Sentencia Contencioso-Administrativo 646/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1657/2021 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá " mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso", precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese " nuevo examen" que refiere habrá de tener lugar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en cuanto se articulen como "alegaciones en que se fundamente el recurso", a los fines de que, si así se pide, "se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

SEGUNDO.-La sentencia de instancia delimitó el objeto del recurso contencioso administrativo, que no era otro que la Resolución del Viceconsejero de Presidencia, de Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, de 7 de marzo de 2019, mediante el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por el ahora apelante contra la resolución del mismo órgano, recaída en el procedimiento disciplinario nº 17/79, en virtud de la cual se sanciona al apelante con un mes de suspensión firme de funciones por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art 95. 2 n) del TREBEP, por incumplimiento de las normas de incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.

La sentencia de instancia en su Fundamentación Jurídica expone que se trata de una cuestión donde los hechos vienen relatados en sentencia firme del mismo Juzgado recaída en procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 931/2019.

TERCERO.- Datos relevantes que resultan del expediente administrativo.

1.- El apelante es Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía con destino en el servicio jurídico provincial de Granada.

Advertir que sobre estos mismos hechos, pero desde la óptica de la posible vulneración de derechos fundamentales, se tramitó en el JCA nº 4 de Granada el Procedimiento Especial para la Protección de los DDFF nº 931/2019 siendo allí recurrente el ahora apelante, y tenía el referido recurso su fundamento en la presunta vulneración de los siguientes derechos fundamentales; por presunta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y de asociación, arts. 24.2 y 22 de la CE, concluyendo que no existe tal vulneración, desestimándose la demanda. La sentencia nº 188/2019 de 14 de agosto de 2019 dictada en aquel procedimiento es confirmada por esta Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2019 dictada en Rollo de Apelación nº 6290/2019, que es firme.

2.- El procedimiento sancionador se inicia a raíz de la denuncia interpuesta por el Sr. Everardo, abogado de Granada , que denunciaba el 10-7-2017 haber contratado los servicios profesionales del ahora apelante para obtener el cambio de calificación urbanística de dos fincas, de urbanas a rústicas en el municipio de Pozo Alcón- Jaén-, recibiendo por ello la cantidad de 2600 €. Obra en autos email que el apelante remitió al Sr. Everardo el 17-12-2016 en el que reconoce que ha venido realizando actuaciones de consultoría, gestión y asesoramiento desde el pasado mes de marzo.

Obra igualmente, otro correo electrónico del ahora apelante remitido al Sr. Everardo en el que reconoce haber llevado a cabo actuaciones que no están facturadas.

3.- Se le recibe declaración al apelante por parte de la Instructora, reconociendo que no se encuentra dado de alta en ningún colegio profesional. Niega que el Sr. Everardo y la Sra. Guillerma como vicesecretaria de la entidad Asociación Granada Histórica y Cultural, contrataran sus servicios. Niega haber realizado actividades de consultoria y asesoramiento para estos dos señores, negando haber recibido dinero. Es Presidente de la Asociación Granada Histórica y Cultural. Conoce al Sr. Bernardo que es el Tesorero de la Asociación. Que conoce la normativa en materia de incompatibilidades.

4.- Pliego de cargos de la instructora de 22-12-2017 en donde se califican los hechos atribuidos al apelante como falta muy grave por infracción de las normas sobre incompatibilidades.

5.- Pliego de descargos presentado por el apelante el 9-1-2018.

6.- Testifical de Dª. Frida, Letrada de la Junta de Andalucía con destino en Granada quien pone de manifiesto que el Sr. Everardo y la Vicesecretaria de la Asociación Sra. Guillerma eran íntimos amigos desconociendo a qué entidad le encargó el Sr. Everardo actuaciones para la desclasificación del suelo urbano de dos fincas en Pozo Alcón.

7.- Testifical del Sr. D. Onesimo. Que afirma que el apelante no realizó desde marzo de 2016 y enero de 2017 actuación profesional alguna de consultoría, gestión, y asesoramiento encargada por el Sr. Everardo, con el objeto de obtener la desclasificación del suelo urbano y su transformación en suelo rural.

8.- Testifical de D. Bernardo.

Es tesorero de la Asociación. Al igual que la testigo anterior manifiesta que el apelante no realizó actuación profesional alguna desde marzo de 2016 y enero de 2017, de consultoria, gestión y asesoramiento encargada por el Sr. Everardo.

9.- Testifical del D. Everardo.

Manifiesta que se ratifica en la denuncia interpuesta en su momento y que fue la Sra. Guillerma quien le recomendó al apelante para la labor que perseguía. No ha tenido ninguna relación con la Asociación Granada Histórica y Cultural.

10.- Obra en el EA informe pericial emitido por el Servicio de Planificación Tecnológica de la Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información en el que se hace constar que en relación con los email remitidos por el apelante los días 17-12-2016 y 26-1-2017 al Sr. Everardo que los correos parecen ser legítimos.

11.- Propuesta de Resolución, alegaciones a la misma; resolución sancionadora

CUARTO. Motivos de apelación y oposición a la apelación.

Sostiene la apelante como motivos del recurso de apelación, en síntesis, los siguientes;

1.- Vulneración del principio "in dubio pro reo", de presunción de inocencia y de atribución de culpabilidad.

Sostiene el apelante que en el FD VI de la sentencia impugnada se dice " No procede hacer imposición en costas, conforme al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por cuanto la testifical de Dª Guillerma podía haber sido relevante en orden a determinar la responsabilidad del actor y no ha podido practicarse por la negativa de aquella a acudir a la vista, lo que puede arrojar dudas de derecho respecto al fondo de la cuestión."

Que duda cabe que dicha afirmación supone una quiebra de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, porque si el Juzgador tiene dudas de la culpabilidad del recurrente-apelante debe absolverlo no confirmar la sanción administrativa.

2.-Vulneración del derecho aplicable en orden a la concurrencia en el caso de los efectos del valor positivo del silencio administrativo alegado por el apelante, producido tras quedar sin contestación expresa su solicitud de compatibilidad efectuada el 29-12-1999 en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 14 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Inexistencia del tipo infractor.

Sostiene el apelante que formuló solicitud de compatibilidad el 29-12-1999, a la Inspección de Servicios no recayendo pronunciamiento expreso por lo que tras la promulgación del RD 1777/1994, de 4 de agosto el silencio es positivo. No hay tipicidad luego no hay ilícito administrativo.

3.- Caducidad del procedimiento sancionador.

Alega que transcurrió en exceso el plazo para dictar resolución. Hay una duración máxima de 12 meses y que dicho plazo concluía el 9-10-2018 dado que la incoaciòn se produjo el 9-10-2017. No consta en el EA que se haya dictado resolución acordando la suspensión o ampliación del plazo para resolver, existiendo sólo dos ampliaciones del plazo para formular pliego de cargos.

4.- Nulidad del procedimiento por distintas actuaciones viciadas realizadas por los órganos intervinientes en el mismo.

4.1.- Falta de motivación de la solicitud de designación como instructor del procedimiento disciplinario de una funcionaria ajena al Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía y del Gabinete Jurídico.

La jurisprudencia se refiere a la necesidad de motivar los actos de gravamen, de forma que el administrado pueda conocer el fundamento, circunstancias y motivos del acto que le afecta y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y ulterior defensa.

Se ha producido una desnaturalización del derecho que tiene el presunto infractor al instructor predeterminado por la Ley.

4.2.- Nulidad del procedimiento disciplinario por vulneración de las garantías del encausado.

Sostiene que se han producido vicios en la comunicación de actos del procedimiento a personas ajenas al apelante o su representación con vulneración del derecho a la notificación personal y a la privacidad.

Así la notificación del acto de incoación y otros documentos del EA se efectuaron directa y personalmente además de en sobre abierto al Jefe del Servicio Jurídico Provincial. Comunicación de actos tan importantes y reservados como el acto de incoación, citación a declarar y otros se han dirigido y entregado al Jefe del Servicio Jurídico citado

Por otra parte ha habido ampliaciones y suspensiones indebidas de los plazos procedimentales acordadas en algunos casos por órganos incompetentes para ello.

La Instructora solicitó a la Secretaría General Técnica la ampliación del plazo para formular pliego de cargos en 15 días y este se amplia 1 mes todo lo cual constituye un vicio más del procedimiento.

Se han adoptado por otra parte decisiones determinantes en el procedimiento por órganos incompetentes para hacerlo.

Así la petición de archivo de la causa que efectuó el apelante fue resuelta por el órgano iniciador, la Secretaría General Técnica cuando ello sólo puede ser decidido por el órgano instructor o el resolutivo.

Por otra parte se puede constatar en el EA la formulación del pliego de cargos fuera de plazo.

La incoación se produjo el 9-10-2017, y el pliego de cargos debió formularse a lo sumo el 3 de diciembre de 2017 y lo fue el 22-12-2017, se vulnera así el art. 35 del RD 33/1986, de 10 de enero.

Concurre también nulidad por vulneración de las normas que regulan el plazo y la práctica de la prueba en el procedimiento administrativo.

El art. 37 del RD 33/1986, establece como plazo probatorio el de un mes y el órgano instructor apartándose de lo dispuesto legalmente establece que la prueba se practicará en 30 días hábiles. Para ampliar el plazo probatorio, así como para abrir un nuevo plazo probatorio, el instructor no solicitó autorización alguna al órgano incoador como estaba obligado a hacerlo.

Nulidad por vulneración de los trámites y garantías de los arts 41, 42 y 43 del RD 33/1986 provocando indefensión material al encausado siendo dictada la propuesta de resolución y la resolución definitiva in audita parte.

Nulidad por incumplimiento de los requisitos y garantías del trámite de alegaciones por la realización de actuaciones complementarias.

Y es que tras el dictado de la propuesta de resolución el órgano decisor debe dictar resolución en plazo de 10 días, art. 45 del RD 33/1986. Realmente no fue así, ya que en fecha 14-6-2018, el órgano incoador solicitó un informe facultativo que constituye una actuación complementaria que solicita al amparo del art. 87 de la Ley 39/2015

Sostiene que todas las garantías establecidas en el art. 24.2 de la CE son aplicables en el procedimiento sancionador con modulaciones.

5.- Error en la apreciación de la prueba.

Sostiene el apelante el error patente y manifiesto en que incurre el Magistrado a quo a la hora de valorar la testifical practicada.

Termina suplicando el dictado de una sentencia estimatoria que revoque la de instancia, anule la sanción con imposición de costas a la Administración demandada

El Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Administración demandada, se opone al recurso, sosteniendo la plena conformidad a Derecho de la sentencia impugnada interesando su plena ratificación por la Sala.

QUINTO. Sobre la vulneración del principio de in dubio pro reo, presunción de inocencia y de atribución de culpabilidad.

Sostiene la apelante que se han vulnerado los anteriores principios argumentando básicamente que en el FD Sexto de la sentencia impugnada se dice " No procede hacer imposición en costas, conforme al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por cuanto la testifical de Dª Guillerma podía haber sido relevante en orden a determinar la responsabilidad del actor y no ha podido practicarse por la negativa de aquella a acudir a la vista, lo que puede arrojar dudas de derecho respecto al fondo de la cuestión."

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Veamos; por el Magistrado a quo no ha quedado vedada en ningún caso la posibilidad de la práctica de la testifical de la Sra Guillerma; de hecho la vista que primariamente estaba señalada para el 6-10-2020 a las 10:45 horas , y se suspendió para la práctica de la testifical en cuestión. La vista se reanudó el 6-4-2021, no debiendo olvidar que el Magistrado a quo en providencia de 16-10-2020 acordó volver de nuevo a citar a la testigo. Llegado el 6 de abril de 2021, ante la incomparecencia de la Sra. Guillerma el Juez preguntó a la recurrente cuál era su postura ante la incomparecencia, no dispusiendo nada al respecto, por lo que el Magistrado decidió continuar adelante la vista, lo que implicaba una renuncia a la prueba por la recurrente.

Conclusión: Dicha prueba no se ha practicado por la incomparecencia de la testigo a la citación judicial, habiéndose suspendido la vista en una ocasión, y dando lugar a la deducción del correspondiente testimonio al Ministerio Fiscal por si los hechos fueren constitutivos de un delito de desobediencia ex. Art. 556 del Código Penal.

Precisado lo anterior hay que examinar la prueba en su conjunto, y la misma lleva al Juzgador de instancia al convencimiento de los hechos imputados al apelante, la tipificación de la conducta en cuestión y la imposición de la sanción que se adecúa a Derecho.

Advertir además que la misma resolución sancionadora ahora recurrida por infracción a la legalidad ordinaria lo fue también, y previamente por vulneración de derechos fundamentales dando lugar al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 931/2019 del mismo JCA nº 4 de Granada y que concluyó en sentencia de 14-08-2019. En este último procedimiento ya se denunciaba la conculcación de derechos fundamentales, la presunción de inocencia, el principio de indubio pro reo(como ahora también se hace en un procedimiento de legalidad ordinaria), el principio de tipicidad y el derecho de asociación.

Aquella sentencia de instancia fue desestimatoria; e interpuesto recurso de apelación fue registrado bajo el Rollo de Apelación nº 6290/2019 dictándose sentencia por esta Sala y Sección el 28 de noviembre de 2019debiendo traer a colación lo que ella se decía sobre la vulneración de los derechos fundamentales que ahora se preconizan "....CUARTO.- Resuelto en el sentido expuesto el motivo de apelación que acabamos de examinar y partiendo en consecuencia de que la Sentencia de instancia se ajusta a lo prevenido en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,(" Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"), cabe pasar a lo demás que se dice por el apelante y que ha de ser ahora, en esta segunda instancia, objeto del juicio revisorio.

Sobre ello, se ha de advertir que encontrándonos en el ámbito de un procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona y pretendiéndose por el recurrente el dictado de una Sentencia estimatoria, se habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,en cuya virtud, "La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo", y determinar si efectivamente su pronunciamiento debió ser estimatorio.

Entonces, se habrá de comprobar si la imposición de la sanción de que tratamos, (lo que se realiza indebidamente según el apelante y por ello constituiría el acto o actuación administrativa constitutiva de infracción del ordenamiento jurídico), y si o si las alegadas infracciones procedimentales, (omisión del trámite de conclusiones y pronunciamiento sobre cuestiones de legalidad ordinaria no planteadas), dio o dieron lugar a una "vulneración del derecho fundamental a la legalidad en su vertiente de tipicidad", a una "vulneración del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo", a una vulneración del derecho a la "tutela judicial efectiva" o, a una "vulneración del derecho de asociación".

QUINTO.- Pues bien, llegados a este punto y recordando de nuevo cuál es el ámbito procedimental especial en el que nos encontramos, cabe realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- "vulneración del derecho fundamental a la legalidad en su vertiente de tipicidad". A tal derecho se refiere el artículo 25.1 de la Constitución Española ,y dice: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.", prohibición la definida en el precepto que desde luego no puede entenderse transgredida mediante la Resolución administrativa que se impugna toda vez que la descripción del tipo del ilícito por el que se sanciona al ahora apelante se corresponde con la descripción de la acción y omisión por la que se le sanciona y aquel se encontraba vigente en la fecha de los hechos.

SEXTO.- 2ª.- "vulneración del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo", reconocido en el artículo 24.2 del mismo Texto.

3ª.- Vulneración del derecho a la "tutela judicial efectiva". Proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución mediante el que se declara que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión."

Significar al respecto de los dos derechos que se invocan, (referidos en el mismo enunciado del escrito de apelación), que su vulneración la refiere el recurrente no solo a la vía administrativa sino también la atribuye a: las "conjeturas" que se exponen en la sentencia, a las "afirmaciones del juzgador", a "un culmen de errores de hecho" de los que parte la conclusión del juzgador de instancia; a que la Sentencia exige al actor "la prueba diabólica de hechos negativos", y, en definitiva, a la valoración de la prueba que se hace en la instancia incluida la insistencia en "un error de bulto", e indica finalmente en el escrito de apelación que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se plasma no solo en la deficiente apreciación del material probatorio, sino también en la sustracción de trámites en el procedimiento contencioso administrativo".

Pues bien, de acuerdo con el tenor literal del precitado artículo 24.1 sobre la tutela efectiva de los jueces y tribunales resulta que es el acto administrativo que impidiera el acceso a esa tutela el único que sería revisable a través del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, pues, de ninguna otra manera podría por causa de la decisión o actuación administrativa de que se trate originarse otro tipo de lesión subsumible en tal derecho, la cual, habrá de haberse producido con anterioridad a ese acceso la vía jurisdiccional como presupuesto de procedencia y correspondiente curso del procedimiento especial.

En ese sentido, como dice la Sentencia de 30 de octubre de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercero del Tribunal Supremo en recurso nº 3738/2018, ( ROJ: STS 3488/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3488 ),con remisión a la doctrina Constitucional, resulta que "El primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.", y, obvio es, que ese primer contenido en modo alguno ha sido vulnerado mediante las Resoluciones administrativas que se impugnan habida cuenta de que se produjo sin ningún impedimento por ellas el acceso a la vía jurisdiccional.

Significar en esta misma línea argumentativa que la finalidad de este juicio revisorio en el que nos encontramos es la de comprobar si, en definitiva, la Sentencia de instancia hubo de dictarse en sentido estimatorio, tal y como propugna el recurrente, por darse la situación prevista en el referido artículo 121.2 de la Ley Jurisdiccional ,y, a propósito se han de realizar una serie de consideraciones:

Para empezar, insistir, tal y como acabamos de explicitar, en que ese invocado derecho a la tutela judicial efectiva no ha de considerarse vulnerado en su "primer contenido", esto es como derecho de acceso, y, obviamente, en cuanto a este, ninguna revisión cabe realizar respecto de lo decidido en la instancia porque la propia existencia de la Sentencia es ya prueba de que el acceso tuvo lugar. Ahora bien, ahondando en ese derecho a la tutela y trascendiendo de lo que sería su primera manifestación entendida como acceso a la jurisdicción, en esa labor revisoría que ahora nos ocupa cabe plantearse si una hipotética no apreciación por parte del Juzgador de instancia de una vulneración de un derecho fundamental por parte de la Administración constituiría una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que debiera dar lugar a la revocación de la Sentencia apelada. Pues bien, vamos a considerar que sí, esto es, que de haberse producido una indebida no apreciación de la vulneración de un derecho fundamental que tuviera lugar en vía administrativa se vulneraría también el derecho a la tutela judicial.

SÉPTIMO.- A propósito de esa hipótesis y para empezar, recordar que ha quedado descartada por lo que antes se dijo la vulneración por parte de la Administración del principio de legalidad, así como la del derecho a la tutela judicial en su contenido primero. Entonces, resta por analizar si se da el caso de que el acto administrativo haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de asociación y que la Sentencia no hubiese apreciado tal infracción, con lo que la revocación de la misma sería lo procedente según esa consideración que acabamos de realizar y de la que estamos partiendo.

Pues bien, obviamente, la manifestación más grave de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia la constituye la condena o sanción sin más presupuesto que la voluntad de quien la impone, y/o también, si relacionamos tal derecho con el de defensa, sin dar posibilidad al interesado de hacer valer pruebas en contra. No obstante, a los fines de comprobar si el dictado del acto administrativo en el sentido que lo fue era consecuencia de un desconocimiento o no aplicación por parte de la Administración del meritado principio de presunción de inocencia, no vamos a tomar como referencia infracciones tan groseras del mismo.

En efecto, vamos a partir de que en lo que a la valoración de la prueba de cargo se refiere lo que, ("todo lo más") podría afectar al derecho a la presunción de inocencia sería "si se ha ignorado la prueba de descargo", o, "se advierte una grave quiebra del razonamiento presuntivo", o, "si la presunción se basa en unos hechos no probados". ( Sentencia de 27 de mayo de 2019 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 5326/2017, ( ROJ: STS 1708/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1708 ),y, puestos estos parámetros en relación con el contenido de las Resoluciones administrativas se impone concluir en el sentido de que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no ha tenido lugar. Entonces, no habiéndose vulnerado tal derecho en vía administrativa en modo alguno la Sentencia de instancia habría de ser revocada a causa de darse, en cuanto a la presunción de inocencia, la situación del repetido artículo 121.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por último, una puntualización a propósito de esa llamada por el apelante "sustracción de trámites" y "Pronunciamiento sobre cuestiones de legalidad ordinaria", y, es que, al ser referidos a la actuación jurisdiccional está claro que resultan ajenos a la actuación administrativa objeto de revisión a través del procedimiento especial, por lo que la estimación de este no puede tener su base en tales alegatos. Pero es más, es que tampoco se explicita las razones por las que esa "sustracción" lesionaría algún derecho fundamental ni se llega a entender cómo, de darse, supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse apreciado en ámbito jurisdiccional una lesión de un derecho fundamental que se hubiese producido en la vía administrativa, siendo de advertir también que el trámite de conclusiones no se contempla en la regulación del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.

OCTAVO.- Resta por analizar el motivo de impugnación que se articula bajo el enunciado de "Vulneración del derecho de asociación" y el que se formula "Sobre la condena en costas impuestas a la esta parte en la instancia."

Acerca del primero, simplemente significar que del examen de las Resoluciones Recurridas nada se advierte que permita considerar que la sanción ha sido impuesta por pertenencia a asociación. Lo niega con claridad la Sentencia apelada y también las demás partes, y, ante la propia evidencia de que no es lo que dice el recurrente, cualquier explicación que ahora se incorpore al respecto no sería más que una repetición o argumentación que ni nada aportaría porque nada tiene que añadir ni necesitaría de consideraciones jurídicas.

SEXTO.- Sobre la vulneración del derecho aplicable en orden a la concurrencia en el caso de los efectos del valor positivo del silencio administrativo alegado por el apelante, producido tras quedar sin contestación expresa su solicitud de compatibilidad efectuada el 29-12-1999 en cumplimiento de los preceptuado en el art. 14 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas . Inexistencia del tipo infractor.

Sostiene el apelante que formuló solicitud de compatibilidad el 29-12-1999, a la Inspección de Servicios no recayendo pronunciamiento expreso por lo que tras la promulgación del RD 1777/1994, de 4 de agosto el silencio es positivo. No hay tipicidad , luego no hay ilícito administrativo.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

En primer lugar hemos de señalar que se trata de una pretensión nueva introducida por la apelante, no en la demanda, sino en las conclusiones por lo que no hubo de ser admitida.

Según el art. 65 de la LJCA " 1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno."

El Juez a quo no ha hecho uso de la facultad del art. 65.2 de la meritada Ley; así las cosas se está planteando una cuestión nueva no planteada previamente en demanda ni en su ratificación en la vista, y que resultaría del todo improcedente ya que con ello se pretende preservar los principios de contradicción y de prueba que se conculcarían de permitir al demandante o al demandado introducir en su escrito de conclusiones o en la vista cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba.

En definitiva, si la pretensión , delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquella, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al órgano jurisdiccional el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas practicadas, en su caso, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer cuestiones nuevas (TS 16-9-08, EDJ 166745; 3-12-09, EDJ 360332; 2-4-12, EDJ 60165; 8-10-12, EDJ 227095; 27-9-18, EDJ 595176; TSJ C.Valenciana 5-3-13, EDJ 84826).

Es cierto que la sentencia de instancia abordó la cuestión- en opinión de la Sala improcedentemente- y la rechazó.

No obstante, esta Sala en aras a salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva va a dar respuesta al citado motivo de apelación.

Veamos; el actor-apelante manifiesta que presentó solicitud de compatibilidad dirigido a la Inspección de Servicios el 29-12-1999, no habiendo obtenido pronunciamiento expreso.

La Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades no establece el sentido del silencio ante una petición de compatibilidad y la ausencia de resolución expresa por la Administración. A la fecha de presentación de la solicitud de compatibilidad estaba vigente la Ley 30/1992, de 26-11 de RJAPPAC, estableciendo el régimen del silencio administrativo en su art. 43, siendo la regla general el silencio positivo.

En su Disposición Adicional III establecía " Reglamentariamente en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca".

Pues bien, en cumplimiento de la citada previsión se dictó el Decreto 134/1993, de 7 de septiembre, por el que se dictan normas relativas a los procedimientos administrativos de gestión de personal de la Junta de Andalucía, en cuyo Anexo II se establecen, entre otros extremos, cuáles son los efectos del silencio disponiendo en su número 29

"PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Incompatibilidades en actividades privadas. PLAZOS MAXIMOS: 2 meses.

EFECTOS: Desestimatorio."

Manifestar que la citada norma estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2001,de 12 de julio por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, cuya Disposición Derogatoria Única punto 2 la deroga, y donde los efectos del silencio administrativo ante la falta de resolución expresa es claramente negativo

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Es cierto que la Disposición Adicional Primera del RD 1777/1994, de 4 de agosto de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece " Disposición adicional primera . Procedimientos en materia de incompatibilidades.

Las solicitudes formuladas en los procedimientos en materia de incompatibilidades del personal incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, se podrán entender estimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:

a) Autorización de compatibilidad para ejercer un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público: Cuatro meses.

b) Reconocimiento de compatibilidad para ejercer actividades privadas: Tres meses."

No debemos olvidar un dato importante, y es que el recurrente-apelante es personal funcionario no al servicio de la Administración General del Estado sino de la Administración autonómica andaluza.

Y los efectos del silencio administrativo en la formulación de una solicitud de compatibilidad vienen establecidos en el Decreto 134/1993, de 7 de septiembre citado.

¿Realmente se entiende derogado el Decreto 134/1993, de 7 de septiembre por el RD 1777/1994, de 4 de agosto como sostiene la recurrente-apelante?

La Sala entiende que no, ¿por qué? Porque la relación de ambas normas no se basa en el principio de jerarquía normativa sino en el principio constitucional de la competencia, y el Decreto de 1993 regula los procedimientos en materia de personal. El art. 76 del Estatuto de Autonomía de Andalucía establece " Función Pública y estadística

1. En materia de función pública corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución .

2. Corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de función pública y personal al servicio de la Administración, respetando el principio de autonomía local:

a) La competencia exclusiva sobre la planificación, organización general, la formación y la acción social de su función pública en todos los sectores materiales de prestación de los servicios públicos de la Comunidad Autónoma.

b) La competencia compartida sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones andaluzas.

c) La competencia exclusiva, en materia de personal laboral, sobre la adaptación a las necesidades derivadas de la organización administrativa y sobre la formación de este personal.

3. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre estadística para fines de la Comunidad, la planificación estadística, la creación, la gestión y organización de un sistema estadístico propio. La Comunidad Autónoma de Andalucía participará y colaborará en la elaboración de estadísticas de alcance suprautonómico."

El TS en sentencia de 26 de junio de 2000 rec. 2303/1999 afirmó "...SEGUNDO.- El Gobierno Vasco ha promovido recurso de casación en interés de la Ley frente al criterio de las expresadas sentencias. Entiende el Gobierno Vasco que, en el caso de ausencia de normas autonómicas que fijen el sentido del silencio, debe aplicarse el derecho supletorio estatal, por mandato del artículo 149.3, último inciso, de la Constitución ,que prescribe que el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas. Toma en cuenta al respecto que la disposición adicional tercera de la Ley 30/1.992 (redactada conforme a lo prevenido en el Real Decreto-Ley 14/1.993, de 4 de agosto) estableció que, reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, debía llevarse a cabo la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca. En cumplimiento de este precepto se dictó el Real Decreto 1.777/1.994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1.992, que, tras advertir en su Exposición de Motivos que determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de autoorganización de la Administración Pública, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo, ordena en su artículo 2.k) que tendrá eficacia desestimatoria la resolución presunta recaída en cualquier procedimiento no incluido en el apartado 1 del artículo 3 del Real Decreto (que enumera los supuestos en que el silencio debe tener eficacia estimatoria) cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento, añadiendo que el plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1.992 . La aplicación de esta norma al caso enjuiciado conduce al Gobierno Vasco a solicitar que, estimando el recurso de casación en interés de la Ley, se declare como doctrina legal la siguiente: "Ante la ausencia de normativa específica de carácter autonómico que regule el sentido del silencio en los procedimientos administrativos, es de aplicación la normativa estatal que lo regule, por aplicación del principio de supletoriedad, de carácter necesario, del derecho estatal( artículo 149.3 C.E .)".

TERCERO.- Debemos ante todo señalar que la doctrina legal que el Gobierno Vasco solicita que la Sala declare incurre en una excesiva generalidad, incluyendo en su ámbito una serie indeterminada de supuestos que exceden del caso planteado y resuelto por las sentencias que se impugnan. En estas sentencias se atribuyó efecto positivo al silencio administrativo producido en unas reclamaciones formuladas por funcionarios del Gobierno Vasco respecto al pago de las cantidades correspondientes a un determinado complemento específico de especial dedicación. Esto es, se trataba de procedimientos administrativos en materia de gestión de personal cuya resolución implicaba unos efectos económicos inmediatos, por lo que se plantea la cuestión de si a dichos procedimientos es o no aplicable el artículo 2.k) del Real Decreto 1.777/1.994 , como derecho estatal supletorio en caso de laguna del derecho autonómico. La doctrina legal que haya de fijarse en los recursos de casación en interés de la Ley ha de ajustarse al problema planteado y resuelto por la sentencia que se impugna por medio de este recurso extraordinario, por lo que en el presente supuesto hemos de limitar nuestra decisión a los aludidos procedimientos administrativos, que son los que constituyeron el objeto del debate en los recursos contencioso- administrativos en que se dictaron las sentencias ahora impugnadas.

CUARTO.- El recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por el Gobierno Vasco cumple los requisitos necesarios para su admisión. En especial, cumple el requisito de que el criterio sentado por las sentencias combatidas, de resultar erróneo, sería gravemente dañoso para el interés general, ya que es susceptible de ser aplicado en otros muchos supuestos en que los funcionarios del Gobierno Vasco (o de otras Comunidades Autónomas) dirijan solicitudes relativas a sus derechos económicos a la Administración y éstas queden sin resolver, por lo que será necesario saber el efecto estimatorio o desestimatorio que debe atribuirse al silencio administrativo en defecto de normas autonómicas.

El artículo 43.2.c) de la Ley 30/1.992 , en que las sentencias impugnadas fundaron su decisión, ha sido modificado por la nueva redacción que a dicho artículo 43 ha proporcionado la Ley 4/1.999, de 13 de enero , de reforma parcial de la Ley 30/1.992. Según lo prevenido en el nuevo artículo 43.2 , los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Ahora bien, como a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1.999 no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior ( disposición transitoria segunda de la Ley 4/1.999 ), entendemos que pueden existir un número suficiente de supuestos de derecho transitorio que determinen la procedencia de formular doctrina legal en el caso sometido a examen.

QUINTO.- El Gobierno Vasco tiene razón en sus consideraciones. En defecto de normativa autonómica debe aplicarse al supuesto enjuiciado la eficacia desestimatoria del silencio administrativo prevenida por el artículo 2.k) del Real Decreto 1.777/1.994 . Así resulta de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal respecto al derecho autonómico establecida en el artículo 149.3 de la Constitución .Así se deduce también del ámbito de aplicación que el artículo 1 del Real Decreto 1.777/1.994 determina para sus preceptos. Según este artículo el Real Decreto tiene por objeto la adecuación a la Ley 30/1.992 de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de gestión de personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. El apartado 5 del artículo 1 de este último texto legal expresa que la citada Ley 30/1.984 tiene carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación. De modo que, aunque la Función Pública Vasca se encuentra regulada por Ley del Parlamento Vasco, conforme a lo previsto en el artículo 10.4 de su Estatuto de Autonomía, la normativa de la Ley 30/1.984 tiene un carácter supletorio, que ha de extenderse a los preceptos reguladores de los procedimientos administrativos en materia de gestión de personal incluidos en su ámbito de aplicación.

En consecuencia, considerando que el criterio expuesto en las sentencias impugnadas no es ajustado a derecho, debemos estimar, en el sentido y con el alcance que ha quedado expresado, el presente recurso de casación en interés de la Ley, y, respetando las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias impugnadas, fijar como doctrina legal la siguiente: A las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal por funcionarios dependientes del Gobierno Vasco, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento, y siempre que se trate de solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1.999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1.992, procede aplicar, en cuanto al efecto desestimatorio que deba darse al silencio administrativo, el artículo 2.k del Real Decreto 1.777/1.994, de 5 de agosto , en defecto de normativa autonómica."

Conclusión. El RD 1777/1994, de 5 de agosto se aplicaría supletoriamente en defecto de norma autonómica, que no es el caso pues existe normativa autonómica que regulaba y regula hoy cual es el efecto del silencio ante una solicitud de compatibilidad ,que es el negativo.

SÉPTIMO.-Sobre la caducidad del procedimiento disciplinario.

Sostiene el recurrente-apelante que transcurrió en exceso el plazo para dictar resolución. Hay una duración máxima de 12 meses y que dicho plazo concluía el 9-10-2018 dado que la incoaciòn se produjo el 9-10-2017. No consta en el EA que se haya dictado resolución acordando la suspensión o ampliación del plazo para resolver, existiendo sólo dos ampliaciones del plazo para formular pliego de cargos.

Aunque es de aplicación lo ya manifestado en el Fundamento de Derecho anterior, respecto a la introducción de cuestiones nuevas que no han sido planteadas ni en demanda ni en su ratificación en la vista, ex art. 65 de la LJCA, la Sala en aras a la salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva dará respuesta al dicho motivo de apelación, adentalando su desestimación en base a los siguientes motivos:

El plazo máximo para la caducidad de los procedimientos sancionadores son doce meses, pues mediante la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (EDL 2001/50207), se modificó la Disp. Adic. 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (EDL 2000/89101), estableciendo el plazo de un año como duración máxima del procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, con cita del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero (EDL 1986/8995). Se estableció, de este modo, una duración máxima de doce meses para estos procedimientos, y ello para evitar el plazo general de 6 meses que establecía el entonces vigente art. 42 LRJPAC (EDL 1992/17271).

Así las cosas el acuerdo de incoación del procedimiento disciplinario se adopta el 9-10-2017 (folios 1-2 del EA), de forma que la resolución definitiva debería estar dictada y notificada el 9-10-2018.

El art. 40 de la LEY 39/2015 de 1 de octubre de PACAP establece " 1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado"

Veamos; obra en el EA que el apelante prestó declaración ante la Instructora del Expediente Disciplinario el 14-11-2017, y que designó como domicilio a efectos de notificaciones la sede de la Inspección Provincial de Servicio de Granada sito en DIRECCION000 a través del Inspector Provincial de Servicios.

El propio apelante reconoce en su escrito de recurso que todas las notificaciones habidas entre los días 14-11-2017 (folio 39 del EA) y el 17-4-2018 (folio 732) se vinieron practicando regularmente y sin ningún problema en el domicilio señalado al folio 39.

Obra en el EA al folio 313 y ss, escrito de postulación y práctica de prueba interesada por el apelante en el que reza " ...con domicilio para notificaciones en el mismo ya señalado....que deberán seguir siendo efectuadas ante mí... en DIRECCION000 Granada". El apelante designó como representante a la Sra. María Inés.

A los folios 798 y 799 del EA consta nota manustica del SR. Obdulio en la que hace constar " como ya expresé al Instructor y al Secretario verbalmente y por escrito de alegaciones no quiero que se me notifique ningún documento más por medio del Servicio Jurídico Provincial(hasta ahora así se hacía por voluntad del apelante)... El órgano intructor tiene instrucciones precisas respecto del modo de notificación de los actos que se produzcan..."

Mediante nota manuscrita y de fecha 26-12-2017 vuelve el apelante a interesar las notificaciones a través de la sede de la Inspección Provinicial de Servicios de la Junta en Granada.

Tras diversas actuaciones procedimientales se dicta propuesta de resolución en el expediente el 16-4-2018 dándose por notificado el Sr. Obdulio, formulando alegaciones (folios 919-979 del EA)

Obra igualmente propuesta de resolución que pone fin al procedimiento disciplinario 17/79 incocado al apelante (folios 982 y ss) así como informe emitido por el Gabinete Jurídico de 9-7-2018, pretendiéndose notificar el borrador de resolución al apelante en la siguiente dirección DIRECCION001 Granada, a las 11:30 h con resultado de "ausente reparto". El 11-9-2018 se publica en el BOJA nº 176 Anuncio de 6 de septiembre de 2018, de la Secretaría General Técnica, de notificación en procedimiento disciplinario que se cita. Intentada, sin éxito, la notificación al interesado de acto administrativo relativo a procedimiento disciplinario, y en virtud de lo establecido en los arts. 42.2, 44 y 46 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, seguidamente se relaciona el mismo, con una somera indicación de su contenido, haciéndose constar que para su conocimiento íntegro podrá comparecer en el plazo de 10 días hábiles desde la procedente publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Estado en la sede de la Consejería de la Presidencia Administración Local y Memoria Democrática, sita en la DIRECCION002, de Sevilla, Palacio de San Telmo, ante esta Secretaría General Técnica (Servicio de Legislación, Recursos y Documentación).

La notificación se entenderá producida con la comparecencia y conocimiento íntegro del acto o en el caso del transcurso del plazo concedido para ello sin producirse la comparecencia con la publicación de este anuncio en el Boletín Oficial del Estado. Núm. expediente: NUM000. Núm. de procedimiento disciplinario: NUM001. Interesado: Obdulio., con DNI NUM002. Acto notificado: Borrador de resolución del procedimiento disciplinario. Plazo para alegaciones del interesado: 10 días. Órgano que dicta el acto: Secretaría General Técnica.

Obra, asímismo en el EA diligencia del Jefe de Servicio de Legislación, Recursos y Documentación en el que consta " Para hacer constar que en el día de la fecha aparece publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) el correspondiente anuncio de notificación referente al borrador de resolución de expediente disciplinario tramitado con respecto al funcionario D. Obdulio, y con esta misma fecha se ha tramitado la publicación en Boletín Oficial del Estado (BOE), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Así mismo, se hace constar que con esta misma fecha se ha recibido llamada telefónica de quien ha dicho ser el funcionario D. Obdulio, que ha sido atendido por quien suscribe la presente diligencia, solicitando información sobre el anuncio, explicándosele que se ha remitido a la dirección postal que consta en el Servicio de Personal de esta misma Secretaría General Técnica, resultando infructuosos los dos intentos realizados en fechas y horas distintas por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (Correos), lo que así consta en el expediente. Así mismo, interesa que se le envíe por correo electrónico el borrador de resolución de expediente disciplinario tramitado a la dirección de correo DIRECCION003, a lo que se le indica que no existe inconveniente, sin perjuicio de que dicho envío no puede suplir procedimentalmente la notificación cursada a través del mecanismo establecido en la citada Ley."

El citado " borrador de resolución"- que no es resolución definitiva es recibido por el apelante el 14-9-2018, esto es, dentro del plazo de los 10 días hábiles que establecía el Anuncio de 6-9-2018. El recurrente efectúa alegaciones el 28-9-2018. En el mencionado escrito de alegaciones cita o señala como domicilio a efectos de notificaciones el ubicado en DIRECCION001 Granada (folio 1046 EA)

El 3-10-2018 se dicta por el Vicenconsejero de la Consejería de Presidencia ,Administración Local y Memoria Democrática resolución definitiva en el procedimiento disciplinario.

Se intenta la notificación de la referida resolución en la dirección de DIRECCION001 de Granada el día 5-10-2018 a las 12:20 h con el resultado "ausente reparto". Se intenta de nuevo la notificación por el funcionario de correos el 8-10-2018 a las 17:37 h con el mismo resultado "ausente reparto".

Como consecuencia de ello la resolución definitiva se publica en el BOJA nº 230 de 28-11-2018 en el BOE nº 289 de 30-11-2018.

Dicho lo anterior, no asiste la razón en este punto al recurrente-apelante puesto que la Administración a la hora de efectuar las notificaciones de los actos generados en el devenir del presente procedimiento disciplinario lo han sido correctamente y con respeto escrupuloso a los establecido en los arts . 42 y 44 de la Ley 39/2015.

Establece el art. 42 que " 1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44 .

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos."

Por su parte el 44 dispone:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente."

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

OCTAVO.- Sobre la falta de motivación de la solicitud de designación como Instructor del procedimiento disciplinario de un funcionario ajeno al Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía y del Gabinete Técnico.

Sostiene que no se sabe, y la sentencia de instancia tampoco lo dice, por qué se nombró instructor del expediente disciplinario a un funcionario ajeno al Cuerpo de Letrados de la Junta y que la jurisprudencia se refiere a la necesidad de motivar los actos de gravamen, de forma que el administrado pueda conocer el fundamento, circunstancias y motivos del acto que le afecta y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y ulterior defensa.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Veamos; si examinamos el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, en ningún precepto figura que el instructor de un expediente disciplinario contra un Letrado de la Junta haya de ser otro Letrado de la Administración autonómica.

Como no dice nada al respecto hemos de acudir al RD 33/1986, de 10 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado en cuyo artículo 30 dispone " En la resolución por la que se incoe el procedimiento se nombrará Instructor, que deberá ser un funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, de los establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto . En el caso de que dependa de otro Departamento, se requerirá la previa autorización del Subsecretario de éste.

Cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar así lo exija, se procederá al nombramiento de Secretario, que en todo caso deberá tener la condición de funcionario".

No exige, pues la norma, que el Instructor/a haya de pertenecer al mismo Cuerpo que el expedientado, sólo de un Cuerpo igual o superior al de este último, y eso es lo que ha ocurrido.

El SR. Obdulio es funcionario de la Junta del Subgrupo A1, y la Instructora nombrada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, también lo es del mismo Subgrupo A1 aunque de distinto cuerpo.

Hemos de manifestar que la Inspección General de Servicios es el órgano que ejerce las funciones superiores de inspección en la Administración de la Junta de Andalucía, en sus agencias y en las sociedades mercantiles del sector público andaluz, así como en los consorcios referidos en el artículo 12.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en las fundaciones del sector público andaluz y en las demás entidades indicadas en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo. Asimismo ejerce funciones de análisis, evaluación, y de asesoramiento y colaboración en las materias de su competencia, en orden a lograr la mejora continua en la prestación de los servicios públicos conforme a los principios de legalidad, eficacia y eficiencia administrativas.

Adscrita a la Consejería con competencias en materia de Administración Pública, depende orgánica y funcionalmente de la Secretaría General para la Administración Pública. Su organización y funcionamiento se regulan en el Decreto 601/2019, de 3 de diciembre.

El Decreto 341/2002, de 30 diciembre contiene el Reglamento de la Inspección General de Servicios de la Junta de Andalucía, vigente a la fecha de los hechos y cuando el apelante cometió la supuesta falta del art. 95.2 n) del TREBE. El art. 28 del referido Reglamento establecía Artículo 28. Funciones y nombramiento de los Inspectores Provinciales de Servicios.

1. Los Inspectores Provinciales de Servicios, que dependerán orgánica y funcionalmente de la Dirección General de

Organización, Inspección y Calidad de los Servicios, ejercerán las funciones que, con carácter general, se describen en este Reglamento, en el ámbito provincial correspondiente.

2. Los Inspectores Provinciales de Servicios se entenderán adscritos a la Delegación Provincial de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la que recibirán los medios materiales y personales necesarios para el mejor desempeño de las funciones que les corresponden.

3. Las instrucciones y órdenes de servicio emitidas por la Dirección General de Organización, Inspección y Calidad de los Servicios que afecten al funcionamiento de la Inspección General de Servicios en las respectivas provincias deberán ser comunicadas, para su conocimiento y efectos, al titular de la Delegación Provincial de Justicia y Administración Pública correspondiente.

4. Los Inspectores serán nombrados por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública de entre funcionarios de carrera pertenecientes al Grupo A con más de diez años de antigüedad en dicho grupo."

Así las cosas la Inspectora General de Servicios nombrada instructora tenía la misma categoría y pertenecía al mismo subgrupo que el apelante.

La sentencia de instancia ahora recurrida, explica en su Fundamento de Derecho Quinto lo siguiente "...En efecto, el artículo 30 del Real Decreto 33/1986 exige para el nombramiento de instructor que sea un funcionario público perteneciente a cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, como sucede en el presente caso. En el caso que nos ocupa, el Decreto 314/2002, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Inspección General de Servicios de la Junta de Andalucía (vigente en la fecha de la instrucción del expediente) establecía, entre las competencias en materia del personal de los Inspectores de servicios, la de "Actuar sus miembros como instructores de procedimientos disciplinarios en casos de especial relevancia cuando así lo autorice el Director General de Organización, Inspección y Calidad de los Servicios, a instancia del órgano competente en la materia, quien en todo caso deberá motivar su petición" (artículo 8, d). Pues bien, a los folios 18 a 21 del expediente quedan justificadas las razones que motivan la designación como instructor de una funcionaria de la Inspección General de Servicios. Se pregunta el actor por la especial relevancia para la designación de dicha funcionaria en lugar de ser instruido el expediente por un funcionario del cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía. En este punto, considera el juzgador que el debate carece de relevancia, al cumplirse el requisito legal de tratarse de una funcionaria del grupo A1, como exige la norma, pero en todo caso se considera mucho más acertado que la designación se haga en alguien ajeno a dicho cuerpo. En efecto, además de que el cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía no es un colectivo muy numeroso y podrían darse situaciones que comprometieran la imparcialidad del instructor, hay que recordar que el artículo 28.4 del Decreto 341/2002 señalaba que "Los Inspectores serán nombrados por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública de entre funcionarios de carrera pertenecientes al Grupo A con más de diez años de antigüedad en dicho grupo". Qué mayor objetividad y garantía que la instrucción se haga por una funcionaria con una reconocida experiencia en el grupo A1. Por otra parte, la posición institucional de los letrados de la Junta de Andalucía puesta de manifiesto en el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, comporta que sean un cuerpo de la mayor relevancia en la Administración autonómica, como lo evidencia también su dificultad en el acceso o su nivel de complemento de destino desde el inicio, muy superior al de resto de funcionarios del grupo A1. Así pues, la especial relevancia para la designación de una funcionaria de la Inspección General de Servicios está ciertamente justificada y motivada. En cuanto al nombramiento, consta al folio 1 del expediente administrativo el nombramiento de tal Instructora por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, al amparo de la delegación de competencias conferida por el artículo 3 de la Orden de 28 de junio de 2013, por la que se delegan competencias en diversos órganos de la Consejería y se publicitan delegaciones de competencias de otros órganos (BOJA n.º 133, de 10 de julio)."

Señalar así mismo que la obligación de motivar es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución Española y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 sino también por el artículo 103, consagrador del principio de legalidad en la actuación administrativa. Máxime cuando nos encontramos ante actos administrativos de gravamen que restringen la esfera jurídica del administrado.

El art. 8 d) del citado Decreto establecía . Funciones en materia de personal.

(...)

d) Actuar sus miembros como instructores de procedimientos disciplinarios en casos de especial relevancia cuando así lo autorice el Director General de Organización, Inspección y Calidad de los Servicios, a instancia del órgano competente en la materia, quien en todo caso deberá motivar su petición."

En el caso de autos es la Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia quien procede al nombramiento de Instructora y Secretario y cuando el Acuerdo de incoación se notifica al apelante y presta declaración tras ser citado por la Instructora nada manifiesta al respecto.

¿ Por qué cuando tuvo conocimiento el apelante del nombramiento como Instructora de una Inspectora General de Servicios de la Junta de Andalucía no interesó su abstención o recusación conforme a los arts 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de RJSP?.

Lo cierto es que no hizo ninguna aseveración o apreciación al respecto ni tampoco formuló reparo alguno.

No se ha ocasionado indefensión alguna al apelante que ante la citada Instructora interesó la práctica de las diligencias que tuvo a bien pedir.

Por otra parte hemos de hacernos el siguiente interrogante.

¿ Se ha vulnerado en el acuerdo de incoación del expediente disciplinario al SR. Obdulio el art 8 d) del Reglamento de la Inspección General de Servicios?.

La respuesta al interrogante es negativa.

Veamos; la Dirección General de Organización, Inspección y Calidad de los Servicios desapareció del organigrama de la Consejería de Justicia y Administración Pública, a raíz del Decreto 200/2004, de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Justicia y Administración Pública.

Tras diversas vicisitudes la Inspección General de Servicios pasó a depender de la Secretaria General de Administración Pública, siendo en el caso de autos la SGT quien acuerda la incoación de expediente disciplinario así como nombramiento de Instructora y Secretario.

NOVENO.- Sobre la nulidad del procedimiento disciplinario por vulneración de las garantías del encausado. Sobre los vicios producidos en la comunicación de actos del procedimiento a personas ajenas al apelante y su representación.

Sostiene que se han producido vicios en la comunicación de actos del procedimiento a personas ajenas al apelante o su representación con vulneración del derecho a la notificación personal y a la privacidad.

Así la notificación del acto de incoación y otros documentos del EA se efectuaron directa y personalmente además de en sobre abierto al Jefe del Servicio Jurídico Provincial. Comunicación de actos tan importantes y reservados como el acto de incoación, citación a declarar y otros se han dirigido y entregado al Jefe del Servicio Jurídico citado

El motivo de apelación debe ser desestimado.

No hay constancia de la producción de vicios procedimentales en la práctica de actos de comunicación que han venido generándose a lo largo de la tramitación del correspondiente procedimiento disciplinario.

Consta en el EA la práctica de notificaciones en la sede del Servicio Jurídico Provincial de Granada a petición del propio apelante, constando efectuadas en sobre cerrado para su apertura en presencia del interesado y posterior notificación (folios 180 y 195) . En otras ocasiones la notificación se han practicado a su representación o incluso a algún compañero de trabajo por petición expresa del mismo (folios 1015 y 1016).

La denuncia formulada por el apelante al respecto, no se basa más que en meras conjeturas y sospechas que no tienen su reflejo desde luego en todo los actuado en el expediente administrativo.

DÉCIMO.- Sobre la vulneración de plazos al producirse ampliaciones y suspensiones indebidas de los plazos procedimentales. Vulneración de las normas que regulan el plazo y la práctica de la prueba en el procedimiento administrativo.

Sostiene asimismo que ha habido ampliaciones y suspensiones indebidas de los plazos procedimentales acordadas en algunos casos por órganos incompetentes para ello.

La Instructora solicitó a la Secretaría General Técnica la ampliación del plazo para formular pliego de cargos en 15 días y este se amplia 1 mes todo lo cual constituye un vicio más del procedimiento.

Se han adoptado por otra parte decisiones determinantes en el procedimiento por órganos incompetentes para hacerlo.

Debe desestimarse tal motivo.

Veamos; si observamos el EA no divisamos ampliaciones de plazos o suspensiones indebidas.

El procedimiento se inicia el 9-10-2017 con el dictado por la SGT de la Consejería de Presidencia del acuerdo de incoación, nombramiento de Instructora y Secretario, notificación del mismo al interesado; toma de declaración al expedientado; el 8-11-2017 a petición de la Instructora se amplió el plazo para formular el correspondiente pliego de cargos, y ello para oficiar a la Dirección General de Política Digital para la práctica de diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos de lo que tuvo conocimiento el expedientado el 21-11-2017. Practicadas dichas actuaciones se alzó la suspensión para la elaboración y notificación del correspondiente pliego de cargos.

Considera igualmente que el pliego de cargos se ha formulado extemporáneamente se ha pasado el plazo de un mes que establece el art. 35 del RD 33/1986, de 10 de enero.

El Artículo 35 del R.D. 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, establece: " 1. A la vista de las actuaciones practicadas y en un plazo no superior a un mes, contado a partir de la incoación del procedimiento, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión, en su caso, de la falta presuntamente cometida, y de las sanciones que puedan ser de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del presente Reglamento. El Instructor podrá por causas justificadas, solicitar la ampliación del plazo referido en el párrafo anterior. ".

En este caso, es cierto que el pliego de cargos se formuló transcurrido el referido plazo, ya que este se formuló el 22-12-2017, cuando debía serlo a lo sumo el 3-12-2017 , Sin embargo, el incumplimiento de este plazo no puede asimilarse, en ningún caso al plazo que tiene la Administración para resolver un expediente, el cual puede generar, en su caso, la caducidad del mismo.

Tal y como destaca la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de Valladolid, en sentencia de 20-05-2013 "no deben confundirse ambos plazos porque uno lo que marca es el plazo para un determinado trámite, con la consecuencia que de ser rebasado, el trámite será tardío o extemporáneo (ya veremos las consecuencias que ello tiene), mientras que el otro plazo lo que disciplina es lo que debe durar el procedimiento, o lo que es lo mismo, cuando debe dictarse y notificarse la resolución que lo ponga fin, con la consecuencia de que si se rebasa, el procedimiento debe entenderse caducado, si esa es la consecuencia que prevé la ley". Continúa diciendo que "las consecuencias de que una actuación administrativa se haya realizado fuera de plazo son la anulabilidad del acto, en este caso del pliego de cargos, si es que así lo impone la naturaleza del término o plazo, según establece el artículo 63.3 de la Ley 30-92 ,y la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario actuante".

En igual sentido, la sentencia de 07-06-2012 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas, en su sede de Gran Canarias dice que "el transcurso del plazo de un mes a partir de la incoación del expediente constituye una obligación del Instructor cuyo incumplimiento, en lo que se refiere al procedimiento, no va unido a ninguna consecuencia de nulidad ni genera indefensión, sin perjuicio de que pueda tener consecuencias a efectos de caducidad del procedimiento, si es que se supera el plazo máximo de duración" .

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de enero de 2002, dictada en el recurso 1043/1998 que en relaciona una alegación como la que ahora analizamos dijo "(...) Conforme preceptúa el artículo 63.3 de la Ley 30-92 , la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, lo que viene a significar que no cualquier infracción de términos o plazos tiene trascendencia anulatoria sino que esta consecuencia únicamente se produce en supuestos muy significados. Entre estos específicos supuestos la doctrina Jurisprudencial ha venido destacando que se encuentran aquellos relativos a plazos vinculados al ejercicio de potestades administrativas, en los casos en que el término o plazo actúa como límite al ejercicio de la potestad, como acaece con los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones administrativas o con los plazos de revisión de oficio de los actos declarativos de derechos, así como aquellos otros en que el tiempo es esencial para que el acto cumpla su finalidad. En cualquier caso, conviene significar que el incumplimiento de un plazo como el que hoy nos ocupa no puede producir el efecto pretendido, primero porque la normativa específica no anuda este efecto a su contravención y, segundo, porque no se puede incluir el supuesto analizado entre los específicos a que hicimos alusión. El incumplimiento puesto de manifiesto supone, en efecto, una irregularidad, pero esta irregularidad las únicas consecuencias que produce o pudiera eventualmente producir se encontrarían en un plano muy distinto, a saber, la responsabilidad del causante de la dilación (...)".

En base a la doctrina recogida en las referidas sentencias debemos reiterar que aquel incumplimiento no va a tener el efecto anulatorio que pretende la parte recurrente, dado que dicha extemporaneidad no ha originado indefensión alguna: al actor se le notificó el Decreto de incoación del expediente sancionador; se le ha dado traslado de todo lo actuado en el expediente; se le ha notificado el pliego de cargos presentando alegaciones contra el mismo; y se le notificó la propuesta de resolución y formuló alegaciones frente a la misma. De lo expuesto claramente se infiere que no se ha producido indefensión alguna al recurrente quien ha podido alegar lo que ha estimado pertinente y ha tenido acceso a toda la documentación obrante en el Expediente Administrativo.

En este sentido hay que reiterar que las consecuencias de que una actuación administrativa se haya realizado fuera de plazo son la anulabilidad del acto, en este caso del pliego de cargos, si es que así lo impone la naturaleza del término o plazo, según establece el Artículo 63.3 de la LRJAP y PAC (actualmente Artículo 48, de la LPAC )y la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario actuante. Y en este caso el transcurso del plazo de un mes a partir de la incoación del expediente constituye una obligación del Instructor cuyo incumplimiento, en lo que se refiere al procedimiento, no va unido a ninguna consecuencia de nulidad ni genera indefensión, sin perjuicio de que pueda tener consecuencias a efectos de caducidad del procedimiento, si es que se supera el plazo máximo de duración. Consiguientemente este motivo de apelación deber ser desestimado.

En lo que respecta a la vulneración del plazo probatorio sostiene que el art. 37 del RD 33/1986, establece como plazo probatorio el de un mes y el órgano instructor apartándose de lo dispuesto legalmente establece que la prueba se practicará en 30 días hábiles. Para ampliar el plazo probatorio, así como para abrir un nuevo plazo probatorio, el instructor no solicitó autorización alguna al órgano incoador como estaba obligado a hacerlo.

Tampoco procede este motivo de apelación.

Veamos; el art. 37 del RD 338/1986, de 10 de enero establece; "1. Contestado el pliego o transcurrido el plazo sin hacerlo, el Instructor podrá acordar la práctica de las pruebas solicitadas que juzgue oportunas, así como la de todas aquellas que considere pertinentes. Para la práctica de las pruebas se dispondrá del plazo de un mes.

2. El Instructor podrá denegar la admisión y práctica de las pruebas para averiguar cuestiones que considere innecesarias, debiendo motivar la denegación, sin que contra esta resolución quepa recurso del inculpado."

La Instructora del expediente disciplinario del Sr. Obdulio dictó un Acuerdo de fecha 24-1-2018 de práctica de prueba y es cierto que acordaba el plazo de 30 días hábiles para su práctica, comenzando con las testificales el 15-2-2018 (folios 296-297). La prueba consistía en incorporar como prueba documentos obrantes en el expediente; más documental consistente en solicitar ciertas certificaciones de organismos públicos y testifical. Dicho Acuerdo fue notificado al apelante el 5-2-2018 (folio 298).

La prueba documental consistente en incorporar documentos obrantes en el expediente y las más documental en solicitar certificaciones tiene lugar los días 26-1-2018, 2 de febrero (folios 310 y ss). Los oficios para citación de los testigos tiene lugar el 24-1-2018.

Obra también el expediente imposibilidad de comparecer como testigo de uno de los admitidos el Sr. Bernardo, interesando se le reciba declaración o bien antes del 13 de febrero o bien después del 20 de febrero de 2018, pero en todo caso la citación es anterior al plazo del mes que establece el art. 37 del RD 33/1986, de 10 de enero.

Consta en el EA acuerdo de la Instructora acordando que la testifical del Sr. Bernardo tenga lugar el 27-2-2018, a la que se suman también las de otros testigos, notificado al expedientado el 15-2-2018 (folio 321).

La conclusión es que los testigos propuestos por el Sr. Obdulio y admitida su práctica por la Instructora lo fueron para el 15-2-2018, y ante la imposibilidad de su práctica se acordó la fecha de 27-2-2018, por ser la fecha más favorable a sus intereses tal y como recogió la Instructora en Acuerdo de 26-2-2018.

El 27-2-2018 se celebran las testificales de la Sra. Frida, Sr. Onesimo, Bernardo de lo que tenía conocimiento el Sr. Obdulio ya que le fue notificado el 15-2-2018 (folio 321), y a pesar de ello el expedientado no compareció ese día. Si que compareció ese mismo día 15 cuando se acordó la práctica de la testifical de la Sra. Guillerma y la del Sr. Everardo que no se practicó por incomparecencia de los testigos debidamente citados.

En fecha 2-3-2018 se dicta Acuerdo por parte de la Instructora disponiendo una ampliación del período probatorio a fin de recibir testimonio al denunciante Sr. Everardo.

Su testifical fue admitida en Acuerdo de 24-1-2018, y prevista para el 15-2-2018 ,esto es dentro del plazo del mes que establece el art. 37 del RD 33/1986, de 10 de enero.

Por otra parte hemos de tener en cuenta lo establecido en el art. 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP que establece- aplicable a todos los procedimientos administrativos en general- en su apartado 2 " Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días".

La prueba testifical del Sr. Everardo no se celebró el 27-2-2018 por causas ajenas a su voluntad, y es que llegó a las 14 h del día 27-2-2018 a la sede de la Inspección General de Servicios cuando ya no se encontraban ni la Instructora ni el Secretario, pero acudió ese día. Como consecuencia de ello se amplia el plazo probatorio y se acuerda su citación para el día 9-3-2018, Acuerdo que se pone en conocimiento del expedientado el día 5-3-2018, formula alegaciones contra el mismo interesando la suspensión de la testifical por estar fuera de plazo. Dicha testifical se celebró el 9-3-2018.

Llegados a este punto hemos de hacernos la siguiente pregunta; ¿ se ha practicado la testifical del Sr. Everardo fuera de plazo?. Es cierto que su práctica tiene lugar el día 9-3-2018, esto es un día después del 8-3-2018 que es cuando concluye el plazo de 30 días a que se refiere el actual art. 77.2 de la Ley 39/2015, pero es que esa prueba fue admitida en plazo y señalada su práctica en plazo, y si bien no se llevó a cabo fue por causas no impubles a la voluntad del testigo como lo demuestra el hecho de que el mismo se desplazó a la sede del órgano instructor llegando a las 14 h y no encontrándose presentes en el edificio ni la Instructora ni el Secretario.

Y por otra parte ¿ qué indefensión genera al apelante que se haya practicado la testifical del SR. Everardo?. Es evidente que dicha prueba como las demás admitidas y practicadas tienen por objeto el esclarecimiento de los hechos y la más acertada decisión del fondo del asunto.

No debemos olvidar que nuestro TS en diversas sentencias, entre otras sentencia de 29 de noviembre de 2023 rec, 8445/2021 ha recordado la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella, pues con ello se asegura la debida e imprescindible contradicción de las partes, no a posteriori, sino en el preciso momento en que se testifica, pues procesalmente se establece que en la testifical se formulen preguntas dirigidas a cuestionar el testimonio prestado, todo ello al objeto de no causar indefensión prohibida normativamente (FJ 4-5).

La Instructora ha respectado escrupulosamente lo anterior y así resulta del expediente administrativo puediéndose haber personado el expedientado en la sede del Instructor para asistir a las testificales dispuestas

Conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba. Según ha declarado el citado Tribunal el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental indicado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales hayan supuesto para el recurrente una efectiva indefensión, " toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa , puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental". ( SSTC 94/2007, de 7 de mayo, FJ 3 ; y 23/2007, de 12 de febrero , FJ 6, entre otras).

En otras palabras, " es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5; 26/2000 , FJ 2; 45/2000 , FJ 2. A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2)", el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre , FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3; 147/1987, de 25 de septiembre , ; 50/1988, de 2 de marzo , FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero , FJ 8; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2; 45/2000 , FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)"

DECIMOPRIMERO.- Vulneración de los de los trámites y garantías de los arts 41 , 42 y 43 del RD 33/1986 provocando indefensión material al encausado siendo dictada la propuesta de resolución y la resolución definitiva in audita parte. Vulneración del art. 45 del RD 33/1986

Sostiene la apelante que se han vulnerado los trámites y garantías de los arts 41, 42 y 43 del RD 33/1986 provocando indefensión material al encausado siendo dictada la propuesta de resolución y la resolución definitiva in audita parte.

Y es que tras el dictado de la propuesta de resolución el órgano decisor debe dictar resolución en plazo de 10 días, art. 45 del RD 33/1986. Realmente no fue así, ya que en fecha 14-6-2018, el órgano incoador solicitó un informe facultativo que constituye una actuación complementaria que solicita al amparo del art. 87 de la Ley 39/2015

Sostiene que todas las garantías establecidas en el art. 24.2 de la CE son aplicables en el procedimiento sancionador con modulaciones.

Veamos que disponen los preceptos citados.

Art. 41 del RD 33/1986 establece " Cumplimentadas las diligencias previstas en el presente título, se dará vista del expediente al inculpado con carácter inmediato para que, en el plazo de diez días, alegue lo que estime pertinente a su defensa y aporte cuantos documentos considere de interés. Se facilitará copia completa del expediente al inculpado cuando éste así lo solicite."

Art. 42, " El Instructor formulará, dentro de los diez días siguientes, la propuesta de resolución, en la que fijará con precisión los hechos, motivando, en su caso, la denegación de las pruebas propuestas por el inculpado, hará la valoración jurídica de los mismos para determinar la falta que se estime cometida, señalándose la responsabilidad del funcionario, así como la sanción a imponer."

Art. 43 " La propuesta de resolución se notificará por el Instructor al interesado para que, en el plazo de diez días, pueda alegar ante el Instructor cuando considere conveniente en su defensa.".

Art. 45 " 1. La resolución, que pone fin al procedimiento disciplinario, deberá adoptarse en el plazo de diez días, salvo en caso de separación del servicio, y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

2. La resolución habrá de ser motivada y en ella no se podrán aceptar hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin perjuicio de su distinta valoración jurídica."

Tras diversos actos de instrucción y la práctica de una prueba pericial para la constatación de la autenticidad o no de los correos electrónicos que el expedientado remitió al Sr. Everardo, actos de instrucción puestos en conocimiento del Sr. Obdulio, se acuerda dar vista del expediente el 23-3-2018 al expedientado para que en plazo de 10 días pudiera alegar los que a su derecho conviniere así como la presentación de documental que estimare pertinente.

El expedientado formula alegaciones el 13-4-2018 (folios 589 y ss). Resulta así un escrupuloso respecto del art. 41 del RD 33/1986.

A continuación la Instructora dicta propuesta de resolución el día 16-4-2018 (folios 667-728), notificada a la representación del Sr. Obdulio el 17-4-2018. De esta manera se da cumplimiento al art. 43 del RD 33/1986. Se formulan alegaciones a la propuesta de resolución (folios 919-979) el día 2-5-2018.

Se dicta igualmente, borrador de resolución definitiva notificada vía BOJA y BOE al expedientado, y recibida personalmente el 14-9-2018, volviendo a formular alegaciones el 28-9-2018. Finalmente se dicta resolución definitiva el 3-10-2018, notificada vía BOJA el 28-11-2018 y BOE el 30-11-2018, recurrida en reposición el 14-1-2019 resuelto por resolución del Viceconsejero de Presidencia, Administración Pública e Interior el 7 de marzo de 2019.

Es decir se han cumplido escrupulosamente todos los trámites y garantía previstas en los preceptos citados.

Pero es más , considera el apelante que se ha vulnerado el art. 82 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de PACAP. No asiste la razón al apelante. Ese precepto establece que " 1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre .

La audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento.

2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite.

4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

5. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , será necesario en todo caso dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios."

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión en reiteradas ocasiones de pronunciarse sobre los efectos que produce la supresión del trámite de audiencia, atemperándola con otros principios rectores del procedimiento, como el espiritualista y el de economía procesal . La clave para la armonización de estos principios, aparentemente tan contrapuestos, nos la da la finalidad del primero de ellos, el de audiencia, que no es otra que la de salvaguardar la garantía del administrado, frente a la actuación de la Administración, razón por la cual, cuando esta garantía, y la expectativa que la misma ofrece, se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades, si estas solo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo, sin influencia alguna en su sentido (TS 27-3-89; 13-3-97, EDJ 2829).

Para que la omisión del trámite de audiencia sea una causa invalidante del acto que se dicte es preciso que se produzca una indefensión real (no formal) y efectiva en los interesados (TS 18-3-02, EDJ 4083), idea esta que es expuesta por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo siguiendo la propia del Tribunal Constitucional sobre el concepto de indefensión (TS 24-5-95, EDJ 2290). Por ello, no cabe extraer la simple consecuencia de que la mera omisión de tal trámite provoque siempre y, en todo caso, la nulidad de lo actuado (TS 21-2-00, EDJ 1543), pues la teoría de la nulidad radical de los actos administrativos ha de ser apreciada con especial moderación y cautela, de suerte que no basta solo con que se produzcan infracciones, sino que los trámites sean esenciales y que, en todo caso, su omisión acarree la indefensión del administrado (TS 15-7-02, EDJ 28546).

Desde luego que indefensión real ni efectiva aquí se ha producido, donde el apelante ha tenido posibilidad de defensa y ha hecho uso de ello, en numerosísimas ocasiones.

DECIMOSEGUNDO.- Sobre la nulidad por incumplimiento de los requisitos y garantías del trámite de alegaciones por la realización de actuaciones complementarias.

Sostiene el apelante que se han practicado actuaciones complementarias sin cumplir los requistos del art. 87 de la LPACAP.

Ha señalado el TS en sentencia de 17 de enero de 2000, Recurso: 3497/1992 ( ROJ: STS 101/2000), "dada la naturaleza del recurso de apelación , aun cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). Es por ello por lo que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c) este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia.

En idéntico sentido podemos citar las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero EDJ 1997/1874, 25 de abril EDJ 1997/3828 y 6 de junio EDJ 1997/4591 y 31 de octubre de 1997 EDJ 1997/7791 y 12 de enero EDJ 1998/106 y 20 de febrero EDJ 1998/520, 17 de abril EDJ 1998/2255 y 4 de mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 de junio de 1998 EDJ 1998/8298.

La configuración del recurso de apelación como una "apelación limitada" resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 ,de 7 de enero, norma de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso- administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

Por lo tanto, no habiendo sido planteada esta cuestión por la parte apelante en su demanda no ha sido objeto de análisis y prueba que en primera instancia y, en consecuencia, no puede ser analizada en esta apelación.

DECIMOTERCERO. Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sostiene el apelante el error patente y manifiesto en que incurre el Magistrado a quo a la hora de valorar la testifical practicada.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Veamos; en cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es jurisprudencia constante es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia",lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida."De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho."Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación"( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019 ).

Ello no ha ocurrido en el caso de autos. Los hechos en este procedimiento son exactamente los mismos que los acaecidos en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 931/2019, cuya sentencia de instancia de 14 de agosto de 2019 fue confirmada por esta Sala en otra ulterior de 28 de noviembre de ese año.

En los folios 11 y ss de la sentencia impugnada se valora la testifical practicada.

Analiza la testifical practicada en la persona del Sr. Bernardo "....las anteriores manifestaciones no desautorizan en modo alguno las consideraciones efectuadas por la instrucción y por el órgano resolutor en cuanto a la comisión de la infracción. En ese sentido, si el actor fue o no fue a Pozo Alcón no tiene relevancia alguna respecto a la infracción que se le imputa, como tampoco si se devolvió todo o parte del dinero, si la asociación actúa en otras ocasiones con ánimo altruista o si los estatutos permiten su actuación fuera del ámbito territorial de Granada"

Con independencia de lo declarado por los testigos, que ha sido valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica del art. 348.1 de la LEC, lo cierto es que obran en el expediente administrativo dos correos electrónicos que aporta el Sr. Everardo aporto junto a su escrito de denuncia. Esos correos fueron remitidos por el apelante D. Obdulio desde la dirección de email DIRECCION004 al denunciante, los días 17 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017 y de los que resulta que el apelante ha realizado labores de consultoría, gestión y asesoramiento habiendo recibido por ello dinero. Se trataría de emails cuya autenticidad vendría verificada por la pericial tecnológica obrante en el EA

Que dicha actividad la habría realizado sin ningún tipo de autorización de compatibilidad.

En vista a lo anterior podemos concluir, que se ha practicado por la Administración actuante prueba incriminatoria de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, que dicha prueba ha sido válidamente obtenida, que se han respetado todas las garantías procedimentales del expedientado, y la valoración que de la prueba hace el Magistrado a quo ni es irracional, ilógica o arbitraria.

Razones que llevan a la desestimación del recurso de apelación deducido confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia.

DECIMOCUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 .2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ;y dadas las argumentadas alegaciones del recurso de apelación, no procede realizar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente