Sentencia Contencioso-Administrativo 3883/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 705/2023 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.-La Sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la Sentencia de 9 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Jaén, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto frente a la resolución de 3 de marzo de 2021, dictada en expediente de protección de la legalidad urbanística número NUM000, que desestima el recurso de reposición y ordena la ejecución subsidiaria de la orden de reposición de fecha 15 de enero de 2021, por la realización de las obras en el bien de propiedad municipal, sito en polígono NUM001 parcela NUM002 del término municipal de Guarromán, declarando la misma no conforme a derecho, y acordando que se debe retrotraer el procedimiento hasta el momento anterior a ser acordada la ejecución subsidiaria, al no haberse procedido en su caso a la imposición de las multas coercitivas previstas legalmente.

La Sentencia apelada rechaza la existencia de desviación procesal en tanto que lo que se hace en la vista es ampliar la fundamentación del recurso para conseguir que el acto sea declarado no conforme a derecho. Así, se acepta que el recurso pueda fundamentarse en la prescripción de las presuntas infracciones urbanísticas con solicitud de archivo del expediente, y también en la legalidad de las obras realizadas y la procedencia de su legalización, así como en la vulneración procedimental en lo relativo a la imposición de multas coercitivas previas a la ejecución subsidiaria.

Entrando en el fondo, rechaza que se haya producido la prescripción de las presuntas infracciones urbanísticas, y en cuanto a la posible legalización de las obras, se trata de un bien de dominio público sin licencia debiendo devolverse la zona a su estado originario, si bien se ha vulnerado el procedimiento de protección de la legalidad urbanística al acordar la ejecución subsidiaria sin previa imposición de multas coercitivas.

SEGUNDO.-Alegaciones del apelante.

La apelante entiende que las obras realizadas, son legalizables por haberse ejecutado en suelo urbano y en un bien patrimonial de la Administración, de acuerdo al Inventario municipal de bienes del Ayuntamiento.

Alega error en la valoración de la prueba documental practicada, en concreto del informe de Secretaría del Ayuntamiento de Guarromán, de 20 de septiembre de 2022, por la inexistente actualización del inventario municipal de bienes, sin que conste la reclasificación de la naturaleza jurídica del bien de patrimonial a demanial.

Además, alega que el informe de Secretaría ha sido realizado exprofeso con palmaria desviación de poder y con vulneración del procedimiento legalmente establecido.

Por último, alega que las actuaciones son susceptibles de legalización en atención al instrumento de planeamiento general aprobado.

TERCERO.-Valoración de la prueba en la instancia. El informe de la Secretaría del Ayuntamiento de Guarromán de 20 de septiembre de 2022.

Sobre la prueba de informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo hemos de tener presente la doctrina de la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, matizada en la más reciente de 28/11/2024 recurso 119/23, para valorar la alegación del apelante cuando reclama un mayor peso de los informes de parte, frente al informe emitido por el Secretario municipal, de 20 de septiembre de 2022 al que en cambio atiende la Sentencia.

Adelantaremos que este último informe, no es determinante del carácter del bien sobre el que se ha actuado sin autorización, y tampoco del carácter ilegalizable de la actuación.

Como en dichas Sentencias se declaraba:

"Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados."

Así, ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, "según las reglas de la sana crítica".

En este caso la Sentencia atiende fundamentalmente al informe de Secretaría de 20 de septiembre de 2022, que no es propiamente un dictamen pericial, sino un informe que contiene una simple afirmación sobre la posibilidad de que la calificación del bien sobre el que se actúa como patrimonial sea errónea, atendiendo que en el mismo hay instalado un transformador eléctrico y por tanto destinado a un uso público o servicio público, así como que el bien es propiedad municipal desde tiempo inmemorial.

Aunque para emitir dicho informe sean necesarios conocimientos jurídicos, es evidente que será el juzgador quien, atendiendo al conjunto del material probatorio y datos del expediente, deba determinar si la conclusión jurídica a que llega el informante, es correcta o no. Por tanto, no basta decir como hace la Sentencia, que dicho informe impide atender a la calificación realizada por el perito Sr. Carlos Francisco, en cuanto a la calificación urbana del suelo afectado y a la legalización de las obras, aceptando a continuación que nos encontramos ante la alteración de la topografía de un bien de dominio público sin autorización. Es preciso valorar la pericial emitida por los arquitectos Sr. Carlos Francisco y Jose Ángel en los aspectos que interesan para la resolución de las cuestiones controvertidas, sin apoyarse en una supuesta mayor objetividad del informe jurídico de Secretaría citado.

CUARTO.-Antecedentes relevantes.

Las obras realizadas en la parcela sita en polígono NUM001 parcela NUM002, de Guarromán, consisten en movimientos de tierra en camino facilitando la entrada posterior de la vivienda sita en DIRECCION000 de la aldea de Zocueca, creando un desnivel, sin licencia. Dichas obras han dado lugar al inicio del procedimiento de restablecimiento y reposición al estado originario de la realidad física alterada, siendo el camino de una antigüedad de, al menos, 22 años.

Acordado mediante providencia de alcaldía de 12 de noviembre de 2020, se aportó ficha de inventario municipal en que consta el inmueble sobre el que se ha actuado como bien patrimonial adquirido a título oneroso y siendo la fecha del movimiento la de 13/3/2019. Y se describe el solar como terreno con forma irregular, en la cual existe una edificación cuya referencia catastral es precisamente la del recurrente. Así se certifica por el Secretario el 14 de julio de 2020.

El día 13 de noviembre de 2020 se emite informe por la inspección técnica que señala que por el Inspector se ha comprobado:

Que se trata de un uso por el cual dos particulares están accediendo sobre una finca propiedad municipal, sin haberse provisto de ningún tipo de autorización, creándose, un paso aparentemente ilícito con acceso rodado por terrenos denominados "ejidos", cuya finalidad histórica era dotar de un acceso alternativo para ganado y elementos de labranza. Uno de los particulares se ha permitido verter áridos sobre dicho paso, tratando de consolidarlo mediante extendido y compactado, alterando de esta manera, el perfil del terreno, lo que impide el acceso a la finca del denunciante, si bien es cierto que no se aprecian signos en enero de 2019 de que el acceso hubiera sido usado recientemente por los propietarios.

La vivienda que se encuentra a una cota superior es la que dispone de acceso rodado creado de forma arbitraria por el propietario, mientras que la otra vivienda se ha quedado en un estado semienterrado con respecto al nivel actual del terreno.

De las consultas, realizadas tanto en Catastro, como en imágenes aéreas del visor histórico de la Diputación de Jaén se comprueba que la vivienda que queda semi enterrada data de la segunda mitad de los años 70, mientras que la vivienda de cota superior data de fechas comprendidas entre 2001 y 2004.

En función de ello el inspector informa que, dado que la función de los ejido históricamente ha sido dotar de un acceso alternativo a las viviendas colindantes, no se podía alterar la topografía del mismo para adaptarlo a favor de un propietario en particular. En todo caso, el propietario deberá adaptarse a lo existente para tener acceso.

Al tratarse de un uso del que se tienen que beneficiar todos los vecinos colindantes no se puede proceder a la legalización de las obras ejecutadas, ya que de esa manera uno de los vecinos sería perjudicado al no tener acceso por el mismo.Por lo que el inspector entiende que se debe devolver el terreno a su talud natural, de forma que el Acceso esté garantizado a ambos propietarios, pudiendo únicamente ejecutarse mediante autorización municipal, vertido de áridos en capa de rodadura para garantizar la tracción de los vehículos. Por ello se debe proceder a la retirada de tierras añadidas, de forma que el talud resultante permita el acceso a ambos propietarios, ya que anteriormente este acceso era posible para ambos. La capa de rodadura se ejecutará con un material que permita la tracción de los vehículos, no estando permitido el uso de mezclas bituminosas ni hormigón, estando totalmente prohibido, el uso de residuos procedentes de la demolición o construcción. Se deberá dar salida a las aguas de forma correcta para que no se crean acumulaciones ni escorrentías, que puedan deteriorar el paso. En el caso de que el talud resultante no permita el giro adecuado de los vehículos, se deberá proceder a la modificación del acceso dentro de la parcela del interesado. Si consideramos una superficie afectada de 145 m² y una profundidad media de 1,20 m obtenemos que el volumen de tierras a retirar es de 174 m³ siendo el precio total de la actuación de retirada y transporte el de 2175 €.

Ese mismo día y a raíz de dicho informe, se inició procedimiento de restablecimiento del orden jurídico, perturbado en relación con los actos consistentes en ejecución de movimientos de tierras en camino público, creando un desnivel para facilitar la entrada a la vivienda sita en DIRECCION000, de Zocueca mediante el extendido y compactado de áridos y alterando el perfil del terreno, lo que impide el acceso a otra propiedad estando el suelo clasificado como no urbanizable y acordando conceder audiencia a la interesada por plazo de 15 días.

Emitido nuevo informe técnico, mediante decreto de 15 de enero de 2021, se resolvió desestimar las alegaciones de la señora Tania y requerir a la interesada para que proceda en 10 días a restablecer el orden jurídico perturbado, devolviendo el terreno a su salud natural, de forma que el Acceso esté garantizado ambos propietarios de conformidad con lo establecido en el informe técnico, de 13 de noviembre de 2020 antes transcrito. Mediante Decreto de Alcaldía de 11/2/2021 se acordó la ejecución subsidiaria de la orden.

QUINTO.-Error en la valoración de la prueba. Desviación de poder.

Tal y como señala el apelante, no consta que el inventario municipal haya sido objeto de actualización con respecto al bien controvertido que continúa siendo calificado como bien patrimonial del municipio de Guarromán. Otra cosa es que con arreglo a su uso o destino, su calificación debiera ser distinta, pero el municipio no ha procedido a modificar el inventario, ni el informe del Secretario de 20 de septiembre de 2022 (documento acompañado a la contestación a la demanda del procedimiento 375/21 acumulado) determina la modificación, tan solo recoge una opinión jurídica sobre la calificación del bien. Lo cierto es que el inventario, actualizado en 2019, mantiene la calificación patrimonial del bien (certificado obrante al documento n º 4 EA).

Señala dicho informe que en relación con la ficha de inventario número 38:

- primero: la referencia catastral de dicho bien es NUM003 a NUM004 (consignada en la ficha)

- segundo: La fecha consignada como movimiento de 13 de marzo de 2019 tiene su fundamento en la actualización del inventario que realizó la mercantil a ASERINFISCO S.L. en virtud de adjudicación por la Diputación de Jaén de 27 de noviembre de 2018 .

- tercero: dado que el bien inmueble sirve de acceso a la parte trasera, de al menos dos viviendas y a la DIRECCION000, y en el mismo ha instalado un transformador eléctrico que da servicio a la aldea de Zocueca, la calificación del bien como patrimonial podría ser errónea al estar claramente destinado a un uso público o servicio público

- cuatro: asimismo, se han detectado otros errores como adquisición a título oneroso cuando el mismo es propiedad del ayuntamiento desde el tiempo inmemorial.

Pese a que el debate ha girado en torno a diversas cuestiones, tales como la clasificación del suelo, errores en las referencias catastrales, la calificación del bien municipal en que según la resolución se ha actuado, o incluso sobre la titularidad del tramo en del camino en cuestión, sin embargo, no es la condición del bien municipal (de dominio público o patrimonial) lo que determinaría la imposibilidad de legalizar la actuación realizada sobre el mismo, pues también los bienes de dominio público pueden ser objeto de uso privativo o común con la necesaria autorización, tal como ocurre con los habituales accesos a parcelas privadas a través de bienes de dominio público. Así lo permiten las propias NNSS del municipio de Guarromán y la ley de bienes de las Entidades Locales de Andalucía 7/99 en sus artículos 28 y siguientes si se tratase de bienes de dominio público o en sus artículos 36 y siguientes si se tratase de bienes patrimoniales.

Tampoco nos encontramos frente al ejercicio de una acción de recuperación del dominio público municipal, ni de determinación de titularidades que corresponden a la jurisdicción civil. Nos encontramos frente a un expediente iniciado según lo establecido en el artículo 182 de la LOUA y 47 del reglamento de disciplina urbanística, para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, que tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso, o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que las actuaciones fueran compatibles o no con la ordenación vigente. Y en cuanto a la clasificación del suelo, - urbano o rústico- tampoco es determinante de la imposibilidad de legalizar que declara sin más la resolución impugnada.

Por todo ello y por lo declarado en el anterior fundamento debemos aceptar que se ha producido error en la valoración de la prueba del informe de Secretaría municipal con las consecuencias que establece la Sentencia.

La alteración del inventario tendrá lugar conforme al artículo 5 de la ley 7/99, previo expediente en que se acredite su necesidad u oportunidad , o en todo caso previa declaración expresa de adscripción del bien patrimonial por más de 25 años a un uso o servicio público o comunal (artículo 5.2), sin que el carácter automático de tal consideración, determine la innecesariedad de su declaración, lo que desde luego no puede producirse a través de un informe. Así lo sostuvimos como recuerda el apelante, en nuestra Sentencia dictada en recurso 1839/2019 de 22 de septiembre de 2022.

No obstante lo anterior, y con respecto al segundo motivo de apelación, no podemos afirmar que el informe del Secretario emitido 7 días antes de la vista, constituya una muestra de desviación de poder. El informe recoge tanto la situación real del inventario como la opinión del informante sobre el desajuste en la calificación del bien, lo cual no constituye un actuar desviado, sino normal en el actuar de las funciones propias de su cargo. Otra cosa es que dicho informe no sea hábil como ya hemos señalado, para alterar el inventario municipal, pero tampoco lo pretende.

CUARTO.-Legalización de las actuaciones realizadas. Posición de la Sala.

La resolución impugnada, ha prescindido de ofrecer al recurrente la posibilidad de su legalización mediante la correspondiente autorización, y es que como señala el apelante, no hay datos urbanísticos que permitan afirmar el carácter evidentemente ilegalizable de las obras. Ni siquiera de aceptarse la necesidad de adaptar el acceso a fin de poder ser utilizado el terreno por otros propietarios (informe de 11 de enero de 2021 obrante al documento n º 10 EA), cabría entender que el acceso ejecutado resulta ilegalizable. La resolución, que no determina con exactitud la clasificación del suelo concreto en que se actúa, ni la condición del bien inmueble, no justifica con claridad la imposibilidad de legalización, sino tan solo una posible afectación del derecho de tercero, que a tenor del informe de parte no queda debidamente acreditada, (por no hacerlo la alteración del perfil o cota del camino ) aceptando además de algún modo, la posibilidad de modificar el tipo de obra para mejorar el acceso, de lo que se infiere que no es evidente la imposibilidad de legalizar la obra sin perjuicio de los condicionantes que puedan imponerse al acceso o mejora del camino para provocar el menor perjuicio a los propietarios, aspectos que requieren la tramitación de un procedimiento con previo requerimiento de legalización conforme al artículo 53.4 RDU.

Ya hemos dicho que no basta para apreciar la imposibilidad de legalizar, determinar que el bien sobre el que se actúa es de dominio público o siquiera patrimonial , y en todo caso los artículos 1.5.4 y 5.1.7 de las NNSS de Guarromán permiten obtener licencia para ejecutar actuaciones sobre viales, incluso en suelo no urbanizable, tal como expresan los informes de los arquitectos Sres Jose Ángel y Carlos Francisco a la página 19 del mismo (aportado como documento 1 unido el día el 6 de julio de 2022)

Y a tal conclusión hemos de llegar con una lectura del informe técnico emitido por los arquitectos Sres Jose Ángel y Carlos Francisco, que analizan todas las cuestiones planteadas. Reproduciremos ahora las que nos resultan de interés.

En primer lugar la intervención que ha dado lugar al procedimiento ha sido la mejora de una capa superficial de un tramo final de un camino con importante pendiente ascendente que existe desde antes del año 2001, es decir, desde hace más de 20 años, que al parecer venía manteniendo y conservando la propiedad, el hoy recurrente. Dicho tramo sobre el que se actúa y que aparece representado por ejemplo en la imagen aportada al folio 7 del informe, presenta un giro de 90º y asciende por el espacio libre existente entre las viviendas DIRECCION001 y DIRECCION002 - del recurrente esta última-. Prescindiendo de la titularidad del tramo así como de su condición de suelo urbano o no, y de la circunstancia de si el recurrente procedía normalmente a mantenerlo y repararlo, no parece que la obra ejecutada sobre el acceso a la parte trasera de la vivienda del recurrente, a la vista de las fotografías aportadas (página 15 del informe) y datos del informe, haya creado un desnivel o alterado el perfil del terreno. El camino se ejecutó entre los años 1998 y 2001 sin sufrir modificaciones de su trazado y tampoco de la rasante. El tramo final que gira 90º respecto del tramo horizontal ascendía en pendiente alcanzando la cota de explanación ya en 2001 y se generaba un talud o terraplen con respecto a la finca DIRECCION001. Y la existencia del camino parece vincularse al acceso rodado de la parcela DIRECCION002 y no a otras fincas que ya quedaron edificadas 20 años antes.

Tal circunstancia expuesta con claridad en el informe, es ya suficiente para desvirtuar el presupuesto del que parte la resolución para declarar la evidente imposibilidad de legalizar la obra realizada sin licencia, pues no parece ser que las obras sean el motivo por el que no se pueda acceder en coche a la finca sita en DIRECCION001 - folio 21 del informe-, ni es evidente el perjuicio para el titular de la vivienda colindante, debiendo analizarse en el expediente de legalización todas las cuestiones aquí planteadas huérfanas de análisis en la resolución impugnada, que se basa para declarar la imposibilidad de legalizar en exclusiva en que se trata de un uso del que se tienen que beneficiar todos los vecinos colindantes y "no se puede proceder a la legalización de las obras ejecutadas, ya que de esa manera uno de los vecinos sería perjudicado al no tener acceso por el mismo".

Tampoco del informe topográfico emitido por el ingeniero técnico en topografía Sr. Alexander, (documento 27 de la demanda), puede deducirse la afectación a la vivienda del DIRECCION001 por parte de las obras de acceso a la vivienda del DIRECCION002.

Dicho procedimiento de legalización si se instara por la propiedad debería culminar en la procedencia o no de autorizar la actuación a tenor de la normativa urbanística de aplicación, entre otras, las NNSS del planeamiento de Guarromán.

Procede por lo anterior, estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y estimando el recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida y declarar la procedencia de tramitar procedimiento de legalización de las obras que han dado lugar al expediente.

Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,