Sentencia Contencioso-Administrativo 1008/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 910/2023 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida y antecedentes.

A.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Inmaculada a consecuencia de la asistencia recibida en el Complejo Asistencial de León (CAULE) en la detección del cáncer de mama que le fue finalmente diagnosticado.

B.- Del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes.

1.- En fecha 28 de noviembre de 2006, Dª Inmaculada acude al Hospital de León para el seguimiento de la mastopatía fibroquística que había sido diagnosticada anteriormente.

2.- En el marco de ese seguimiento, se le realiza una mamografía el 21 de enero de 2008, detectándose dos fibroadenomas mamarios en mama izquierda. Posteriormente, el 1 de junio de 2017 se le realiza una ecografía mamaria que fue informada como benigna (BIRADS 2).

3.- En fecha 5 de noviembre de 2019, a petición de la Sra. Inmaculada se solicita la realización de una mamografía y ecografía, siendo citada para el día 26 de noviembre de 2020, cita a la que no acudió.

Tampoco acudió a las citas programadas de los días 8 de enero de 2021 (ecografía mamaria y mamografía) y 16 de febrero de 2021 (ecografía mamaria y ecografía).

4.- En fecha 25 de febrero de 2021, es citada para la realización de una ecografía y una mamografía, apreciándose en la mama izquierda la aparición de un nódulo, sospechoso de malignidad para cáncer de mama.

5.- En fecha 26 de febrero de 2021, se realiza una biopsia, diagnosticándose, tras la misma, la existencia de un carcinoma ductal infiltrante, grado II.

6.- Tras las pruebas oportunas es intervenida quirúrgicamente el 26 de marzo de 2021 y finalmente se diagnostica un carcinoma ductal infiltrante, grado III, sometiéndose a tratamiento adyuvante con quimioterapia, radioterapia y hormonoterapia.

7.- Finalmente, tras recibir atención médica por las distintas patologías sufridas, es dada de alta con antibioterapia el 31 de enero de 2022.

8.- Dª Inmaculada formuló reclamación por responsabilidad patrimonial que fue desestimada por silencio y que constituye el objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- Posición de las partes

A.- Posición de la parte actora

La representación procesal de Dª Inmaculada pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad y en los términos que especifica en su demanda.

En apoyo de tal pretensión, sostiene que concurren todos los requisitos para que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y jurisprudencia que los interpreta, al haberse producido una infracción de la lex artis en el seguimiento de la mastopatía fibroquística que sufría, al no haberse realizado las revisiones que eran exigibles con arreglo a los protocolos de aplicación y a las circunstancias de la paciente. En concreto, destaca que Dª Inmaculada acudió a la cita del día 1 de junio de 2017 y que en el año 2018 no recibió ninguna citación para las revisiones correspondientes, sin que la Administración haya explicado las razones de ello. Añade que cuando acudió en el año 2019, fue citada para noviembre del año 2020.

Así las cosas, concluye, de haberse hecho el seguimiento que era exigible, el cáncer de mama que finalmente le fue detectado en febrero de 2021 se habría detectado antes y el pronóstico hubiese sido mejor, por lo que considera que ha habido una pérdida de oportunidad del 50% y de ahí el importe de la indemnización que solicita.

B.- Posición de las partes demandadas.

Tanto la representación procesal de la Administración demandada como la de su aseguradora interesan la desestimación de la demanda y consideran que no se ha producido una infracción de la lex artis, ni una pérdida de oportunidad.

Destacan que el seguimiento de la mastopatía fibroquística ha sido correcto, que el cáncer que se le detecta en febrero de 2021 nada tiene que ver con la mastopatía fibroquística por la que estaba en seguimiento, que era y sigue siendo benigna, y, admitiendo que cuanto antes se detecte un cáncer de mama, mejor será la expectativa de tratamiento y de curación, en el caso que nos ocupa, ha sido la propia actitud de Dª Inmaculada, que no acudió a las consultas programadas, lo que ha impedido que el cáncer se detectase antes de dicha fecha.

TERCERO.- Delimitación de la cuestión controvertida.

Como resulta de las posiciones de las partes que brevemente hemos resumido, la cuestión que debe resolverse es si ha existido una pérdida de oportunidad para Dª Inmaculada por haber habido un retraso imputable a la Administración sanitaria en la detección del cáncer de mama.

CUARTO.- Consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria y sobre pérdida de oportunidad.

1.- Los requisitos generales exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en particular la sanitaria, están sobradamente analizados por la jurisprudencia, tal y como recogen las partes en sus escritos.

Baste recordar que su régimen jurídico se recoge en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y que la jurisprudencia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

2.- Por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial sanitaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Criterios que siguen manteniéndose a día de hoy.

3.- Hay que recordar también que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

4.- Por lo que se refiere a la pérdida de oportunidad, que es el planteamiento de la parte actora, hay que decir que se trata de una construcción jurisprudencial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016 (ECLI:ES:TS:2018:352) dice: < artículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente al momento de autos.

Se quiere poner de manifiesto con lo expuesto que pese al silencio del recurrente en la aplicación de la mencionada doctrina, nada impedía que la Sala de instancia hubiese podido argumentar si, pese a considerar que no se había vulnerado de manera cierta la "lex artis ad hoc" en el presente caso, podría estimarse que habría existido una pérdida de oportunidad a los efectos de fijar la indemnización reclamada, aunque no fuera en la cuantía pretendida, que nunca vinculaba al Tribunal.

Porque esa era realmente la pretensión del actor, la fijación de una indemnización por una responsabilidad consecuente con el tratamiento sanitario que le fue prestado y que consideraba le ocasionó tan luctuoso resultado; de tal forma que aparece la doctrina sobre la pérdida de oportunidad como un argumento más para su declaración, con independencia de que se hubiera invocado o no por la defensa del actor, siempre que la misma resultase acorde a los hechos en que se fundaba la pretensión, porque la propia Sala estaba vinculada por dichos hechos y por el contenido de la pretensión, no por el Derecho aplicable, en virtud del principio "iuris novit curia".

Se ha de concluir de lo expuesto sobre la pertinencia de invocar en casación la vulneración, por la Sala de instancia, de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad y esta Sala debe proceder a su examen.

Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.>>.

Y continua diciendo la sentencia referenciada: <<"Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, "aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada">>.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

1.- Es un hecho no controvertido que Dª Inmaculada fue diagnosticada de mastopatía fibroquística y que por este motivo se realizaban revisiones periódicas.

Ahora bien, interesa destacar que esa patología era benigna (BIRADS 2) y que la misma es independiente del cáncer de mama detectado el 25 de febrero de 2021.

Llegamos a esta conclusión a partir del informe pericial aportado por la parte codemandada, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, valorado conforme a las reglas de la sana crítica.

Efectivamente , la Dra. Caridad, oncóloga, ha afirmado que los nódulos eran y son benignos, tanto por su forma (solidos, circunscritos y no vascularizados) como por el hecho de que no hayan sufrido ninguna modificación, según resulta de los informes de radiología previos (2016 y 2014) y el posterior de 2021. Especifica, además, que la falta de calcificación es otro elemento que hace pensar en el carácter benigno del fibroadenoma.

Esta conclusión es enteramente compartida por la Inspección Médica.

Las conclusiones de la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora, también ratificadas a presencia judicial y sometida a contradicción no desvirtúan este punto controvertido.

De entrada hay que decir que es un hecho objetivo que no ha habido una variación en el fibroadenoma, no habiéndose cuestionado los informes referidos que así lo dicen, así como que tampoco hay ninguna prueba que acredite que dicha patología ha derivado en el cáncer, sino más bien lo contrario, como más adelante, expondremos.

Por otro lado, la afirmación de la parte actora en el sentido de que el fibroadenoma se clasifica como BIRADS 2 cuando está calcificado, de modo que cuando no lo ésta la clasificación debe ser BIRADS 3, procediendo la realización de una biopsia, ha sido completamente desvirtuada tanto por la prueba pericial de la parte codemandada como por la Inspección Médica, según hemos dicho, sin que nada relevante se añada en conclusiones, remitiéndose de manera muy genérica a lo que dijo la Dra. Purificacion.

Por lo tanto, la clasificación BIRADS 2 es correcta.

Y hay que añadir que las críticas que en relación a la especialización de la perito de la parte codemandada hace la parte actora en conclusiones no son compartidas por la Sala, dado que con independencia de que dicha profesional no diagnostique propiamente un cáncer, es lo cierto que la oncología es la rama de la medicina que trata esta enfermedad por lo que en modo alguno podemos considerar que dicha perito no sea especialista en la materia y mucho menos que no esté capacitada para realizar las conclusiones que ha formulado o que las mismas no tengan suficiente fuerza probatoria.

2.- La conclusión anterior de la que partimos tiene gran trascendencia, ya que la infracción de la lex artis (y a partir de ahí la invocación de la pérdida de oportunidad) se basa en un deficiente seguimiento de la mastopatía fibroquística, lo que ha determinado, a la postre, un retraso en diagnosticar el cáncer de mama.

En efecto, afirmada la independencia de ambos procesos, es claro que ese defectuoso seguimiento resulta irrelevante desde el punto de vista causal en los términos que seguidamente vamos a exponer.

Así, es verdad que por razones que la Administración no ha explicado (más allá de que era la propia paciente quien solicitaba las citas, sin justificar en base a qué procedimiento o protocolo puede así afirmarse), la Sra. Inmaculada no fue citada en el año 2018 para su revisión periódica, cuando debía haber sido dentro del seguimiento que se le hacía de la mastopatía. Sin embargo, es seguro que en ese momento el cáncer no existía y, de existir, tampoco hubiese sido detectado, lo que resulta igualmente aplicable al año 2019.

En este punto, debemos remitirnos a la pericial de la Dra. Caridad quien afirmó que si bien es imposible saber cuándo aparece el tumor, lo cierto es que es imposible que estuviese antes del verano de 2020. Para ello se basa en el estadio en el que es diagnosticado en febrero de 2021, en las características moleculares y en el hecho de que, de existir antes de esa fecha (en el año 2018 o 2019) y no seguirse ningún tratamiento, la paciente no hubiese llegado en el estado en el que llegó al año 2021 cuando se inicia el abordaje del cáncer.

3.- Por otro lado, no puede dejarse de valorar la actitud de la Sra. Inmaculada quien dejó de acudir a las citas y pruebas que tenía programadas para el seguimiento de la mastopatía fibroquística.

Como ya hemos indicado, no está acreditada la conexión entre dicha patología y el cáncer de mama y tampoco podemos afirmar que con anterioridad al verano de 2020 estuviese presente el cáncer o hubiese podido ser detectado, por lo que no tiene interés ahora las veces que la paciente no acudió a tales citas y pruebas en el periodo anterior al año 2020.

Pero la situación es completamente distinta cuando acude el 5 de noviembre de 2019 y se programa la realización de una mamografía y ecografía para el 26 de noviembre de 2020.

Decimos que es distinta porque, de conformidad con lo que resulta del informe pericial de la Dra. Caridad, entonces el cáncer probablemente podía haber sido detectado. Sin embargo, la paciente no acudió a esa cita del 26 de noviembre y tampoco a las citas programadas de los días 8 de enero de 2021 (ecografía mamaria y mamografía) y 16 de febrero de 2021 (ecografía mamaria y ecografía).

Por ello, no compartimos la valoración que hace la perito de la parte actora, Dra. Purificacion, en el sentido de que un retraso de 3 meses y 10 días (de noviembre de 2020 a febrero de 2021) no es relevante en un contexto de retraso de más de dos años, ya que el cáncer no hubiese podido detectarse en esos dos años, pero sí en la cita de noviembre de 2020 a la que la Sra. Inmaculada no acudió.

Es verdad que cuando una paciente con la patología que presentaba la actora está sin un seguimiento desde el año 2017 (recuérdese que el 1 de junio de 2017 se realiza una ecografía y se concluye que no hay signos de malignidad, clasificándose de BIRADS 2) hasta el año 2019 en que acude a consultas externas de cirugía general, lo prudente hubiese sido programar una cita con anterioridad y no a un año, como se hizo, pero no podemos desconocer, uno, que, en principio, no había ningún signo de alarma, teniendo en cuenta que la mastopatía fibroquística era benigna, y dos, que en los controles a los que había acudido (ya que había otros a los que no lo había hecho) tampoco se había detectado ningún cambio.

Nos parece de interés destacar en este punto las manifestaciones de la Dra. Caridad en el sentido de que el seguimiento del que era objeto la paciente no era por el riesgo personal de padecer un cáncer de mama, sino por los fibroadenomas y que todas las guías clínicas recogen que si éstos permanecen estables durante dos años, no hay cambios y no hay sintomatología sospechosa, no hay por qué hacer un seguimiento especifico, sino el control normal de la población.

Y recuérdese, nuevamente, que el hallazgo del cáncer en febrero de 2021 es casual y no se ha probado que sea consecuencia una evolución de los fibroadenomas.

4.- Así las cosas, no podemos concluir que haya habido un retraso en detectar el cáncer de mama que sea imputable a la Administración, lo que comporta la integra desestimación del recurso.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el articulo 139 LJCA y al poder apreciar dudas de hecho y de derecho, como se deriva de la falta de resolución expresa y de las propias pruebas periciales que ha sido necesario practicar y valorar no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,