/05/96.

. Licencia de obras al proyecto básico de almacén, sin visar, concedida con fecha 18/09/98.

. Licencia de obra al proyecto básico y de ejecución de ampliación de tienda, visado en fecha 17/01/00, concedida con fecha 23/06/00."

2)En el informe de la arquitecta municipal, Luisa, de fecha 18/07/19 (Folios 241 y siguientes), se reconoce expresamente la existencia de tres licencias municipales, para la construcción de la Estación de servicio, el almacén, edificio exento y la ampliación de la tienda.

3)En el informe jurídico (folios 303 y siguientes) se describen los cuerpos de edificios construidos al amparo de las tres licencias municipales de obras ya reseñadas. De forma literal, reproducimos el apartado 3 del referido informe jurídico:

"3.- Respecto del expediente de licencia de obras LOMA 179/94, que fue concedida en fecha 1/03/95, constan los siguientes proyectos:

-Proyecto básico y de ejecución, con fecha de visado 8/08/94, que contemplaba una edificación de ventas de 85,65 m², una marquesina con 156,70 m², edificación auxiliar de 7 m² y túnel de lavado con 60,50 m².

-Proyecto básico y de ejecución, con fecha de visado de 30/03/98, en el que la edificación de ventas contaba con dos 116 m² y la marquesina con 284,20m².

-Parte de un proyecto básico de ejecución, sin visar y con fecha de los mismos de 21/01/99, en el que aparece una edificación de ventas de 150 m² y una marquesina de 324 m².

-Juego de planos de instalaciones, visados y con dos fechas en los planos, de 21/04/98 y 31/03/99 en los que la edificación de ventas cuenta aproximadamente 130 m² y una marquesina con 320 m²"

4) Sobre la base de la existencia de licencias municipales de obras, concedidas sobre proyectos autónomos e independientes, extremo aceptado por los propios informes municipales, aplicando la teoría de la nulidad de los actos administrativos en cadena, la referencia contenida en el apartado responsabilidad civil de la sentencia 223/16, que es a los actos administrativos derivados de la sentencia declarada nula:

-Licencia de primera ocupación de la Estación de servicio.

-Licencia de actividad de dicha instalación.

-Licencia de apertura de la referida instalación.

La interpretación de la cadena de nulidades no se puede hacer de forma extensiva, ampliándola a la nulidad de licencias municipales de obras de otras edificaciones, que pudieran considerarse vinculadas. En este sentido, la Estación de servicios puede funcionar perfectamente, sin la tienda y sin almacén, y a su vez, la tienda y el almacén pueden funcionar perfectamente, por su magnífica ubicación, con independencia, incluso, sin la existencia de la Estación de servicio.

La Estación de servicios está integrada por los surtidores y los depósitos para los carburantes, estos son los dos elementos esenciales que integran el equipamiento industrial, por ello, las licencias de actividad y de apertura del referido equipamiento industrial, están sometidos a una serie de trámites específicos, especialmente, de carácter ambiental.

Si la Estación de servicio desaparece, nos preguntamos ¿por qué no pueden continuar funcionando la tienda y el almacén?

- Determinación de la cuantía de las costas judiciales en función de las descalificaciones contenidas en el apartado quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia.

1.- Inexistencia de cuestionamiento, o en su caso, intento de subvertir o corregir la sentencia firme dictada por el Juzgado lo Penal número 8 de Málaga. Relevancia a los efectos del establecimiento de cuantía máxima de las costas judiciales.

El error de la sentencia, en cuanto a la interpretación contenida en nuestros escritos sobre el alcance de la sentencia firme dictada en la jurisdicción penal, resulta relevante, en cuanto que ha establecido la cuantía máxima de las costas judiciales por una supuesta mala fe procesal, que es inexistente.

El error se pone de manifiesto en los dos párrafos siguientes:

- En el párrafo primero del fundamento jurídico tercero de la sentencia.

- En el párrafo segundo del fundamento jurídico quinto de la sentencia.

En el mismo sentido de los párrafos citados de la sentencia, objeto de recurso de apelación, ya se pronunció en Providencia de 4 de abril de 2024, entre otras manifestaciones erróneas, decía el juzgado lo siguiente: ".... , Como se pretende y sobre la base del artículo 24 de la CE, generar un cuestionamiento de una resolución contra la que no cabe recurso como también hizo en demanda al cuestionar la competencia del juzgado de lo Penal Nº 8 y dictó sentencia condenatoria.............."

La simple lectura de nuestros escritos pone de manifiesto que en ningún caso hemos intentado "cuestionar la competencia del Juzgado Penal, subvertir o corregir sus resoluciones".

En este sentido, dejamos señalado los siguientes escritos:

a)Apartado segundo de los Hechos, en relación con el apartado V de los fundamentos jurídico-materiales en nuestro escrito de demanda.

Reproducimos el título del apartado 2.1 (pág. 2):

2.1.- "La sentencia nº 223/16, de 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, tiene un alcance meramente declarativo, y en consecuencia, no contiene ni lleva implícita, en forma alguna, ningún mandato de reposición. "

b)Escritos de:

5 de abril de 2024, entre otras cuestiones, sobre el alcance declarativo la sentencia penal.

5 de febrero de 2024, entre otras cuestiones, sobre el alcance declarativo la sentencia penal.

Y por último, apartado primero de nuestro escrito de conclusiones, entre otras cuestiones, sobre el alcance declarativo la sentencia penal. Reproducimos el apartado primero de nuestro escrito de conclusiones, que resume lo manifestado desde nuestro escrito de demanda, a lo largo del procedimiento:

"PRIMERA.- La sentencia nº 223/16, de 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, tiene un alcance meramente declarativo, y en consecuencia, no contiene ni lleva implícita, en forma alguna, ningún mandato de reposición.

Con la aportación de la Sentencia nº 223/16, de 31 de mayo de 2016, y a su vez, de la Providencia de 30 en enero de 2024, dictadas por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, se ha acreditado lo siguiente:

1)La sentencia dictada en la jurisdicción penal declara la nulidad de la licencia municipal de obras, concedida por el Ayuntamiento de Marbella a mi representada el 23/05/96, para la construcción de la Estación de servicios, por infracción del entonces vigente PGOU de 1968, a la fecha de concesión de la referida licencia.

2)El Ayuntamiento de Marbella ha tramitado el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, respecto a una edificación que ha perdido el título habilitante para su construcción, como consecuencia de la declaración de nulidad del mismo, si bien, el referido expediente se incoa por supuesto incumplimiento del hoy vigente PGOU de 1986, desde el 28 de noviembre del año 2000.

En consecuencia, corresponderá al Ayuntamiento de Marbella y a los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa resolver sobre las cuestiones jurídicas planteadas en el ámbito del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, que analizamos en los apartados siguientes."

En conclusión, hemos mantenido desde el inicio del procedimiento que la sentencia penal tiene un alcance declarativo, y en consecuencia, no contiene ni lleva implícita, en forma alguna, ningún mandato de reposición, por tanto, el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, respecto a una edificación que ha perdido el título habilitante para su construcción, como consecuencia de la declaración de nulidad del mismo, el referido expediente se deberá incoar por supuesto incumplimiento del hoy vigente PGOU de 1986, desde el 28 de noviembre del año 2000, tal como ha llevado a cabo la Ayuntamiento en el segundo expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, en este sentido, ningún reproche hemos realizado en cuanto al procedimiento elegido por el Ayuntamiento, pero de restablecimiento de la legalidad urbanística, en los términos establecidos al artículo 182 de la derogada LOUA.

Con la aportación de la Sentencia nº 223/16, de 31 de mayo de 2016, y a su vez, de la Providencia de 30 en enero de 2024, dictadas por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, se ha acreditado lo siguiente:

1)La sentencia dictada en la jurisdicción penal declara la nulidad de la licencia municipal de obras, concedida por el Ayuntamiento de Marbella a mi representada el 23/05/96, para la construcción de la Estación de servicios, por infracción del entonces vigente PGOU de 1968, a la fecha de concesión de la referida licencia.

2)El Ayuntamiento de Marbella ha tramitado el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, respecto a una edificación que ha perdido el título habilitante para su construcción, como consecuencia de la declaración de nulidad del mismo, si bien, el referido expediente se incoa por supuesto incumplimiento del hoy vigente PGOU de 1986, desde el 28 de noviembre del año 2000. Repetimos, tal como está acreditado en los escritos de alegaciones, no se ha cuestionado el segundo procedimiento tramitado por el Ayuntamiento.

En consecuencia, hemos mantenido en todos nuestros escritos que corresponderá al Ayuntamiento de Marbella y a los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa resolver sobre las cuestiones jurídicas planteadas en el ámbito del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Y En el párrafo tercero del referido fundamento jurídico quinto de la sentencia, se incluye en el mismo párrafo relativo a la denegación de la prueba documental contenida en los apartados 2, 5 y 6 del segundo Otrosí de la demanda, una supuesta protesta por la denegación, que nunca existió, de la aportación de la referida sentencia firme dictada en el procedimiento penal.

En ningún caso, a lo largo de los diferentes escritos presentados en el presente procedimiento judicial, hemos cuestionado la validez de la sentencia penal, ni hemos pretendido subvertir su significado, por desgracia, debemos soportar descalificaciones basadas en un error de interpretación, de una parte, del alcance de la sentencia penal, y de otra, de nuestra tesis de su alcance declarativo, y en consecuencia, del reconocimiento expreso de la competencia del Ayuntamiento para incoar el expediente de restablecimiento de la legalidad, en el que se deberá resolver sobre la procedencia o no de la legalización de las obras ejecutadas, en función de ello, sobre la demolición o no de las mismas, correspondiendo a la jurisdicción contencioso administrativa la revisión del procedimiento restablecimiento de la legalidad urbanística, en este caso, tramitado por el Ayuntamiento.

Compartimos tesis sobre el alcance declarativo de la sentencia firme en el procedimiento penal, con:

a)El Ministerio Fiscal, en sus informes de fecha 4 de diciembre de 2017, 9 de junio y 10 de septiembre de 2020 solicitando dar por concluida la ejecutoria, en cuanto a la declaración de nulidad de la referida licencia municipal de obras, con la notificación al Ayuntamiento de Marbella de la sentencia firme dictada en este procedimiento (Dtos. 1, 2 y 3 de la demanda).

b) El Juzgado de lo Penal nº 8. Providencia de 30 de enero de 2024, manifestando que ".... al tratarse de un pronunciamiento meramente declarativo que no conlleva ejecución", aportada mediante escrito de 5 de abril de 2024.

El Ayuntamiento de Marbella. Expediente 2018DIS00623. Decreto 9795/2019, de fecha 11.09.19 acordando iniciar un nuevo expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, previa declaración de caducidad del expediente anterior, sin embargo, ya no se hace en ejecución de la sentencia firme dictada en el procedimiento penal, sino que se inicia el nuevo expediente por la declaración de nulidad de la licencia concedida en el Exp. NUM000, y en consecuencia, por haber quedado la edificación sin título habilitante (pág. 330 y siguientes de expediente administrativo).

c)Por último, con cada una de sus resoluciones judiciales, dictadas en el presente procedimiento, incluida la propia sentencia, objeto del recurso de apelación.

En conclusión, no existe discrepancia alguna en cuanto al alcance de la sentencia firme dictada en el procedimiento penal, declarando la nulidad de la licencia municipal de obras concedida a nuestra representada para la construcción de la Estación de servicios.

¿Por qué hemos planteado en el apartado segundo de los hechos de nuestra demanda el alcance declarativo de la sentencia firme penal?

El motivo es que doña Paulina en nombre de la Asociación ACAVECAR, ha venido manteniendo en el Juzgado de lo Penal nº 8, y a su vez, en los expedientes Ayuntamiento, que la demolición de las edificaciones se deberían llevar a cabo en ejecución estricta de la sentencia firme penal.

Son numerosos los escritos, si bien, para no extendernos, citamos el presentado el 17 de diciembre de 2017 (págs. 160 y siguientes del expediente administrativo).

Ya hemos explicado que el Ayuntamiento dejó caducar el primer expediente de restablecimiento de la legalidad, iniciada en ejecución de la sentencia penal, para a continuación, iniciar otro nuevo expediente, ya en este caso, en base a la nulidad de la licencia municipal de obras, que dejaba la Estación de servicios sin título habilitante para su construcción, y que por tanto, corresponde al Ayuntamiento comprobar si la estación de servicios se ajustaba o no al PGOU de 1986, vigente al inicio del expediente de restablecimiento.

Nos preguntamos:

¿En qué escrito hemos intentado, de forma expresa o tácita, cuestionar, subvertir o corregir el alcance de la sentencia penal?

¿Acaso, no hemos sido suficientemente claro planteando el alcance exclusivamente declarativo de la sentencia penal firme?

2.- Interposición de recurso de reposición contra la resolución denegando prueba documental, y una vez agotados los recursos ordinarios, presentación del preceptivo escrito de protesta haciendo constar que la denegación de la prueba documental representa una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.-

Ponemos de manifiesto nuestra protesta por atribuir la sentencia recurrida a nuestra actuación "temeridad y mala fe procesal",con relevancia no sólo en la cuantía de las costas judiciales, sino también en cuanto una gravísima imputación de una actuación desleal.

Con serenidad, pero con absoluta firmeza, procedemos a rebatir el relato contenido en el párrafo tercero del apartado quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia, a la vista del recurso de reposición formulado contra la Providencia desestimando la prueba documental reseñada en los apartados 2, 5 y 6 del segundo Otrosí de nuestra demanda, y que alcanza el cenit de su indignación, con la presentación del preceptivo escrito poniendo de manifiesto que la denegación de la referida prueba documental, una vez agotados los recursos ordinarios, supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

No podemos permanecer en silencio ante descalificaciones tan injustificadas como carentes de fundamento, eso sí, hemos considerado oportuno rebatir estos extremos en los últimos apartados de nuestro recurso de apelación, una vez expuestos los motivos en cuanto al fondo de las cuestiones debatidas en el procedimiento judicial.

Estamos en presencia de la denegación de una prueba propuesta por la parte litigante, efectivamente, como se hace constar con acierto en la sentencia, la resolución judicial denegando la prueba documental debería tener forma de Auto y no de Providencia, resaltando que esta parte no ha puesto de manifiesto lo que podía ser un posible motivo de nulidad.

Pues bien, efectivamente, no lo pusimos de manifiesto por entender que la Providencia estaba motivada, por tanto, según la sentencia, resalta en clave positiva, una actuación leal y dentro de la buena fe procesal, como es la renuncia voluntaria y expresa a utilizar un teórico defecto procesal al denegarse la prueba por Providencia y no por Auto.

A continuación, ante la desestimación mediante Auto del recurso de reposición promovido contra la referida Providencia, hicimos constar la preceptiva protesta, por haberse agotado los recursos ordinarios, relativa a que la denegación de la prueba le originaba indefensión.

Resulta sorprendente que el hecho de considerar la sentencia que la petición de la prueba, no estaba debidamente fundamentada, y en consecuencia, la presentación tanto del recurso de reposición como del escrito denunciando la vulneración de un derecho fundamental, resultaran improcedentes, ellos llevara consigo de forma automática, la imputación a nuestra representada de descalificaciones de "temeridad y mala fe procesal".

Entendemos que se pueda cuestionar por la sentencia la procedencia o no de la admisión de la propuesta documental formulada por mi representado, pero no existe en nuestros escritos el más mínimo indicio de una actuación desleal, resulta suficiente la lectura de los mismos, la solicitud de la práctica de las pruebas, bien razonada, acreditando la motivación y pertinencia de las mismas, el recurso de reposición contra la Providencia denegando las mismas, bien fundamentado, y por último, un escrito preceptivo, exclusivamente, con el propósito de dejar constancia de la vulneración de un derecho fundamental, pero en ningún caso, se promueve incidente alguno al amparo del artículo 24 de la CE.

No existe el referido incidente, eso sí, se ha pretendido garantizar la posibilidad de articular el motivo de apelación basado en la improcedente denegación de la prueba documental, que finalmente, no hemos considerado oportuno su planteamiento en esta alzada.

Se comete otro error, al indicar que en nuestro escrito de vulneración del derecho fundamental, no sólo lo hacemos por la prueba documental denegada, sino que también incluimos la denegación de la aportación de la sentencia dictada en el procedimiento penal.

Ya hemos puesto de manifiesto con claridad, que en el Auto de 16 de septiembre de 2023, se reitera una vez más que mi representada intentaba tergiversar el significado de la sentencia dictada en el procedimiento penal, por ello, en el escrito siguiente, poniendo de manifiesto la vulneración del derecho fundamental, porque es preceptivo hacerlo, en ningún caso, hemos alegado que la referida sentencia fuese una documental denegada, estamos ante un error de interpretación del texto, basta la lectura del mismo, que reproducimos:

1)Requerimiento previo a la Administración para la aportación de la documental:

a)Documental interesada en el apartado 2 del Otrosí 2º de nuestro escrito de demanda:

-Justificado y explicado en el apartado segundo de nuestro recurso de reposición. Desconocíamos la existencia del expediente administrativo NUM001.

b)Documental interesada en el apartado 5 del Otrosí 2º de nuestro escrito de demanda:

-Justificado y explicado en el apartado tercero de nuestro recurso de reposición.

-Aunque hubiésemos solicitado, con carácter previo a la iniciación del presente procedimiento judicial, la certificación relativa a la vigencia de las licencias citadas, para construir el Almacén y para ampliar la Tienda, nos hubiésemos visto obligados a solicitar la certificación a fecha actualizada.

c)Documental interesada en el apartado 6 del Otrosí 2º en nuestro escrito de demanda:

-Justificado y explicado en el apartado cuarto de nuestro recurso de reposición.

-Se podrá comprobar que en vía administrativa, en el contexto del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, esta parte interesó la incorporación de los dos expedientes administrativos, que se corresponden con los solicitados en el apartado 6 del 2º Otrosí de nuestro escrito de demanda.

2) Sentencia nº 223/16, de 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga.

d)En el apartado primero de los hechos de la demanda, se indica con claridad el objeto del recurso contencioso administrativo.

e)En el apartado segundo de los hechos de la demanda, se reconoce la firmeza de la sentencia en la jurisdicción penal declarando la nulidad de la licencia municipal de obras, indicando que tiene un alcance meramente declarativo, y en consecuencia, no contiene ni lleva implícita, en forma alguna, ningún mandato de reposición.

f)En nuestro escrito de demanda, no cuestionamos, y por supuesto, no pretendemos la revisión de la citada sentencia.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- El primer motivo del recurso de apelación se subdivide, a su vez, en varios submotivos, a los que daremos respuesta siguiendo el mismo orden establecido por la parte apelante.

1.- En el recurso de apelación se viene a alegar, en primer lugar, que resultaba necesario en el supuesto de autos que la Administración efectuara un requerimiento de legalización, pues se pregunta la parte recurrente si el hecho de haber construido la estación de servicios careciendo del preceptivo estudio de detalle y sin haber cumplido con los deberes urbanísticos determinan la incompatibilidad de la gasolinera con la ordenación urbanística. La parte recurrente se limita a lanzar la pregunta, pero no ofrece la respuesta, ni realiza esfuerzo argumentativo alguno que pueda respaldar sus pretensiones, lo que bastaría, a nuestro juicio, para desestimar dicho motivo impugnatorio.

No obstante, a nuestro juicio, la respuesta a la cuestión suscitada por la apelante es fácil: la ejecución de obras -en este caso, consistentes en la ejecución de una estación de servicios- sin contar con el necesario instrumento de planeamiento de desarrollo y sin haber cumplido con los deberes urbanísticos constituye una clara transgresión de la legalidad urbanística y la incompatibilidad de lo construido con la ordenación urbanística.

Y es que no puede olvidarse que:

1º.- Los estudios de detalle aparecían regulados en el artículo 15 de la LOUA, el cual se encontraba enmarcado en el título I, capítulo II, sección 2ª, referida a los planes de desarrollo, tratándose, siendo los estudios de detalle, en definitiva, instrumentos de planeamiento de desarrollo.

2º.- De acuerdo con el artículo 51.2 de la LOUA:

"El cumplimiento de los deberes previstos en el apartado anterior (donde se relacionan los deberes que forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo) es condición del legítimo ejercicio de los correspondientes derechos enumerados en el artículo anterior".

Estableciendo el artículo 50.F) de la LOUA que forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo:

"Cuando se trate de terrenos clasificados como suelo urbano consolidado, habiéndose cumplido respecto de ellos todos los deberes legales exigibles y permitiendo la ordenación urbanística su ejecución en régimen de actuaciones edificatorias, los derechos previstos en el apartado A) incluyen los de materializar, mediante la edificación, el aprovechamiento urbanístico correspondiente y destinar las edificaciones realizadas a los usos autorizados por la referida ordenación, desarrollando en ellas las actividades previstas".

En este sentido, es de ver el informe técnico municipal de 18 de julio de 2019, en el que se razona que:

"Por otro lado, el uso implantado "estaciones de servicio ligadas al automóvil" se relaciona en el epígrafe 5.f) del articulo 183 NNUU.

Y según el artículo 186, las estaciones de servicio son industrias de 2ª categoría para su implantación se requerirá la tramitación previa de un estudio de detalle, en que se describa pormenorizadamente el uso y destino de la edificación, se ordenen los volúmenes y espacios libres de edificación y se justifique la solución de los problemas que tal implantación pueda plantear en relación a paisaje, trafico, características del entorno edificado, etc. No consta en este servicio la tramitación de Estudio de Detalle en la parcela".

En esta misma dirección, los informes técnico y jurídico municipales de 14 de octubre de 2021, los cuales fueron aportados por la ahora apelante junto a un escrito presentado el 15 de noviembre de 2021. Concretamente, en el informe jurídico se hace constar que para la implantación de la estación de servicios es necesario que "dichos terrenos sean desarrollados u ordenados por un Estudio de Detalle en los términos contenidos en el artículo 186 de las Normas del PGOU vigente y se haya dado cumplimiento a los deberes urbanísticos que le son inherentes a dicha categoría de suelo; lo que se deberá resolver con carácter previo a la solicitud de licencia", sin que sea un hecho controvertido que nada de ello se ha hecho en el presente supuesto. Por su parte, en el referido informe técnico se indica que "la parcela en la que se emplaza la gasolinera existente abarca dos ámbitos, el PA-NG-29, _ ámbito al oeste o izquierda en la foto_, y el PA-NG-30 (bis), clasificado como Suelo Urbano No Consolidado

Asistemático, SUNC-A, y calificado como Equipamiento Deportivo", resultando más que evidente que una gasolinera no puede ser erigida en un suelo con dicha calificación urbanística.

Lo anterior supondría ya de por sí una incompatibilidad de lo construido con la legalidad urbanística manifiesta, determinante de la innecesariedad del requerimiento de legalización cuya omisión denuncia la parte apelante.

Pero es que, a mayores razones, obvia la recurrente que, tal y como se concluye en la sentencia apelada, "se trata de suelo calificados por el PGOU como suelo urbano no consolidado en dos parcelas; comercial una y otra equipamiento deportivo PÚBLICO",lo que hace más clara si cabe la ilegalidad de las obras y, por ende, la improcedencia del requerimiento de legalización.

A mayores razones, consideramos que al mediar una resolución firme declarativa de la nulidad de la licencia que amparaba la construcción, ni tan siquiera era necesaria la prosecución de un procedimiento administrativo encaminado a determinar si procedía o no derribar lo construido, sino que bastaba con ordenarle la demolición al interesado, a fin de darle la posibilidad de cumplir "voluntariamente" dicha medida, evitando con ello la necesidad de pasar a la ejecución forzosa, con lo que esta conlleva, pero nada más. Se trata de una excepción a la garantía de previa instrucción de un procedimiento que nace de la jurisprudencia, pudiendo destacarse, en este sentido, la STS de 16 de mayo de 2002, en la que se afirma que:

"Toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura".

La anterior conclusión es justificada por la STS de 7 de febrero de 2000, que señala que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia".En similares términos, la STS de 3 de junio de 2003, a la que se remite la STS de 28 de marzo de 2006, dice que la demolición de lo construido al amparo de una licencia declarada ilegal es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada.

En nuestra Comunidad Autónoma, la STSJ de Andalucía con sede en Granada número 361/2009, de 6 de julio, acogiendo dicha doctrina, concluye que la nulidad de la licencia de obras lleva aparejada la restitución del terreno a su estado anterior y, en consecuencia, la demolición de lo indebidamente construido.

Haciéndose eco de ello, el artículo 59.2 del Decreto 60/2010, por el que se aprobaba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA), aplicable al caso que nos ocupa por razones temporales, establecía que:

"2. Anulada la licencia u orden de ejecución, o aquél acto o acuerdo que ampare el derecho a construir, edificar o urbanizar, la Corporación Local procederá a restablecer el orden jurídico vulnerado, ordenando la inmediata reposición de la realidad física alterada al amparo del título anulado con adopción de algunas de las medidas previstas en el art. 49.2, sin perjuicio de las responsabilidades que sean exigibles conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y de la iniciación, en su caso, del correspondiente procedimiento sancionador".

Como puede comprobarse, el precepto entrecomillado, una vez anulada una licencia, no manda iniciar, instruir y resolver un procedimiento administrativo encaminado a determinar si procede o no acordar el derribo de lo edificado al amparo de la licencia anulada, sino que dispone que se ha de ordenar "la inmediata reposición de la realidad física alterada".

En definitiva, según los Tribunales y el Derecho positivo, anulada una licencia, no debe iniciarse posteriormente un procedimiento de protección de la legalidad urbanística, sino que la resolución anulatoria conlleva la obligación de demoler, con lo cual, mal puede decirse que se ha infringido el artículo 182 de la LOUA, deviniendo estéril, a nuestro juicio, este motivo impugnatorio de la apelante y, en realidad, también los demás motivos, pues, insistimos, "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia".

2.- Sin perjuicio de lo anterior, analizaremos el resto de motivos y del recurso de apelación. En este sentido, a continuación, en el recurso de apelación se denuncia una supuesta infracción, por inaplicación, del artículo 43.2 de la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y a su vez, del artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, en cuanto, según aduce la parte apelante, establecen la compatibilidad de los suelos calificados como comerciales con las instalaciones de suministro de combustible al por menor.

Sin embargo, frente a ello, ha de oponerse que: 1º) ningún esfuerzo argumentativo se hace por la apelante que respalde la interpretación que hace de los preceptos que dice infringidos; 2º) no aporta prueba alguna que desvirtúe las consideraciones de los informes municipales, los cuales han sido correctamente valorados en la sentencia objeto de recurso; 3º) la apelante trata de negar todo valor a algo que consideramos crucial y a lo que ya hemos hecho referencia más arriba, como es que en la sentencia "se concluye que se trata de suelo calificados por el PGOU como suelo urbano no consolidado en dos parcelas; comercial una y otra equipamiento deportivo PÚBLICO";2º) como ya se ha puesto de relieve, se carece del necesario estudio de detalle y no se han cumplido por la apelante los deberes urbanísticos correspondientes.

Por tanto, no sólo no se justifica o acredita la compatibilidad de las instalaciones de suministro de combustible al por menor con el uso comercial del suelo, sino que, además, dicho extremo resulta irrelevante, en nuestra opinión, pues se trata de suelo no consolidado, no se han cumplido los deberes urbanísticos, no se cuenta con estudio de detalle y una de las parcelas ha de tener un uso de equipamiento deportivo público, pareciéndonos más que evidente que en dichas circunstancias no pueden erigirse las construcciones litigiosas.

3.- Si bien seguidamente alega la apelante un supuesto error en la valoración de la prueba, no se formulan alegaciones que desvirtúen los fundamentos de la resolución combatida, más allá de insistir nuevamente en los argumentos expuestos en la demanda y en el trámite de conclusiones.

Así pues, la pretensión de la apelante parece radicar en sustituir el criterio imparcial del Juzgador a quo, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no es dable, tal y como advierten, entre otras muchas, la ya antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1990 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, número 936/2020, de 25 de mayo.

Por su interés, haremos una cita literal de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 2079/2024, de 17 de julio (recurso de apelación 56/2024), en cuyo FD segundo se sintetiza la doctrina jurisprudencial relativa al error en la valoración de la prueba: (....)

De una forma más amplia, se argumenta en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 2020/2024, de 3 de julio (Recurso de Apelación 558/2024): (...)

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, podemos afirmar que lo que se denuncia en el recurso interpuesto de contrario no es que se haya infringido el valor tasado de algún medio de prueba, o que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica, encontrándonos, de una forma muy distinta, ante un intento de la parte apelante de que se acepte su valoración de los hechos sobre la base de negar todo valor a la realizada por el Juzgador de instancia, o dicho de otro modo, lo que se pretende por la recurrente es que la Sala tenga en cuenta su criterio valorativo, en lugar del conjunto de los medios probatorios, hechos y análisis jurídico que han servido al Juzgador para sentar su propia convicción sobre los hechos objeto de litis.

En realidad, como decimos, la prueba practicada en primera instancia, especialmente los informes municipales de 18 de julio de 2019 y 4 de febrero de 2020, justifica la decisión del Juez a quo, siendo perfectamente lógica y racional y estando suficientemente motivada, por lo que los alegatos de la parte apelante han ser rechazados.

4.- En el último de los submotivos del primer motivo de apelación se esgrime que el PGOU de 2010 de Marbella reconocía expresamente que la estación de servicios se adecuaba al modelo de ciudad.

Sin necesidad de entrar a valorar lo que decía el PGOU de 2010, sabido es que el mismo fue declarado nulo con efectos ex tunc por Sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de octubre de 2015, por lo que ningún efecto puede producir.

A mayor abundamiento, la parte apelante no concreta el vicio en que según su subjetivo parecer habría incurrido la sentencia apelada, pues no se indica cuál sería el precepto infringido.

- En el motivo segundo del recurso de apelación se intenta defender la vigencia de las licencias de obras del almacén y de "ampliación de la tienda", expresión esta última que emplea la propia parte apelante a modo de título de este motivo impugnatorio y que evidencia que, tal y como se hace constar acertadamente en la sentencia recurrida, aquella no goza de la independencia que se predica por la aquí apelante.

No se discute por la apelante que la sentencia del Juzgado de lo Penal es firme y que declara la nulidad de la licencia de obras otorgada bajo el expediente nº NUM000 para la construcción de estación de servicio, "así como aquellas otras licencias que traigan causa de las autorizaciones concedidas por las mismas".Sobre este particular, no hay más que ver cómo al folio 19 del recurso de apelación se reconoce que "no existe discrepancia alguna en cuanto al alcance de la sentencia firme dictada en el procedimiento penal, declarando la nulidad de la licencia municipal de obras concedida a nuestra representada para la construcción de la Estación de servicios".

Lo que pretende la parte apelante, nuevamente, es sustituir el imparcial criterio del Juzgador a quo por su interesada apreciación de la prueba, siendo a todas luces correcta la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, que toma en consideración en este punto el informe técnico municipales obrante a los folios 394 y 395 del EA, del que desprende que el almacén "presta servicio a la edificación principal" y que "[l]a ampliación de tienda no es ni independiente ni autónoma", a lo que añade que "[d]e no existir la edificación preexistente no se podría haber autorizado una ampliación de la misma".

En definitiva, tanto el almacén como la ampliación de la tienda son elementos accesorios de la estación de servicio, habiéndose concedido en su día las licencias para su construcción como consecuencia de la preexistencia de la estación de servicio con título habilitante, sin que pueda discutirse, por ende, que aquellas licencias traen causa de la que amparó la construcción de la estación de servicio.

- En el último de los motivos del recurso de apelación se discute el pronunciamiento de la sentencia relativo a las costas procesales, en lo atinente a su cuantía como consecuencia de la apreciación por el Juzgador de las notas de temeridad y mala fe.

Pues bien, en la STS de 23 de junio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4354) se recuerda que "este Tribunal tiene declarado, en cuanto a la temeridad o mala fe, que "la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia"y que:

"Con arreglo a esta doctrina "en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, como pone de relieve la sentencia de once de octubre de mil novecientos ochenta y dos y reiteran, entre las más recientes de veintiuno de marzo , veintiocho de abril , ocho de julio y trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres y catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia".

En estos mismos términos se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia número 809/2018, de 18 de abril (recurso de apelación 1218/2016), con cita de la STS de 13 de febrero de 2018 (rec. 2463/2015).

Así las cosas, consideramos que tampoco puede prosperar este motivo impugnatorio.

CUARTO.-En autos consta escrito presentado a 24/11/25 por el Ayuntamiento pidiendo la suspensión del curso de los autos, una vez ya estaban señalados para deliberación votación y fallo, por estar, al estar en trámite nuevos instrumentos de planeamiento tras la anulación del PGOU POU en octubre de 2015 con posibilidad de ajustes en el modelo de Ciudad que posibilite la infraestructura privada de autos.

La previsión no es atendible dado que la planificación futura es inna a la hora de determinar la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa según se dirá en el FD 6º fine de esta sentencia.

Además olvida que el recuso de apelación no tiene por objeto la actuación administrativa ya enjuiciada por el órgano a quo, sino la sentencia dictada por éste, por los nuevos instrumentos de planeamiento futuros no tienen incidencia alguna. Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia. En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º.

QUINTO.-La sentencia firme del Juzgado de lo Penal n º 8 de Málaga, falla, entre otros puntos, decretar la nulidad de las licencias concedidas en los expedientes NUM001, NUM002 y NUM003, así como aquéllas otras licencias que traigan causa de las autorizaciones concedidas por las mismas.

Es doctrina del Tribunal Supremo que la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de una licencia de obra es la demolición de lo edificado o construido a su amparo, que habrá de acordarse en ejecución de sentencia con independencia de que se hubiese solicitado en la demandada y acordado en el fallo (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2013, rec. 645/2012). Tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia (por todas, pueden verse las sentencias de 3 de julio de 2000 , 19 de noviembre de 2001 , 26 de julio de 2002 y 7 de junio de 2005 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2061/1995 , 4060/1999 , 3303/2000 y 2492/2003 ).

Por tanto, dice la STS de 27 de julio de 2005, "anuladas las licencias debe, en principio, demolerse las obras realizadas a su amparo. La Sala de instancia no ha rebasado, también en principio, el sentido del título ejecutivo, anuladas las licencias debe, en principio, demolerse las obras realizadas a su amparo. La Sala de instancia no ha rebasado, también en principio, el sentido del título ejecutivo. anuladas las licencias debe, en principio, demolerse las obras realizadas a su amparo. La Sala de instancia no ha rebasado, también en principio, el sentido del título ejecutivo.....Decimos en principio, pues es necesario completar nuestro razonamiento con las siguientes precisiones e indicaciones: El Ayuntamiento sostiene que aquellas edificaciones levantadas al amparo de las licencias anuladas podrán ser legalizadas en parte; lo que hace con apoyo en un informe técnico, pero no sin trasladar un componente de incertidumbre acerca de lo que finalmente podrá ser legalizado. Ello no supone más que anunciar la posibilidad de un evento futuro; posibilidad que por si sola, mientras no se produzca, no hace que la decisión de la Sala de instancia aquí recurrida deba ser tachada, ahora, de contradictoria o de no ajustada al título ejecutivo.

Cuando el Ayuntamiento, titular de la potestad urbanística, adopte, si lo adopta, el acuerdo de legalización, y cuando el Tribunal, titular de la potestad de ejecución de la sentencia firme, compruebe que tal acuerdo no contradice el sentido del fallo que ejecuta, entonces, sólo entonces, podrá afirmarse que la orden de demolición ha de ceñirse a la parte no legalizada. Y todo esto sin olvidar que la Ley 29/1998 impone a la Administración el deber de llevar a puro y debido efecto la sentencia y de practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en su fallo dentro de un determinado plazo, que lo es, como regla general, el de dos meses (artículo 104, números 1 y 2 ); y que, consecuentemente con ello, le impone la carga procesal de promover incidentes de ejecución, bien cuando prevea que, en atención a las circunstancias del caso, necesita un mayor plazo para poder adoptar decisiones como aquella que anuncia de una posible legalización, bien cuando entienda que existen cualesquiera otras cuestiones planteables en la ejecución y necesitadas de un pronunciamiento del Tribunal competente (artículo 109).

Lo que la Ley 29/1998 no autoriza es rebasar aquel plazo sin promover los incidentes oportunos, manteniendo indefinidamente la situación de ilegalidad de lo construido so pretexto de que es posible una legalización parcial. Ni autoriza tampoco que si llegan a promoverse incidentes de tales características, esto es, planteables en la ejecución y necesitados de un pronunciamiento del Tribunal competente, no se tramiten y resuelvan con la prontitud debida y con respeto del derecho de defensa de todos aquellos que puedan resultar afectados en sus derechos e intereses legítimos."

Insiste la STS de 8 de julio de 2014 (recurso 2465/2013 ) en que:

«"Ante todo hemos de recordar que en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 28 de marzo de 2006 (recurso de casación 2222/20202 ), que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Sala de instancia, de cuya ejecución se trata, analizamos en el fundamento jurídico tercero la cuestión de la proporcionalidad de la demolición impuesta por dicha sentencia, para llegar a una serie de conclusiones que es oportuno transcribir:

«Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 ).

«En nuestra Sentencia de 3 de junio de 2003 (recurso de casación 3389/1999 ) hemos expresado también que la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada, y en la de fecha 16 de mayo de 2002 (recurso de casación 5281/1998) declaramos que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.

El carácter excepcional de la demolición, a que alude la recurrente con base en las Sentencias de esta Sala que cita, está en relación directa con la posibilidad de legalización, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora, al resolver la impugnación de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por consiguiente, la ha anulado, cuya anulación comporta, según hemos indicado, la demolición de lo construido a su amparo, razones todas por las que los motivos de casación cuarto y quinto no pueden prosperar."

En el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada ( arts. 182 a 184 Ley 7/2002, LOUA), existe un subprocedimiento de legalización que de suyo no cabe en los presentes autos al derivar lo edificado de una licencia declarada nula en sentencia firme, declarando el artículo 182 imperativamente que el restablecimiento del orden jurídico perturbado, cuando no quepa la legalización "tendrá lugar mediante... la reposición a su estado originario de la realidad física alterada...",insitiendo en el carácter imperativo el artículo 183 al disponer que "procederá adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada"en los supuestos de manifiesta incompatibilidad con la ordenación urbanística, o denegación de la legalización o improcedencia de la misma. En este sentido STS de 28 marzo 2001 Recurso de Casación núm. 2881/1996, RJ 2001\3013, señala que "El artículo 185 del TRLS de 9 de abril de 1976 es claro: ante unas obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a la licencia el Ayuntamiento debe siempre «requerir al promotor de las obras para que solicite en el plazo de dos meses la oportuna licencia». Así que el precepto no permite a la Corporación Municipal decidir, sin ese trámite previo, si las obras son o no legalizables. Sólo jurisprudencialmente se ha admitido ello cuando la imposibilidad de legalización sea manifiesta y clara por vulneración palpable, evidente y palmaria de la normativa urbanística aplicable"...Sin prejuzgar todo eso, se evidencia que la disconformidad con la normativa no era clara y manifiesta (aunque pudiera existir disconformidad), y que, por lo tanto, el Ayuntamiento debió conceder un plazo de dos meses para que fuera solicitada licencia, y resolver en ese expediente la posibilidad o no de legalización".

La sentencia apelada entiende que no existe posibilidad de legalización puesto que aún no está completada la ordenación de la parcela con un Estudio de Detalle como ordena el PGOU, trata de suelo calificados por el PGOU como suelo urbano no consolidado en dos parcelas; comercial una y otra equipamiento deportivo PÚBLICO. Y así es puesto que si bien no debería procederse a la demolición en hipótesis de legalización sobrevenida por cambio de la realidad fáctica o de la normativa jurídica, en cuanto a esta última, el tribunal ha de resolver conforme al ordenamiento vigente en el momento de restablecer la legalidad, teniendo en cuenta las normas existentes entonces, sin que, por razones elementales de seguridad jurídica, pueda atender a normas futuribles que deben quedar fuera de toda actividad judicial. Este criterio elemental de pura vigencia normativa es el que siguen los tribunales contencioso-administrativos al enfrentarse a la demolición. La futura ordenación que la parte apelante invoca no tiene transcendencia a efectos de valorar la adecuación o inadecuación a derecho la orden de demolición. Así esta Sala lo tiene dicho en numerosísimas sentencias « los más elementales principios de la lógica y seguridad juridica » buscar cobertura legal en un planeamiento que ni está aprobado con carácter definitivo ni, por ende, ha podido ser objeto de publicación: Sentencias de 27 de octubre de 2003 (recurso n° 3994/98), 13 de noviembre de 2003 (recurso n° 438/98) y 14 de enero de 2004 (recurso n° 261/99). Sin que en una cuestión que es estrictamente urbanística incida la posibilidad que ofrezca la legislación sectorial de construir gasolinera en parcela de uso comercial, que se supedita a la legalidad urbanística.

SEXTO.-La sentencia del Juzgado de lo Penal también declara nulas aquéllas otras licencias que traigan causa de las autorizaciones concedidas por las anuladas directamente. La sentencia apelada en ese pronunciamiento están incluidas las licencias referentes al almacén y a la ampliación tienda, conclusión a la que llega tras valorar una pericial practicada en estas actuaciones y el informe emitido por la arquitecta municipal el 4 de febrero de 2020, señalando que el almacén prestaba servicio a la edificación principal y la ampliación de la tienda ni era independiente ni autónoma; que de no existir la edificación preexistente, no se podría haber autorizado una ampliación para incluir la tienda.

Sobre los posibles errores en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de un claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión. Y aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). Como señaló la jurisprudencia cuando conocía de recurso de apelación, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación"( SSTS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras).

Al caso no es de apreciar error alguno en la valoración que hace la sentencia de instancia, siendo el argumentario de la parte apelante reproducción de lo ya dicho ante el órgano aquo.

SÉPTIMO.-La sentencia apelada fala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA en su redacción al tiempo de la acción origen de este procedimiento, consistente en el criterio del vencimiento objetivo, no existiendo dudas de hecho o derecho que justifiquen otra decisión, procede condenar a "NAGÜELES, SA" al pago de las costas ocasionadas a la administración municipal demandada. Dicha imposición se establece, además, en su totalidad por temeridad y mala fe procesal, por las razones que expone.

La imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

".....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".

No es preceptiva poner limitación al importe de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, "la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia"(STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras). Desde esta perspectiva la alusión a la buena o mala fe para cuantificar las costas sobra, pero, en todo caso, debe recordarse que esa apreciación propia de la sentencia de instancia, sin que sea revisable. Conforme tiene dicho la jurisprudencia, últimamente en STS, Contencioso sección 4 del 13 de febrero de 2018, Recurso: 2463/2015 , entre otras que "en cuando a la temeridad o mala fe, que la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación".Con arreglo a esta doctrina "en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación"

OCTAVO.-La desestimación de recurso de apelación implica la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 1.000 €, por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido