Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.
PRIMERO.- "Dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (...) adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa".
Así lo dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14.03.2018 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso Nº 3018/2018, ( ROJ: STS 881/2018 - ECLI:ES:TS:), juicio de legalidad que solo podrá llevarse a efecto en este caso si no prospera el planteamiento que trata de hacer valer la demandada refiriendo la concurrencia de circunstancias que impedirían el examen de los argumentos que se articulan de contrario en defensa de los pedimentos de la demanda (uno principal y otro subsidiario), lo que obliga a que se haya de decidir con carácter previo la cuestión de si efectivamente existe algún obstáculo procesal que cierre el paso al dictado de una sentencia decisoria del fondo, y, sobre ello, nos ocupamos primero de lo que se dice en la contestación con invocación entre otros del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para pasar luego, si fuese necesario por tratarse de un pedimento supletorio, al examen de lo demás que se expone bajo el enunciado de "Desviación procesal de la demanda respecto del objeto del escrito de interposición del Recurso."
SEGUNDO.-Pues bien, con cita de ese artículo 218 de la LEC alude la demandada a la pretensión formulada por la actora consistente en suplicar que la sentencia declare "1.LA NULIDAD TOTAL de la resolución impugnada, declarando la conformidad a derecho de la Autorización Ambiental Unificada y acordando dicha Autorización",solicitud esta que considera la demandada que incurre en contradicción por cuanto que, según dice, con ella se está pidiendo "la anulación de la denegación de la Autorización Ambiental Unificada y al mismo tiempo la conformidad a derecho de la misma",de modo que "la única petición oportunamente deducida es la anulación del acto impugnado, sin reconocimiento de ninguna situación jurídica individualizada",razón por la que, sigue argumentando la demandada, "la petición de la demanda se nos presenta vacío de contenido, lo que cabe poner de manifiesto a efectos de la emisión resolución judicial que proceda",circunstancia que, según entiende, "puede conducir a una resolución judicial que declare la inadmisibilidad del recurso o su desestimación".
Pues bien, significar a propósito de tal planteamiento de la demandada que en modo alguno puede ser acogido por cuanto que realmente no se aprecia esa contradicción que refiere. En efecto, si lo que se deniega mediante la Resolución impugnada es la concesión de la Autorización Ambiental Unificada (AAU) que fue solicitada para el desarrollo del Plan de Ordenación de Aprovechamiento Sostenible de la finca "Las Cuerdas", fácil es entender que la ilegalidad de tal acto administrativo supondría que la decisión contraria, esto es, la concesión de la Autorización, era la opción conforme a derecho, siendo eso lo que la recurrente pide que se declare en esta vía jurisdiccional con la doble y natural consecuencia de la revocación del impugnado rechazo y subsecuente orden de su otorgamiento.
TERCERO.-Resuelto esto abordamos ya lo esencial, básico y troncal en el presente pleito, no siendo otra cosa que el debate que surge a propósito del ajuste o no al ordenamiento jurídico de lo que se está impugnando como circunstancia determinante del sentido del fallo a dictar, pues recordemos que conforme al artículo 70 de la Ley jurisdiccional, "1. La sentencia desestimará el recurso cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación impugnados. 2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder."
Por ello, hemos de delimitar bien desde un inicio aquello que se ha de examinar y solventar en el ámbito del presente procedimiento, y, al respecto, tres iniciales puntualizaciones se han de realizar:
Una,que en cuanto a lo que se ha de revisar, traemos a colación la Sentencia de 06.02.2017, dictada por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3967/2015 ( ROJ: STS 426/2017 - ECLI:ES:TS:2017:426), en la que dijo el Alto Tribunal que "El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo concreta los actos administrativos sobre los que puede proyectarse la acción revisora de este orden de jurisdicción, delimitando así el contenido sustancial del proceso".
Otra,que identificado el objeto de la acción revisora, la llevaremos a efecto por mandato del artículo 33.1 de la Ley jurisdiccional "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición",a los fines del dictado de una sentencia que "en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes"(Sentencia de 23 de febrero de 2023, dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 6895/2021 ( ROJ: STS 587/2023- ECLI:ES:TS:2023:587), de donde resulta que la cuestión que en definitiva se ha de solventar es si la actora lleva razón al articular esos motivos de impugnación que trata de hacer valer frente a los argumentos denegatorios que se expresan en la Resolución impugnada, quedando fuera de lo que ahora interesa todos aquellos alegatos hechos por su parte que no vengan a contradecir el contenido de tal acto.
CUARTO.-Dicho lo anterior, que necesariamente ha de servir de premisa, hemos de atender ya a la literalidad de la Resolución de 09.03.2021 desestimatoria de la alzada en cuanto que viene a insistir en las mismas causas que llevaron a la denegación originaria de la AAU, y, siguiendo un orden lógico en el estudio de los argumentos de la parte actora dirigidos a rebatir esa decisión administrativa con la que no está de acuerdo, comenzamos por el que se enuncia como" Nulidad de pleno derecho, por incumplimiento de la normativa medioambiental y falta de motivación en las resoluciones, conforme a dicha normativa, incurriendo la resolución en arbitrariedad y desviación de poder",refiriendo dicha parte "la falta de motivación legal, por resolver con arreglo a criterios extralegales, que constituyen simples consideraciones subjetivas y opiniones personales, sin rigor técnico o científico, incurriendo por ello en arbitrariedad y desviación de poder",así como que la simple enumeración de las causas de denegación "genéricas e imprecisas, no constituye motivación suficiente para desestimar la solicitud, mucho menos, cuando tal resolución afecta a derechos subjetivos previamente consolidados, incluso a la viabilidad de una empresa y a la generación de nuevos puestos de trabajo, pero sobre todo es inadmisible, por no obedecer a la realidad, ni fundarse en criterios jurídicos vigentes o técnico científicos acreditados",y a propósito de todo esto significamos que:
1º.-El planteamiento de falta de "motivación suficiente"ha de ser tenido como punto de partida en el ejercicio de la función revisora, por cuanto que el déficit o escasez de motivación no solo comportaría una situación de indefensión afectante a quien recurre que se habría de remediar, sino que la falta de motivación también constituye un obstáculo para el enjuiciamiento que ahora hemos de llevar a efecto, consecuencias que ya hizo ver el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20.07.2016 dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en recurso nº 4174/2014 ( ROJ: STS 3764/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3764 ), al decir que el efecto consustancial de la falta de motivación es impedir "tanto a la parte recurrente, como al tribunal superior conocer la razón cierta de lo decidido, causando indefensión a esa parte y obstaculizando la revisión judicial.",Sentencia esta de 2016 que es recordada en la Sentencia nº 228/2018, dictada el 15.02.2018 por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 2803/2015 ( Roj: STS 435/2018 - ECLI:ES:TS:2018:435).
2º.-Que si de falta de motivación hablamos es necesario traer a colación también la Sentencia de 13.03.2017, dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 1892/2014 ( ROJ: STS 913/2017 - ECLI:ES:TS:2017:913). En ella parte el Alto Tribunal de que, ciertamente, "toda respuesta es susceptible de soportar nuevas y ulteriores interpelaciones en un proceso sin fin",y que "Por ello la exigencia de motivación, según los Tribunales de Justicia, debe ser puesta en relación con la proporcionalidady racionalidad que deben acompañar a todo acto jurídico",aspectos de los que luego trataremos al hilo de algunos alegatos impugnatorios.
3º.-Que obviamente, si el alegato de falta de motivación refiere el uso por parte de la Administración de "simples consideraciones subjetivas y opiniones personales, sin rigor técnico o científico",ello será cuestión a tratar a la vista de las determinaciones de esa índole que dicha parte haya hecho ver a través de la actividad probatoria pericial llevada a efecto a su instancia como único medio que puede servir para que, en su caso, queden de manifiesto las deficiencias que de tal carácter adolezca la Resolución recurrida.
Y sobre esto, ya podemos adelantar porque es importante que, en orden a la valoración de las pruebas periciales, necesariamente se ha de estar a la doctrina jurisprudencial establecida al respecto recogida entre otras en la significativa Sentencia nº 1628/2016, dictada el 04.07.2016 por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso de casación 416/2015 ( Roj: STS 3271/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3271), y en la Sentencia nº 202/2022 dictada el 17.02.2022 por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso de casación 5631/2019 ( Roj: STS 597/2022 - ECLI:ES:TS:2022:597), a la que alude la reciente Sentencia nº 1567/2024, dictada el 08.10.2024 por la Sección 2º de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 948/2023 ( Roj: STS 4893/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4893), que dijeron así: "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál de ellos y en qué concreto alcance debe ser utilizado para la resolución de un determinado supuesto litigioso ---sentó aquella otra Sentencia núm. 36/06, de 13 de Febrero, del Tribunal Constitucional ---, es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba que, en virtud del Art. 117.3 de la Constitución constituye una función exclusiva de los Órganos judiciales ordinarios",debiéndose tener en cuenta que, "tampoco cabe poner en tela de juicio la decisión judicial de mostrar preferencia hacia un dictamen, por estimarlo más convincente en sus conclusiones y en las motivaciones y argumentos que llevan hasta ellas, en detrimento de otros ---o de otras pruebas--- que conduzcan a conclusiones distintas, siempre que la decisión de optar por uno y otro no sea fruto del puro arbitrio, sino el resultado de una valoración conforme con las reglas de la sana crítica",reseñándose también que, "no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.",explicación esta que acabamos de transcribir que nos permite afirmar desde ahora que no va a servir como argumento válido en este caso el que consista en invocar la prevalencia "ex lege" de los informes emitidos por los técnicos de la Administración.
4.º-Que siguiendo al hilo de ese alegato de insuficiente motivación hecho en la demanda, y, antes de abordar el debate sobre si son bastantes o no las explicaciones técnico-científicas dadas por la Administración autora del acto tratando de justificar la controvertida denegación, una cuestión previa se debe ventilar, cual es, la de si tal motivo impugnatorio se ha de tratar como referido a un posible vicio determinante de nulidad o de anulación, cuestión de aparente relevancia en este caso dado que es la declaración de nulidad de pleno derecho lo que se pide principalmente en la demanda, frente a lo que la Administración aduce que el defecto de motivación no está previsto como causa de nulidad en el artículo 47 de la Ley procedimental 39/2015, y que por ello su concurrencia no podría dar lugar por sí al dictado de una sentencia estimatoria, argumento este que en modo alguno es útil para conducir, sin más, a fallar el asunto en términos de pleno rechazo de lo que preferentemente se pide.
En efecto, significar que resulta ciertamente artificiosa tal polémica por cuanto que es la propia parte actora la que en su escrito de demanda expone que "esta parte no ha podido conocer con las verdaderas razones, de hecho y de derecho, que han determinado la decisión adoptada, lo que generó la indefensión, que los artículos 47 de la ley 39/2015 (antes 62 de la ley 30/1992 y 48 de la misma norma (antes 63 de la ley 30/92 ) sancionan con la anulabilidad del acto",y, aceptada por la por la recurrente la consecuencia de anulación que derivaría del alegado vicio, solo resta por advertir que, pedida que ha sido la nulidad de pleno derecho, en modo alguno se estaría quebrantando el deber de congruencia que rige en el dictado de las sentencias por incluir en el fallo un pronunciamiento de anulación, que no de nulidad de pleno derecho, a modo de estimación parcial de lo primero que se suplica en la demanda.
QUINTO.-Aclarado y solventado lo anterior en los términos expuestos abordamos ya el planteamiento de falta de motivación de la Resolución recurrida como causa de su anulación y, a propósito partimos de que, tal y como consta en la Resolución de 09.03.2021 desestimatoria de la alzada, las causas de denegación en que se basó la Resolución de 09.05.2017 de la anterior Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, fueron las siguientes: (Sic)
"-los invernaderos previstos y la parte de los cultivos al aire libre resultan incompatibles con el Plan de Ordenaciónd del Territorio de la Aglomeración Urbana de Almería (POTAUA).
- La actuación afectarÍa a seis hábitats de interés comunitario -HlC, en adelant+, cuatro de ellos son objetivos prioritarios de conservación.
- Son muy remotas las posibilidades de traslocar con éxtio los HIC presentes en la zona a transformar,
- Se vería afectado un elevado número de especies de ffora y fauna de intenis ambienhl.
- La construcción de más de 500 ha. de regadío dañaría gravemente el principial corredor biológico que une la Sierra Alhamilla con los esoacios litorales."
SEXTO.-Nos ocupamos pues desde la perspectiva indicada, esto es, la del alegato de falta de motivación técnico-científica, de esos motivos denegatorios recogidos en la Resolución originaria, los que que se corresponden con lo que ya se expuso en el Dictamen ambiental, sustentado este a su vez según se dice en la propia Resolución en la Evaluación de Impacto Ambiental realizada, y comenzamos por el que consiste en indicar que "El Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración de Almería (POTAUA) incluye la finca dentro de la zona de protección territorial "Vertientes de Sierra Alhamilla y Subdesiertos" y en estos espacios, el art. 73 D prohíbe los nuevos invernaderos y las roturaciones de terrenos con pendientes superiores al 10%. Por consiguiente, no resulta compatible con esta normativa la construcción de los 120,6 ha de invernaderos previstos, ni la de parte de los cultivos al aire libre".
Pues bien, sobre ello, decimos que tal determinación ha de ser examinada teniendo en cuenta que, a modo de objeción, también se expresó por la Administración que "no obstante, es la suma de otras afecciones más sustanciales las que determinan el sentido negativo de la resolución.",puntualización esta que se corresponde con lo que oportunamente refiere la demanda remitiéndose al "reconocimiento implícito",dice, que contiene el informe de 16.02.2021 emitido por el entonces Jefe del Servicio de Gestión del Medio Natural, de fecha 16/2/2021, al exponer que "el hecho de ser aquella (POTAUA) una directriz y no una norma que tuviese carácter ejecutivo[...] es cierto que quizás no podría invocarse la pretendida vulneración de esa norma si fuese la única que se estuviese incumpliendo, como motivo sufriente para rechazar el proyecto en su conjunto. Pero es la suma de otras afecciones más sustanciales las que determina el sentido negativo de la resolución[...]"
Entonces, si eso es lo que sostiene la Administración, necesariamente se ha de concluir que lo que hemos transcrito no constituye realmente un motivo de denegación por cuanto que, ni la prohibición de que tratamos por sí sola podría justificar la decisión combatida (insistimos en que así lo dice la propia Resolución recurrida), ni sabemos con cuál de las "otras afecciones"habría de concurrir para adquirir tal alcance, de manera que, no constituyendo esto que hemos transcrito una verdadera explicación que viniera a justificar la decisión denegatoria, está claro que no queda integrado en la Resolución con rango de verdadera motivación, de modo que sobre este extremo no cabe más que reconocer el claro incumplimiento del artículo 35.1 de la Ley procedimental 39/2015 que sustituyó al 54 de la Ley 30/1992.
SÉPTIMO.-En cuanto a lo demás y siguiendo por su orden, procedemos al estudio del resto de las causas en las que la Administración funda su decisión denegatoria, y por ser el extremo relativo a la suficiencia de la motivación en función de cada una de ellas lo que hemos de dilucidar, partimos de una concreta determinación que es útil como parámetro para dirimir bien si la explicación resulta bastante.
Nos referimos a lo que se expresa en la propia Evaluación de Impacto Ambiental contenida en el Anexo II de la Resolución originaria de 09.05.2017 diciendo que, "la concentración de usos agrícolas, sobre todo intensivos, en grandes fincas puede ser una opción interesante desde el punto de vista ambiental, pero la desmesurada propuesta que encierra este proyecto claramente la invalida",de donde resulta que, a juicio de la Administración, sería la magnitud del proyecto lo que marca la diferencia entre su validez o invalidez e incluso entre su reconocimiento como favorable o como perjudicial para el Medio Ambiente, y, partiendo de tal premisa, fácil es colegir que el enjuiciamiento acerca de la suficiente motivación técnico-científica pasa por solventar si a través de la misma queda o no debidamente explicado el carácter desmedido del proyecto como circunstancia que, efectivamente y en cuanto a lo que refieren las diferentes causas de denegación, determina su inviabilidad desde el punto de vista medioambiental.
OCTAVO.-Pues bien, dicho esto como preámbulo que nos va a servir de hilo conductor en la comprobación de esa deficiencia de motivación denunciada por quien demanda, abordamos el examen de la causa de denegación de la AAU que consiste en afirmar la Administración que, "La actuación afectaría a seis Hábitats de Interés Comunitario según cartografía de HIC Informe Sexenal 2013, que posteriormente la publicación HIC 2015 subdivide en diez. Tres de ellos, 1510, 5220 Y 6220 son prioritarios y concretamente, 5220 y 6220 se distribuyen preferentemente por la zona en la que se pretende realizar la transformación. Los tres HIC aparecen dentro de las prioridades y objetivos de conservación del Plan de Gestión de la ZEC Ramblas de Gérgal, Tabernas y Sur de Sierra Alhamilla y el 5220 es un hábitat considerado como muy raro del que se valora prioritario proteger su actual superficie de distribución",argumento este que, en cuanto a su valor de motivación suficiente del carácter desmesurado de la propuesta en que consiste el proyecto, ha de ser examinado desde una doble perspectiva.
Una: En atención a que la explicación dada por la Administración se limita a afirmar que la presencia de los HIC "aparece constatada en la cartografía REDIAM, informes técnicos que obran en el expediente y en el propio Estudio de Impacto Ambiental que aporta el promotor",y sobre ello, se ha de advertir la circunstancia de que, según defiende la parte actora y así lo sostienen los peritos que han intervenido a su instancia, presenta una naturaleza meramente informativa y de carácter probabilístico esa Red de Información Ambiental, de la que se ha puesto de manifiesto (perito Sr. Luis María) tanto su imprecisión como carencia de actualización, circunstancias que, obviamente, inciden en sentido negativo en la calidad de la motivación.
Otra: Que el reconocimiento cierto de la afectación de los HIC pasaría por descartar antes la probabilidad de su traslocación con éxito, de modo que hemos de valorar con carácter previo si es suficiente y válida esa explicación dada por la Administración al decir que "Por su envergadura y complejidad, son muy remotas las posibilidades de traslocar con éxito los HIC presentes en la zona a transformar. El EsIA no cita ejemplos demostrativos que lo avalen, ni detalla suficientemente las operaciones que conlleva, ni acredita su viabilidad."
Pues bien, acerca de esto, cabe comenzar poniendo de manifiesto que de nuevo insiste la Administración en circunstancias de envergadura y complejidad referida ahora al proceso de traslocación, y, al respecto, significamos que ciertamente hubiera sido necesaria una más precisa explicación, máxime cuando tal y como se pone de manifiesto en el Proyecto con alusión al Anexo I del Borrador de Plan de Gestión de la Zona Especial de Conservación Ramblas de Gérgal, Tabernas y Sur de Sierra Alhamilla (ES6110006), la distribución de los HIC que se representa "no implica una ocupación total de la superficie donde aparece identificado el hábitat debido a que cada uno presenta una cubierta sobre el terreno que puede variar del 1 al 100%.",de manera que, obviamente, el hecho de que "un hábitat esté identificado en un polígono, no quiere decir que toda la superficie lo contenga, sino que es el dato de cobertura el que indique realmente cuántos metros cuadrados reales tiene ese hábitats".Por tanto, si la Administración quiere destacar la dimensión de la traslocación hubo de identificar la concreta proporción existente en cada caso, siendo de advertir también, ya con particular referencia a la complejidad, que esta habría de quedar justificada en función del método que sea de aplicación.
En efecto, así lo reconoce la propia Administración cuando, a propósito de su duda sobre la viabilidad de la traslocación, expone en el Anexo II de la Resolución originaria (Evaluación de Impacto Ambiental), que "la mayoría de las especies presentes en la zona toleran muy mal el trasplante[...] y por ello en lugar de hablar de traslocaciones sería más propio hacerlo de destrucción de hábitats en una zona reforzamiento de poblaciones en otra con semilla o planta de vivero",siendo de advertir que es precisamente esta ultima técnica que refiere la que según resulta de las pruebas prericiales practicadas a instancia de la parte actora es la que se llevaría a efecto, circunstancia que determina que solo sería útil aquella motivación denegatoria que quedara referida en cuanto al método a ese que se propone por la parte actora, siendo ella misma la que incluso califica como "barbaridad"la aplicación de la técnica de trasplante.
Consecuentemente, si no aparece suficientemente motivada la causa de denegación basada en que (por su envergadura y complejidad) resultan muy remotas las posibilidades de traslocar con éxito, tampoco debe considerarse bastante la explicación ofrecida por la Administración en cuanto al perjuicio que la actuación proyectada acarrearía a los HIC, no quedando así debidamente justificado lo desmesurado de la actuación como circunstancia determinante de la opción denegatoria elegida por la Administración.
Y es más, otras dos circunstancias concurren que son indicadoras de la deficiente motivación: Una, que ha quedado probada a través de las periciales practicadas a instancia de la parte actora la necesidad del trabajo de campo a los fines de la constatación de la existencia de los HIC, actuación de comprobación que no es descrita por la Administración. Y, otra, que en cualquier caso, es la propia parte actora la que alude a la posibilidad de otorgamiento de una autorización condicionada, con lo que perderían sentido las razones de la denegación basadas en ese riesgo por mal pronóstico al que alude la Administración.
NOVENO.-Dicho lo anterior y avanzando en la revisión jurisdiccional desde la perspectiva de la suficiente motivación técnico-científica de la Resolución recurrida en cuanto al carácter desmesurado del proyecto se refiere, acometemos el examen de esa otra determinación hecha por la Administración cuando expresa que "Un elevado número de especies de flora y fauna de interés ambiental se verán afectadas por la transformación, muchas de ellas incluidas en el Listado de Especies en Régimen de Protección Ambiental que establece el Decreto 23/2012. La mayoría son especies esteparias a las que los regadlos proyectados marginarían deteriorando la conexión entre sus áreas de distribución. Tres aves están incluidas como Vulnerables en el Catálogo de Especies Amenazadas que establece el citado decreto: águila perdicera (Hieraetus fasciatusJ, ganga ortega (Pterocles orientalis) y alzacola (Cercotrichas galactotes)".
Pues bien, al respecto de la línea argumentativa seguida por la actora refiriendo el uso por parte de la Administración de consideraciones subjetivas para tratar de justificar su decisión, significamos que, efectivamente, destaca por su indeterminación el argumento que acabamos de transcribir por cuanto que el uso de la palabra "elevado"o "muchas"carece de sentido sin su puesta en relación con el parámetro de lo que sea normal o escaso, circunstancia de imprecisión que desde luego no contribuye a evidenciar el acierto de la calificación del proyecto como descomedido también en ese aspecto de afectación a la flora y fauna. Y es más, las consecuencias en cuanto a la flora y la fauna derivadas las transformaciones a regadíos con inclusión de invernaderos deberían ser ponderadas e incluso ajustadas a la posibilidad de traslocación como modo de contribuir a un resultado positivo en el balance ambiental del proyecto
DÉCIMO.-Por lo demás y siguiendo con la cuestionada suficiencia de la motivación técnico-científica de las conclusiones alcanzadas por la Administración, nos ocupamos de esa que consiste en afirmar por su parte que "Una de las principales funciones de· esta ZEC es la de la conectividad ecológica. La transformación de más de quinientas hectáreas a regadío dañarla gravemente uno de sus principales corredores biológicos, el que une Sierra A1hamilla con los espacios litorales. En este sentido, el articulo 47 (antes 46) de la Ley 42/2007 , expresa que con el fin de mejorar la coherencia ecológica y la conectividad de la Red Natura 2000 debe fomentarse la conservación de los corredores ecológicos y la gestión de aquellos elementos del paisaje y áreas territoriales que resultan esenciales para la migración, la distribución geográfica y el intercambio genético entre poblaciones de especies de fauna y flora silvestre".
Sobre ello, hemos de significar que para la confirmación de la Resolución impugnada sería necesario que también en este aspecto de la conectividad quedara demostrado el carácter desmesurado del proyecto y, con ello, el desorbitado alcance de la reducción conectora que ocasionaría el uso agrícola de parte de la finca, extremo este sobre el que existe una fuerte discrepancia entre las partes, de modo que para su resolución se ha de contar un una completa y esclarecedora motivación del acto denegatorio que venga a justificar bien que la interrupción de la conectividad presenta tal alcance que necesariamente conlleva la imposibilidad de acoger la propuesta de la mercantil demandante como opción interesante desde el punto de vista medioambiental según ya se apuntaba antes, pues recordemos, si es el carácter desmesurado del proyecto presentado por CALEBUS lo que sirve en definitiva de argumento a la Administración para concluir en el sentido de que el mismo no es válido, fácil es colegir que la proporcionalidad y racionalidad de la justificación de eso que dice pasaría porque la propia Resolución administrativa estableciera como término de comparación lo que ha de considerarse moderado y cuál sería la envergadura aceptable.
Entonces, insistiendo la parte actora en la suficiencia de la conectividad no alterada por el proyecto, la Administración hubo de dar respuesta a tal cuestión en términos concretos y expresivos que permitieran apreciar tanto los espacios en los que la conexión protegida (esa precisamente) permanece, como aquellos en que la misma quedaría interceptada "ex novo" a consecuencia de la ejecución del proyecto, seguida de la conclusión coherente en orden, en su caso, a lo inaceptable de la obstrucción por su magnitud, de modo que el rechazo fuese lo conveniente tras la ponderación de esos intereses a considerar desde el punto de vista medioambiental.
DÉCIMOPRIMERO.-Llegados a este punto y porque obviamente el enjuiciamiento sobre la suficiencia de motivación de un acto administrativo solo puede contraerse a su contenido, decimos ya que efectivamente la Resolución recurrida adolece de ese defecto con las consecuencias tanto indefensión como de obstaculización del ejercicio de la revisión jurisdiccional, lo que, además, tiene una particular repercusión en el ámbito de que tratamos.
En efecto, mediante la prueba pericial de que se sirve la parte actora ya se hacía invocacion a esa "lógica de la planificación de la Red Natura 2000 que aconseja evitar el bloqueo del aprovechamiento agrícola en las áreas con tradición agrícola, permitiendo a los agricultores un aprovechamiento compatible con los objetivos de la conservación",y se puntualizaba que "su materialización admite mejoras que no solo favorecerían la compatibilidad con los objetivos de conservación de la ZEC, sino el estado ambiental y cultural de la finca y contribuirían a crear un significativo precedente de colaboración público privada",razón por la que entiende dicha parte que "el Plan de Ordenación de la Finca, no merece una denegación; y sin olvidar que es en la fase de ejecución donde se modulan aspectos que perfeccionarían su compatibilidad con los objetivos de conservación, por lo que el equipo que suscribe aconseja revisar la resolución",propugnando un enfoque "compatible con con los objetivos de conservación de la ZEC mediante concertación y colaboración leal entre la administración y la propiedad. En suma, un enfoque hacia un futuro que armonice las tres dimensiones de la sostenibilidad: la ambiental, la social y la económica, así como los intereses públicos y privados.",y es de advertir respecto de todo ello que la insuficiente motivación de la determinación denegatoria cierra el paso a cualquier posibilidad de conjugación de la variedad de intereses concurrentes y debida atención a los mismos, quedando así más justificada, si cabe, la anulación de la Resolución afectada por tal vicio.
DECIMOSEGUNDO.-Ahora bien, resultando inválido el acto administrativo recurrido en aplicación del artículo 47.1 puesto en relación con el artículo 35.1, ambos de la Ley procedimental 39/2015 (antes 63.1 y 54.1 de la Ley 30/1992), la retroacción del procedimiento administrativo es lo que procede a los fines de que la Administración corrija el defecto y con ello la indeterminación de que adolece la Resolución impugnada, quedando obligada al dictado en su lugar de otra resolución que dé respuesta debidamente motivada a esa solicitud de tramitación de la AAU formulada por CALEBUS, S.A.U. ya en el año 2014. Y, dicho esto, hemos de realizar una concreta advertencia en función de eso que se plantea sobre la circunstancia de que no fue hasta el 23.06.2019 cuando entró en vigor el Plan de Gestión para la ZEC Ramblas del Gérgal, Tabernas y Sur de Sierra Alhamilla (ES6110006) aprobado por la Orden de 13 de mayo de 2015.
Sobre ello traemos a colación la Sentencia nº 59/2019 dictada el 28.01.2019 por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso de casación nº 2007/2017 Roj: STS 211/2019 - ECLI:ES:TS:2019:211, en la que, acerca de la "Previsión de publicación que responde a la naturaleza de la disposición administrativa y las exigencias formales derivadas de su alcance y contenido, de acuerdo con las normas comunitarias e internas a las que responden dichas Directrices"se concluye que, "la validez del Plan no se ve afectada por el pronunciamiento, sin perjuicio de que mientras no se publique adecuadamente carezca de la eficacia que depende de dicha publicación oficial",siendo así que a la fecha del dictado de la Resolución originaria de 09.05.2017 que dio respuesta denegatoria a la solicitud de concesión de la AAU el mencionado Plan no era normativa de aplicación por su ineficacia, razón por la que, en la Resolución que ahora se ha de dictar ya en vía de ejecución de esta Sentencia en sustitución de la que se anula, dicho Plan no puede ser tenido en cuenta como motivación de derecho, ni por tanto tampoco en la que resolviendo una posible alzada recayera luego en vía de impugnación administrativa.
DECIMOTERCERO.-Dicho cuanto antecede, lo que comporta que el "petitum" principal de la demanda no ha sido acogido en los términos en que se formula (nulidad y otorgamiento de la AAU), quedando pendiente el dictado de una nueva resolución por parte de la Administración como consecuencia de la retroaccion que se ordena, acometemos ahora el estudio del planteamiento de inadmisibilidad que trata de hacer valer la demandada bajo el enunciado de "Objeto del procedimiento, existencia de desviación procesal, tutela judicial a otorgar en el presente recurso y determinación de los motivos De oposición de la demanda." "1.2. Desviación procesal de la demanda respecto del objeto del escrito de interposición del Recurso."
A propósito, insistimos en que, tal y como hemos explicado antes, el desempeño del enjuiciamiento revisorio propio de esta vía jurisdiccional exige una concordancia entre lo que sea el objeto del recurso (identificado a través del escrito de interposición según el artículo 45.1 de la Ley jurisdiccional ) y lo que finalmente se pida por quien demanda, de manera que ningún juicio de legalidad podrá tener lugar si lo argumentado y pretendido queda referido a una actuación administrativa diferente (o no existente) de aquella cuya revisión jurisdiccional se pide, dándose el caso de la llamada desviación procesal.
Sobre ella y por ilustrativa traemos a colación la Sentencia de 17 de julio de 2021, dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3699/2020 Roj: STS 2979/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2979, la cual expresa "la doctrina acuñada a lo largo de los años por este Tribunal Supremo en relación con la desviación procesal",y en ella se dijo por el Alto Tribunal que: "[...] SEXTO.- Para resolver sobre la causa de inadmisibilidad alegada debemos recordar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando que el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal", que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa,",pudiendo ser citada en la misma línea la Sentencia de 6 de febrero de 2017 dictada por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3967/2015 ( ROJ: STS 426/2017 - ECLI:ES:TS:2017:426), al expresar, que "Es de recordar que nuestra jurisprudencia exige una concordancia obligada entre los escritos de interposición y de demanda. El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo concreta los actos administrativos sobre los que puede proyectarse la acción revisora de este orden de jurisdicción, delimitando así el contenido sustancial del proceso. No puede éste alterarse posteriormente en la demanda salvo supuestos de ampliación, que en este caso no se han producido. Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en el vicio de desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos"pronunciándose en la misma línea la Sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada por la Sección 6ª de su Sala Tercera en recurso nº 511/2015, ( ROJ: STS 2834/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2834).
Entonces, si lo que se impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo es la "Resolución de 09 de marzo de 2021, notificada el 26 siguiente, de la actual Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía en Almería que desestima el Recurso de Alzada interpuesto por CALEBUS S.A.U. contra la resolución del Delegado Territorial de la anterior Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de Almería, de 9 de mayo de 2017, recaída en el expediente AAU/AL/0018/14,que denegó la autorización ambiental unificada, solicitada para el Plan de Ordenación de Aprovechamiento Sostenible de la finca "Las Cuerdas" en el término municipal de Almería",resulta evidente que el objeto de este recurso, del que ahora nos ocupa, no está constituido por ningún acto (real o ficticio) de la Administración demandada que diera respuesta (expresa o por silencio) a una solicitud de resarcimiento formulada por quien demanda, circunstancia relevante según hemos visto a los fines de la comprobación de la situación de desviación procesal.
Y partiendo de lo que acabamos de exponer, comenzamos recordando que tal y como tiene dicho el Alto Tribunal "la solicitud de indemnización puede constituir una pretensión autónoma e independiente, que es consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 de la CE , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , y 32 y siguientes de la Ley 40/2015 ). Pero también puede ser una pretensión subordinada, de carácter accesorio a la anulación del acto administrativo impugnado, cuando la indemnización de los daños y perjuicios suponga la única medida para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico ( artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA )"(Sentencia nº 245/2020, dictada el 20.02.2020 por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso de casación nº 4695/2018 Roj: STS 536/2020 - ECLI:ES:TS:2020:536), determinación esta que hemos transcrito que ha de ser examinada en relación con el supuesto que nos ocupa.
Así, significamos que la posibilidad excepcional de que la pretensión de indemnización de daños y perjuicio pueda ser resuelta en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional aun cuando no constituya objeto del recurso contencioso-administrativo el pronunciamiento administraivo denegatorio, únicamente está prevista para el supuesto de que tal pretensión de resarcimiento sea de carácter subordinado y accesorio (que no subsidiario) a la principal de nulidad o anulación del acto, de modo que el derecho a la indemnización devenga de la propia revocación del acto administrativo impugnado como modo de reparación de las consecuencias de esa invalidez que se declara, situación que no es la que se plantea en el suplico de la demanda.
En efecto, en este caso la petición de indemnización y compensación contenida en el suplico en términos de subidiariedad no se formula como consecuente a una revocación de la Resolución administrativa impugnada, sino que, por el contrario, tal pedimento secundario se realiza para que opere si no es acogida la petición principal de que se declare "LA NULIDAD TOTAL de la resolución impugnada, declarando la conformidad a derecho de la Autorización Ambiental Unificada y acordando dicha Autorización.".Es decir, en el presente supuesto y según resulta del suplico (que es a lo que hay que atender a los fines de comprobación de la existencia de desviación procesal) el derecho a la indemnización de daños y perjuicios no devendría de la revocación de la Resolución recurrida (supuesto que contempla la precitada Sentencia del Tribunal Supremo), sino por el contrario, de la confirmación de su legalidad, con lo que, evidentemente, no se da la nota de accesoriedad de esa pretensión de resarcimiento respecto de la dirigida a la anulación del acto a cuya declaración queda subordinada. Lo que se suplica en la demanda es un resarcimiento de daños generados por la Resolución recurrida, no de daños generados a consecuencia de la disconformidad a derecho de la misma, único supuesto, insistimos, en el que el Tribunal Supremo permite que la acción de resarcimiento sea ejercitada en el ámbito de un procedimiento contencioso-administrativo cuyo objeto no esté integrado por un acto de la Administración (expreso o presunto) denegatorio de petición indemnizatoria, pues es solo en tal supuesto cuando la indemnización que en ese ámbito se acuerde sirve como "medida para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico".
La desviación procesal alegada por la Administración ha de ser apreciada y con ello, declarada la inadmisibilidad de la pretensión subsidiaria que trata de hacer valer la parte actora.
DECIMOCUARTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente
