PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto nº 75/2021, de 5 de febrero, en la pieza de medias cautelares al PA 408.1/19, que desestima la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, PD., que acordó la devolución del demandante.
SEGUNDO
.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- Se parte en dicha resolución de unas premisas con las que estamos claramente disconformes.
La ejecutividad de los actos administrativos es un enorme privilegio con el que cuenta la Administración y en el que se manifiesta su lado más deshumanizado.
Privilegio que debe moderarse, especialmente, cuando se trata de personas que lo único que intentan es huir de las calamidades que viven en sus países de origen y tener una vida digna. No podemos olvidar que arriesgan su vida al llegar en pateras a nuestras costas. Huyen de la pobreza más absoluta y de países en los que no se respetan derechos humanos básicos.
Queda en evidencia el perjuicio, de imposible reparación, que se causa a la persona que, mientras se sustancia el procedimiento contencioso, se le expulsa a su país. El proceso sería completamente ineficaz.
De la medida solicitada, no se deriva perturbación grave de los intereses generales o de tercero. No nos encontramos ante una persona que ha cometido un hecho delictivo, supuesto en el que podría estar justificada una expulsión.
Téngase en cuenta que los extranjeros son más una oportunidad que una amenaza en nuestro país (España se acerca al puesto del segundo país más envejecido del mundo). No podemos olvidar los graves problemas que tendrá la Seguridad Social en este contexto, resultando que, la solución más potente es la inmigración en edad de trabajar. Aumentar el número de trabajadores, eleva el número de contribuyentes y esta es la única manera de mantener nuestro estado del bienestar. Contribuyen al crecimiento económico y suponen una indudable fuente de riqueza para un país.
De otro lado, concurre la nulidad del acto administrativo que se impugna por cuanto carece de motivación. Nos encontramos ante una resolución estereotipada, dictada exactamente la misma para 56 personas, en la que no se ha tenido en cuenta las circunstancias particulares de cada una de las que venían a bordo de la embarcación.
Atendiendo a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, los actos administrativos sancionadores han de ser individualizados, no pudiendo tener un contenido colectivo ni valerse de un formulario para lanzar de forma colectiva y sin atender a las circunstancias particulares de cada extranjero una expulsión. Téngase en cuenta que es la sanción más grave que se le puede imponer.
Mi representada hizo alusión a su llegada a la existencia de familiares en Francia y a las ofertas de trabajo a las que podría acceder con enorme facilidad, por no ser de interés para los nacionales de aquel país.
TERCERO.-La parte apelada opone:
- Que por medio del presente escrito formalizo OPOSICIÓN al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.
CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación:
"....SEGUNDO.- Una vez expuesto lo anterior hay que decir que la adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, como es la que nos ocupa, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección, debiendo destacarse que acerca de la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de las determinaciones administrativas de devolución o de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo, nuestro más Alto Tribunal en sentencia de 11 de abril de 2000 , recogiendo doctrina reiterada y uniforme, viene a afirmar que "...procede acordar la suspensión de la medida de expulsión cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarán a su espera personal", si bien una vez llegados a este punto hay que destacar que el Tribunal de Justicia de la UE en su Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien no obstante han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, y asímismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible siendo que esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, y en el presente supuesto no se ha acreditado por el recurrente que se encuentre en ninguno de los supuestos excepcionales previsto por la citada Directiva ni que concurra el requisito de "arraigo en nuestro país" a que se hizo alusión más arriba, aparte de no concretarse en forma alguna los perjuicios irreparables que podrían devenirle de la devolución y salida del territorio nacional, y que de ningún modo pueden entenderse derivados de la vuelta a su país de origen; quedando preservado, en cualquier caso, su derecho de defensa en el recurso mediante su actual representación procesal, por lo que deberá prevalecer, ante lo anteriormente razonado, sobre el interés privado del afectado, el superior interés público de preservación de las normas que dictan y regulan la situación de los ciudadanos extranjeros en nuestro país ante supuestos como el de autos al ser el recurrente detenido cuando, pretendiendo entrar ilegalmente en España, acababa de acceder al territorio nacional, por un lugar que no es puesto fronterizo, siendo además que la circunstancia de que la ejecución haría perder su finalidad legítima al recurso no puede entenderse en sentido amplio pues con tal interpretación, la suspensión resultaría obligada inexcusablemente, en todos los procesos contencioso-administrativos, conclusión que no ha sido la querida por el legislador desde el momento que ante todo exige la previa valoración de los intereses, al modo que la hemos efectuado, estableciendo la prevalencia del interés público que subyace en este tipo de actuaciones, y, de otra, que el derecho a la tutela efectiva queda satisfecho, según ha proclamado expresamente el Tribunal Constitucional cuando el tema de la suspensión de los actos impugnados se somete al conocimiento de un Tribunal, por todo lo cual procede denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado solicitada por el recurrente..".
QUINTOConsta en el expediente electrónico remitido que en los autos principales se dictó la sentencia 314/21, de 17 de julio 2021, que falla "QUE DESESTIMANDO el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dña. Náomi representado por la Procuradora Dña. Elba Leonor Osorio Quesada procede declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada, todo ello con expresa condena en las costas de este procedimiento a la parte recurrente.", por lo que el presente recurso carece de objeto. Al respecto, la jurisprudencia está consolidada desde hace años.
Así la Sentencia TS de 18 de abril de 2005 reitera la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con respecto a la eficacia temporal de las medidas cautelares, que queda limitada hasta que se dicta sentencia en el recurso contencioso administrativo. Indica, en efecto, que "como señala, entre otros muchos, el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 y más recientemente el de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril y 8 de junio , 17 de julio y 21 de septiembre de 1998 , la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida precautoria o cautelar establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso, ya que con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó la sentencia en los autos principales del referido recurso contencioso-administrativo 1142/1998 . Así lo ha entendido esta Sala en Sentencias de 23 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1995 , dictadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional anterior en su versión de 1992, doctrina que no ha perdido actualidad con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como lo acreditan las múltiples resoluciones de esta Sala en las que con cita expresa de autos anteriores se afirma "que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme [...], carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste [...] de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, también la STS de 25 octubre 2011, RJ 2012\1542, FJ 2º:
"... Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693 ) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
También, entre las últimas resoluciones, la STS, Contencioso sección 5 del 24 de octubre de 2016 , Recurso: 3406/2015, cuyo FD 2 dice:
"..Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."
Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.
En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.
Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".
El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
Igualmente dice la STS del 22 de marzo de 2018, Recurso: 1939/2016, en su FD 2º:
"Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de Casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.
No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.
Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.
Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) venimos reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
SEXTO.-La sobrevenida pérdida de objeto de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98.
