Sentencia Contencioso-Administrativo 102/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 940/2023 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia referenciada, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga , que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio Schengen por un período de cinco años, por carecer de documentación que acreditase su estancia legal en el país.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

PRIMERA.- Que entiende esta parte, en primer lugar, que la Sentencia dictada por este Juzgado el pasado doce de junio de 2.023 incurre en un error, pues en la misma se ha hecho una errónea interpretación de la norma jurídica aplicable y no se ha razonado debidamente, en el presente caso, la aplicación de la norma jurídica. Además, entiende esta parte que también existe en la Sentencia recurrida una vulneración de los principios constitucionales.

SEGUNDA.- Que en fecha de 28 de noviembre de 2.022 le fue incoado al Sr. Justino expediente sancionador por considerarle supuestamente incurso en el apartado a) del art 53.1º de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de enero. Esto es, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente y, concretamente, en el epígrafe CUARTO de los Fundamentos de Derecho de la sentencia hoy recurrida se dice que "consta que al recurrente se le extinguió una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE; sin que conste que la haya renovado, o solicitado de nuevo, lo que conlleva a que el mismo se encuentra en situación irregular en nuestro país, no habiendo salido del mismo de forma voluntaria". TERCERA.- Que reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, coinciden en que "para hacer efectiva una Orden de Expulsión no basta con la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero en territorio español, sino que además se exige la concurrencia de una serie de circunstancias AGRAVANTES". Y, al igual que la jurisprudencia española, la Directiva 2.008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, "exige también la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, tales como la indocumentación, el carecer de un domicilio conocido, el desconocerse cuándo y por dónde entró en el territorio español, o el tener antecedentes penales", y en este caso concreto, no ha quedado acreditada la existencia de tales circunstancias AGRAVANTES. CUARTA.- Que en el plenario celebrado ha quedado suficientemente acreditado, como así se recoge en el epígrafe CUARTO de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que el Sr. Justino cuenta con arraigo familiar, social y laboral, pues se ha aportado documental que acredita fehacientemente que mi representado: - Tiene pareja de nacionalidad española. - Ambos conviven en el domicilio sito en la DIRECCION000, de Guadalajara

- En la actualidad se encuentra trabajando, desde 2.021, en la empresa Covinsa Soluciones Constructivas S.L., con un contrato indefinido. - Aporta nóminas por importe de 1.008,47 €. Sin embargo, sorprende a esta parte que habiéndose acreditado que mi representado cuenta con arraigo familiar, social y laboral, decida SSª dictar una sentencia desestimatoria basándose únicamente en que al Sr. Justino "le constan dos reclamaciones judiciales", es decir, por tener dos causas pendientes. La Sentencia del Tribunal Supremo 893/2.018, de 31 de mayo de 2.018, se pronuncia diciendo que "constituye causa de expulsión, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año". En el mismo sentido se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal Supremo 962/2.018, de 11 de junio de 2.018, compartiendo el mismo criterio. Mi representado únicamente tiene dos causas pendientes, y se le ha juzgado como si estuviese condenado o tuviese antecedentes penales, sin tener en cuenta la presunción de inocencia, que constituye uno de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico. La presunción de inocencia es uno de los derechos fundamentales regulados por nuestra Constitución en el artículo 24.2º, que implica que toda persona inmersa en un proceso penal (imputado, procesado o acusado) debe ser tendía como inocente a todos los efectos hasta que no sea declarada su culpabilidad en sentencia firme. La presunción de inocencia además de venir recogida en nuestra Constitución nacional también aparece regulada en diferentes reglamentos internacionales en materia de Derechos Humanos. Por ejemplo, aparece en el art. 11,1º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1.948) o en el art. 6.2º del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1.950). El artículo 48.2º de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea dice, literalmente, que "toda persona acusada se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido declarada legalmente". En este caso concreto, en la sentencia hoy recurrida se ha producido una vulneración de los principios constitucionales, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al confundir "tener reclamaciones judiciales" con "tener antecedentes penales". - En la actualidad se encuentra trabajando, desde 2.021, en la empresa Covinsa Soluciones Constructivas S.L., con un contrato indefinido. - Aporta nóminas por importe de 1.008,47 €. Sin embargo, sorprende a esta parte que habiéndose acreditado que mi representado cuenta con arraigo familiar, social y laboral, decida SSª dictar una sentencia desestimatoria basándose únicamente en que al Sr. Justino "le constan dos reclamaciones judiciales", es decir, por tener dos causas pendientes. La Sentencia del Tribunal Supremo 893/2.018, de 31 de mayo de 2.018, se pronuncia diciendo que "constituye causa de expulsión, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año". En el mismo sentido se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal Supremo 962/2.018, de 11 de junio de 2.018, compartiendo el mismo criterio. Mi representado únicamente tiene dos causas pendientes, y se le ha juzgado como si estuviese condenado o tuviese antecedentes penales, sin tener en cuenta la presunción de inocencia, que constituye uno de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico. La presunción de inocencia es uno de los derechos fundamentales regulados por nuestra Constitución en el artículo 24.2º, que implica que toda persona inmersa en un proceso penal (imputado, procesado o acusado) debe ser tendía como inocente a todos los efectos hasta que no sea declarada su culpabilidad en sentencia firme. La presunción de inocencia además de venir recogida en nuestra Constitución nacional también aparece regulada en diferentes reglamentos internacionales en materia de Derechos Humanos. Por ejemplo, aparece en el art. 11,1º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1.948) o en el art. 6.2º del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1.950). El artículo 48.2º de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea dice, literalmente, que "toda persona acusada se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido declarada legalmente". En este caso concreto, en la sentencia hoy recurrida se ha producido una vulneración de los principios constitucionales, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al confundir "tener reclamaciones judiciales" con "tener antecedentes penales"

TERCERO.-La parte recurrida opone:

Primero.- Interesa la parte recurrente, por los motivos contenidos en su escrito de apelación -que no dejan de ser una reiteración de lo manifestado en primera instancia, que se deje sin efecto la sanción de expulsión impuesta.-

Con carácter inicial, y como ya señala el juzgador de instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la conocida sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, que impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apar-tados 2 a 5 (excepciones sobre la que nos pronunciaremos más adelante).

En virtud de la doctrina expuesta, es claro que la sanción subsidiaria que se interesa decae, habida cuenta del criterio sostenido por numerosas resoluciones judiciales que en asuntos sustancialmente simila-res -expulsiones- han resuelto acogerse a la doctrina anteriormente indicada.

Al respecto, traemos a colación la sentencia nº 598/2016, de 23 de noviembre, del TSJ de Baleares, recaída en el recurso de apelación número 360/2016 [JUR\2016\270629], interesante en lo que al punto de vista de esta parte representa, pues resuelve un recurso de apelación sobre una cuestión idéntica al presen-te caso, y, en lo referente a la interesada solicitud de la expulsión por multa resuelve (FD Segundo):

"Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que a la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en os apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva. Supuestos que se analizarán más adelante.

Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal.

Por lo tanto, de no haber llegado ya antes a la conclusión de que la sanción de expulsión sobre la que versa este contencioso no podía ser cambiada por una multa, en definitiva, hubiera debido la Sala acordado del mismo modo a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y por aplicación de los principios de primacía de la normativa comunitaria y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna." Segundo.- Con respecto a las excepciones que la meritada sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, por remisión a los artículos 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, consideramos que tampoco se dan en el presente caso: así, manifiesta la existencia de un hija menor de edad nacido en España -que no española-, más otra menor que ya se encuentra en el país tutelada por los servicios sociales de la Administración.

Como es sabido, y es criterio constante de esa Sala, la mera invocación de la existencia de un hijo de en territorio español no es determinante de la existencia de arraigo, sino que habrá de acreditarse por quien lo invoca que esta es también efectiva, hecho éste que no sólo no se acredita, sino que entendemos, por la documental aportada, que tampoco se da; ítem más, no sólo consta la no dependencia, sino que la menor, ante la falta de otros familiares -inexistencia de arraigo familiar-, permanece tutelada. Al respecto, consideramos oportuna traer a colación la sentencia nº 310/2009 del TSJA, Sevilla, de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/2009, ponente Pedro Luis Roas Martín, en el que se indica que no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (F.D. Segundo):

"...la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciación de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca desde este punto de vista... Y continúa: "...En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigencia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución..."

Y en cuanto a la existencia de arraigo social, el artículo 124.2.b) del R.D. 557/2011 regula tal supuesto, exigiendo para acceder a la residencia por esta vía la concurrencia, con carácter acumulativo, de acredi-tar tres años de estancia al momento de la solicitud, así como tener una oferta laboral y acreditar vínculos con familiares residentes legales en los términos delimitados; sin embargo, en el caso presente, y aunque no se trate de la cuestión a debatir, ninguno de los extremos-ni siquiera de forma indiciaria- ha sido acreditado por la parte recurrente. Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica del hijo de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, consideramos también muy oportuno la resuelto por el TSJA de Castilla y León, en su sentencia número 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016\221818], que en su Fundamento de Derecho Segundo dice:

"En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re-conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40 /CE ( LCEur 2001, 1924 ) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno -ni en el expediente administrativo ni en sede judicial- el más mínimo cumplimiento del actor de sus obligaciones paternofiliales respecto de los dos hijos de madres distintas que afirma tener -la resolución impugnada pone de relieve que no ha recibido ninguna visita en el Centro Penitenciario-, no pudiendo por tanto en este caso el vínculo parental invocado ser meramente instrumental al objeto de servir de soporte a su pretensión de mantenerse en Es-paña, por cuanto el recurrente si algo ha desatendido precisamente es la unidad familiar, no habiendo en absoluto que haya dispensado atención a los mismos por más que ello pudiera deberse a su situación en prisión, causa que, desde luego, sí le es exclusivamente imputable a su propia conducta delictiva."

En casos como el presente, y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, lo relevante y determinante no es si puede o no ser expulsado el progenitor extranjero de un niño español respecto del cual asume su manutención (circunstancia que en el momento presente, insistimos, no ocurre), y si puede o no ser expulsado cuando tal medida perjudica esa relación de afectividad y de convivencia padre e hijo, sino que lo determinante y relevante en estos casos es que, de conformidad con lo dicho por la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, de 4 de noviembre (RTC 2013, 186), dictada en el recurso de amparo 2022-2012, es que el juez, al interpretar y aplicar el artículo 57.2 de la LOEX, "debe tener en cuenta el derecho a la vida familiar derivado del art. 8.1 del CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y el art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia del art. 39.1 de la C .E. y de los niños del art. 39.4 CE , verificando " si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEX que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40 /CE (LCEur 2001, 1924 ) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo " (FD Séptimo

De un examen de la normativa, una medida de expulsión como la del procedimiento que nos ocupa viene también implícitamente contemplada y no impedida en las siguientes Normas: 1ª).- Artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derecho Humanos cuando tras reconocer que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia" señala que:

"No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

2ª).- También el art. 28 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, se refiere a la "protección contra la expulsión" en los siguientes términos:

"1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la UE o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.

3. No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste:

a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o b) sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989". 3ª) E igualmente se refiere a esta cuestión indirectamente el artículo 6 de la Directiva 2003/86 /CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar cuando dispone lo siguiente:

"1. Los Estados miembros podrán denegar una solicitud de entrada y de residencia de los miembros de la familia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. 2. Los Estados miembros podrán retirar un permiso de residencia de un miembro de la familia o denegar su renovación por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública. Para adoptar la resolución pertinente, el Estado miembro, además del artículo 17, tendrá en cuenta la gravedad o el tipo de infracción contra el orden público o la seguridad pública cometida por el miembro de la familia, o el peligro que implique dicha persona. 3. Las enfermedades o minusvalías sobrevenidas después de la expedición del permiso de residencia no podrán justificar la denegación de la renovación del permiso de residencia o la decisión de devolver del territorio por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate". Es decir, que la normativa trascrita no excluye la expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en territorio español cuando existen razones de orden y seguridad pública, cuando dicha expulsión se acuerde en virtud de causa legal y justificada, si bien es verdad que antes de adoptar dicha medida debe valorarse y tener en cuenta el sacrificio que dicha expulsión conlleva para la convivencia familiar, su proporcionalidad al fin que dicha medida persigue, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

En definitiva, si en el presente caso sopesamos todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el apelante, así por un lado, su estancia irregular en territorio nacional, que carece de permiso y autorización para residir y que nunca lo ha tenido, que nunca ha desempeñado actividad laboral alguna, debemos considerar que la expulsión acordada en el presente caso respecto de hoy apelante es proporcional y adecuada al fin que se pretende.

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que al socaire de un alegado error en la valoración de la prueba no hace más que reiterar lo ya dicho en instancia e incide sobre la falta de proporcionalidad de la sanción, sin argumentos concretos contra lo dicho en la sentencia al respecto: existen elementos negativos más que suficientes además de la permanencia ilegal en nuestro país ya que el interesado al que se le archivó por desistimiento tácito una autorización de residencia de larga duración incumplió la obligación de salida de territorio nacional, permaneciendo en situación irregular, de forma consciente, voluntaria e intencionada, sin que disponga de visado o autorización de residencia en España, no acredita un domicilio fijo, real y estable en nuestro país, ha sido detenido por delito de tráfico de drogas y por reclamación judicial en varias ocasiones, no ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde el archivo de la autorización de la residencia de larga duración, no acredita familiares con residencia legal en España, se desconoce de dónde proceden sus medios económicos, con los que sufraga sus gastos personales de manutención y alojamiento, máxime cuando carece de permiso de trabajo, y si realiza alguna actividad la efectúa de forma ilícita, ya que no le consta cotización alguna en la Seguridad Social, no acredita arraigo social, laboral o familiar en España, tampoco acredita la posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011,

QUINTO.-Centrándonos en la alegación de la parte apelante sobre la falta de motivación de la sanción de expulsión -alegación esta que hemos de conectar necesariamente con el principio de proporcionalidad, que es lo capital en casos como el presente- conviene recordar que el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que constituye una infracción grave «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente».Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada LO 4/2000 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley prevé que «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción».

Partiendo, por tanto, de esa situación de estancia irregular de la parte recurrente en España, que quedó sentada en la sentencia de instancia y no se discute en esta segunda instancia y que constituye presupuesto necesario para poder apreciar la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, consideramos que el debate en esta alzada debe centrarse en lo que expone el apelante, esto es la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión.

SEXTO.-Aquilatado en estos términos el debate, hemos de comenzar la cita de la jurisprudencia a considerar con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo, asunto C-568/19), que al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, ha establecido la siguiente doctrina:

«La Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

En el recurso de casación 2.870/2020 ha recaído sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en la que el Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina:

«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Pues bien, entre esas circunstancias o datos negativos (o agravantes como dice la sentencia del TJUE de 8/10/2020) que hemos de valorar en el trance de controlar que la Administración hubiese respetado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión, cabe enumerar, ad exemplum,siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:

- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-);

- la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-);

- el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-);

- utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004-);

- existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004-);

- e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-).

A estos datos o elementos negativos que, a título ejemplificativo, pueden ser tomados en consideración, se refiere también la precitada STS de 17 de marzo de 2021, en la que se afirma:

«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».

«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».

La última jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la materia de extranjería que nos ocupa ha sido establecida mediante dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 (recursos núms. 2.251/2021 y 1.537/2022):

«Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

«"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"».

En estas dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 el Alto Tribunal precisa como circunstancias que no son de agravación, que no pueden ser consideradas a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español; tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente; la misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Afirma también el Tribunal Supremo que «nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )».

Para finalizar con esta cita jurisprudencial hemos de aludir a la STS de 24 de octubre de 2023 (rec. 865/2022), en cuyo fundamento octavo, al tratar las circunstancias de agravación, nos dice que «la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)».

SÉPTIMO.-En cuanto al fondo de la litis en la resolución impugnada se expresa:

SEGUNDO.- Según consta en los archivos a los que tiene acceso esta Subdelegación del Gobierno, con fecha 20/11/2019, se le extinguió la autorización de residencia de familiar de la UE, siendo así que, de conformidad con lo previsto en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en relación con el artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que la desarrolla, tenía obligación de salir del territorio nacional dentro de los plazos establecidos en la normativa de referencia, sin que esta salida se haya producido.

TERCERO.- Le constan los siguientes antecedentes policiales:

( Detención, en fecha 28/11/2022, por la ODAC Central de la Comisaría Provincial de Málaga, por un delito de reclamación judicial, instruido en las diligencias policiales NUM000.

( Detención, en fecha 22/09/2020, en Málaga, con motivo de un delito de Falsedad documental.

( Detención, en fecha 24/02/2020, en Madrid, con motivo de un delito de Falsificación tráfico DNI/Pasaportes.

CUARTO.- Le constan las siguientes requisitorias judiciales vigentes:

( Detención y personación, requerida por el Juzgado de lo Penal nº4 de Málaga, siendo la causa un delito de falsedad documental, en virtud del Procedimiento Abreviado 0466/2021 de fecha 12/07/2022.

( Detención y personación, requerida por el Juzgado de Instrucción nº7 de Madrid, siendo la causa un delito de falsedad documental, en virtud de Diligencias Previas 283/2020, de fecha 30/11/2020

Y se enumeran los siguientes datos negativos:

1º.- El interesado al que se le extinguió una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE incumplió la obligación de salida de territorio nacional, permaneciendo en situación irregular, de forma consciente, voluntaria e intencionada, sin que disponga de visado o autorización de residencia en España.

2º.- Manifiesta tener domicilio en DIRECCION000 de Madrid, pero no queda acreditado como un domicilio fijo, real y estable en nuestro país, hecho que determina un riesgo de incomparecencia y la más que posible evitación de la ejecución de la resolución de expulsión que pudiera recaer.

3º.- Manifiesta su deseo de no abandonar el territorio nacional.

4º.- Ha sido detenido por delitos de falsedad documental.

5º.- No ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde la extinción de su autorización de residencia.

6º.- No acredita familiares con residencia legal en España.

7º.- Que se desconoce de dónde proceden sus medios económicos, con los que sufraga sus gastos personales de manutención y alojamiento, máxime cuando carece de permiso de trabajo, y si realiza alguna actividad la efectúa de forma ilícita, ya que no le consta cotización alguna en la Seguridad Social. A este respecto, el expedientado asegura obtener ingresos para sufragar sus gastos trabajando en el sector de la construcción, con contrato de trabajo y nómina, circunstancia que no acredita al no existir contrato de trabajo ni aportar documentación alguna al respecto. En cualquier caso, de ser cierta dicha afirmación, y al no contar con permiso de trabajo en España, estaría incurriendo en una infracción grave de las previstas en el art. 53.1.b de la LO 4/2000

de 11 de enero.

8º.- No acredita arraigo social, laboral o familiar en España, tampoco acredita la posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.

9º.- No existe duda alguna sobre la comisión de la infracción, toda vez que el expedientado ni la niega ni alega y acredita encontrarse en situación de estancia o residencia legal en España; siendo, por tanto, un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión

En relación con los antecedentes policiales, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional» y que «si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.» (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec. 8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023)".

Añade también que, "aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38/CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta. Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 ".

La Sala, al igual que la Sentencia de instancia, considera que el hecho de presentar arraigo laboral no pueden contrarrestar los datos o circunstancias negativas que se le achacan al apelante,pues las detenciones por falsedad documental podrían tener la entidad suficiente como para dar lugar a la expulsión que, por otra parte, no podría ser sustituida por una sanción pecuniaria. En todo caso ha de considerarse elemento negativo el incumplimiento de una orden de salida puesto que se le extinguió una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE e incumplió la obligación de salida de territorio nacional, permaneciendo en situación irregular, de forma consciente, voluntaria e intencionada, sin que disponga de visado o autorización de residencia en España Por tanto el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta segunda instancia, a la parte apelante, con el límite de con el límite de 200 euros ( art. 139.2 Ley 29/1998.