Sentencia Contencioso-Administrativo 1057/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 368/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se impugna en este proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, previsto en los arts. 114 y ss. de la LRJCA la "inactividad de la Consejería de Educación del Principado de Asturias y la desestimación presunta de la reclamación presentada ante la misma" en fecha 12 de abril de 2024 dirigida a que se le reconociera el derecho al recurso educativo de Aula Abierta" para el alumno Carlos Antonio.

Con la acción ejercitada la parte demandante solicita se dicte sentencia por la que se acuerde:

- Que, previa declaración de la infracción de los derechos a la igualdad y a la educación de Carlos Antonio, se establezca la obligación de la Consejería de Educación del Principado de Asturias de acordar urgentemente lo necesario para la apertura en el Colegio Público DIRECCION000 de DIRECCION001 de un aula abierta especializada como recurso educativo que le permita acceder a su derecho constitucional a la educación con la correspondiente dotación al citado centro escolar de todos los medios materiales y personales necesarios para el establecimiento de dicho recurso educativo.

- La nulidad de pleno derecho del informe psicopedagógico y dictamen de escolarización fechados en el mes de junio de 2023 y relativos a Carlos Antonio.

- La nulidad de pleno derecho de la Resolución de 19 de septiembre de 2022 por la que se aprueban las Instrucciones relativas a la atención al alumnado con necesidades educativas especiales a través de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2022/2023.

- La nulidad de pleno derecho de la Resolución de 17 de octubre de 2021, firmada el 17 de octubre de 2022 por la que se modifica el texto de la Resolución de 19 de septiembre de 2022 por la que se aprueban las Instrucciones relativas a la atención al alumnado con necesidades educativas especiales a través de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2022/2023.

- La nulidad de pleno derecho de la Resolución de 17 de octubre de 2021, firmada el 17 de octubre de 2022 por la que se modifica el texto de la Resolución de 19 de septiembre de 2022 por la que se aprueban las Instrucciones relativas a la atención al alumnado con necesidades educativas especiales a través de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2022/2023.

- La nulidad de pleno derecho de la Resolución de 6 de octubre de 2023 por la que se aprueban las Instrucciones relativas a la atención al alumnado con necesidades educativas especiales a través de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2023/2024.

Alega, en esencia, que su hijo, de seis años de edad en el momento de formalización de la demanda, está diagnosticado con DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004, siendo un alumno de necesidades educativas especiales. Que en un informe de equipo de Orientación de marzo de 2023, en el apartado relativo a las "medidas educativas propuestas" se le propone como usuario del recurso de Aula Abierta Especializada como medida más favorable. Que, pese a la emisión de ese primer informe y pese a la reclamación de la recurrente, tal medida no ha sido adoptada amparándose la demandada en la inexistencia de un número mínimo de tres alumnos que requieran tal recurso. Estima que la inactividad de la Administración respecto a su reclamación constituye vulneración del derecho fundamental del menor con discapacidad del art. 27.1 C.E y así ha de ser declarado, con las consecuencias que solicita igualmente se declaren.

SEGUNDO.-Frente a esta posición, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene la inadmisibilidad del recurso ( artículo 69.c) en relación con el art. 28 LJCA) por dirigirse contra actividad administrativa no susceptible de impugnación, al ser firme la negativa de la Administración educativa a abrir el Aula Abierta en el CP DIRECCION000 de DIRECCION001 habida cuenta la firmeza de la sentencia de esta misma Sala, de fecha 9 de abril de 2024, que enjuició el supuesto entre las mismas partes. Considera que la interposición de una nueva solicitud con los mismos fundamentos que la anterior y sin variación de las circunstancias fácticas no deja de ser una suerte de fraude legal con el fin de reabrir artificiosamente el debate procesal sobre un acto que ya fue revisado por la jurisdicción contencioso-administrativa, y adquirió firmeza. En todo caso y respecto al fondo sostiene la plena conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Finalmente, la Ilma. Sra. Fiscal ha interesado la estimación del recurso.

TERCERO.-Planteado el recurso en los términos expuestos, su adecuada resolución ha de hacerse teniendo en cuenta los datos que a continuación se exponen y que constan acreditados a la vista del expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes:

1ª/ En el marco del proceso de escolarización del alumno Carlos Antonio se emite informe psicopedagógico por el Equipo de Orientación de DIRECCION005- DIRECCION006 en fecha 15 de marzo de 2023, del que se da traslado a la familia del menor y en el que se le propone "como usuario del recurso de Aula Abierta Especializada, en el caso de que lo hubiera en su centro...".

2º/ A la vista de la inexistencia del recurso Aula Abierta en el CP DIRECCION000 de DIRECCION001, y de que no se cumplían los requisitos previstos en las Instrucciones aprobadas por Resolución de 19 de septiembre de 2019 para su implantación, se procede a la revisión de la documentación por los servicios especializados de orientación y se emite nuevo informe con fecha 13 de junio de 2023.

3º/ Se cita a la familia el día 14 de junio en el centro por la orientadora del Equipo de DIRECCION005- DIRECCION006 para poner en su conocimiento el nuevo informe elaborado a petición de la Comisión Técnica, asistiendo a la reunión la madre que se niega a firmar el citado informe. 4º/En fecha 3 de julio de 2023 doña. Antonieta, madre del menor Carlos Antonio, solicita a la Consejería de Educación "la apertura de un aula abierta en el Colegio Público DIRECCION000 de DIRECCION001 que permita a Carlos Antonio acceder a su derecho constitucional a la educación..."

5º/ En respuesta a la solicitud, el Director General de Ordenación, Evaluación y Equidad Educativa le remite escrito exponiendo las razones por las que no procede actualmente la apertura de un Aula Abierta en el CP DIRECCION000 de DIRECCION001. En particular, que tras el estudio de la situación planteada, el CP DIRECCION000 de DIRECCION001 únicamente tiene dos alumnos susceptibles de participar en un aula abierta, exigiendo las Instrucciones entre tres y cinco escolares con carácter general.

6º/ Frente al escrito denegatorio, doña. Antonieta interpone recurso contencioso-administrativo nº 775/2023, tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona ante esta misma Sala. Por sentencia de la Sala nº 303, de 9 de abril de 2024 se declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la inactividad de la administración por su extemporaneidad. La sentencia adquirió firmeza en fecha 7 de junio de 2024.

7º/ El 15 de abril de 2024 se presenta una segunda solicitud de apertura de aula abierta en el CP DIRECCION000 de DIRECCION001 ante la Consejería de Educación cuya falta de respuesta es la que motiva la presente litis.

CUARTO.-Entrando en el examen del motivo de inadmisibilidad suscitado cabe comenzar destacando que la parte actora formula el recurso encuadrándolo simultáneamente en la inactividad de la Administración y en los actos presuntos como si fueran la misma cosa, no siéndolo en absoluto pues si estos se enmarcan en la actividad impugnable del apartado primero del art. 25 de la LRJCA, a la inactividad se refiere el apartado segundo y más en particular el art. 29 LRJCA. La lectura de la Exposición de Motivos de la LRJCA señala la diferencia entre ambos cuando, al tratar del nuevo recurso contra inactividad, nos refiere: "El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas".

No obstante ser muy discutible que la acción emprendida se enmarque en un supuesto de "inactividad" del art. 29.1 LRJCA, lo cierto es que así fue considerada, sin objeción alguna, en el anterior recurso (D.F. 775/2023) en el que se declaró lo siguiente:

"Aplicando tales previsiones legislativas y jurisprudenciales al caso de autos, resulta como invoca el Letrado Autonómico, que teniendo como objeto el recurso la inactividad de la Administración, y aplicando lo establecido en el ya señalado art. 115.1 de la Ley Jurisdiccional, la reclamación formulada a la Administración es de 3 de julio de 2023 (documento 4 E/A), por lo que el cómputo del plazo de diez días para interponer el recurso habrá de iniciarse transcurridos veinte días desde la reclamación, iniciándose el 4 de septiembre de 2023, por lo que a fecha 17 de octubre de 2023, fecha en que se interpone el presente recurso contencioso administrativo, había transcurrido largamente el plazo de diez días legalmente establecido, por lo que el recurso resulta extemporáneo, sin que frente a ella puede prevalecer el interés superior del menor, ni la pretendida impugnación por la recurrente de la impugnación de las circulares realizadas en la demanda."

Teniendo en cuenta lo anterior, el principio "pro actione" y la interpretación restrictiva que ha de presidir los motivos de inadmisibilidad impone estar a esta configuración y, desde tal perspectiva, el hecho de que se haya inadmitido un recurso anterior por extemporaneidad en su presentación no impide que, si tal inactividad se mantiene en el tiempo, pueda ser denunciada de nuevo por los interesados. Es decir, no cabe considerar esa nueva inactividad como acto reproductorio del anterior en el sentido señalado en el art. 28 LRJCA para, de esta forma, provocar la inadmisibilidad del recurso ex art. 69 c/ de la misma Ley Jurisdiccional pues tal inadmisibilidad solo podría concurrir en el caso de haberse impugnado un acto final, expreso o presunto, de la Administración.

Distinta conclusión ha de darse a las pretensiones 2ª a 6º del suplico de la demanda las cuales se refieren, además, a una actividad administrativa que ni siquiera se había identificado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. En todo caso, en cuanto a la segunda porque no es dable la pretensión de declarar la nulidad de pleno derecho de un informe emitido por el Equipo psicopedagógico al no tener el carácter de actividad administrativa impugnable ( art. 69 c LRJCA). Se trata de un mero acto de trámite, inserto en el expediente y que no cabe impugnar aisladamente sino que el recurso habría de referirse únicamente el acto final, constituida por la inactividad frente a la invocada obligación de apertura de un Aula abierta en el colegio DIRECCION000 de DIRECCION001.

En cuanto a las pretensiones 3ª a 6ª por cuanto todas ellas se refieren a actos expresos de la Administración educativa que fueron recurridos en el proceso anterior (D.F 775/2023) finalizado por sentencia de esta Sala nº 303 de 9 de abril de 2024 (ECLI:ES:TSJAS:2024:839) que inadmitió el recurso al haberse formulado extemporáneamente. El fundamento de derecho tercero de la referida sentencia refleja la pretensión de la parte entonces demandante de que la eventual extemporaneidad no afectara a la impugnación de las Instrucciones relativas a la atención de alumnado con necesidades educativas especiales a través de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2022-2023 y 2023/2024, pretensión desestimada en la sentencia que declaró la extemporaneidad del recurso y con ello la imposibilidad de que esos actos expresos fueran de nuevo traídos a revisión jurisdiccional, so pena de infringir el principio o eficacia de cosa juzgada material. Cabe reseñar, a este respecto, la doctrina contenida en la STS 5188/2013, ECLI ES:TS:20113:5188 cuando señala que:

"... D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96, 3-5-00 y 27-10-00).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC ".

Por tanto, ejercitada una acción por la demandante respecto al contenido de las actuaciones señaladas en el suplico (apartados 3 a 6), queda agotada la acción por su ejercicio extemporáneo.

De conformidad con lo expuesto y estimando en parte la alegación de la demandada procede declarar una inadmisibilidad parcial que afecta a las pretensiones 2ª a 6ª contenidas en el suplico de la demanda.

QUINTO.-Una vez aclarado lo anterior procede entrar a examinar la cuestión de fondo suscitada, a saber, si se infringe el derecho a la educación por no responder afirmativamente a la pretensión de los recurrentes de que su hijo obtenga el recurso al Aula Abierta, medida específica mediante la cual se desarrollan unidades de Educación Especial en centros docentes ordinarios, destinadas al alumnado con necesidades educativas especiales graves y permanentes que precisen de apoyo extenso y generalizado en todas las áreas del currículo.

Pues bien, a la vista de los datos señalados en el fundamento de derecho segundo y que reflejan la prueba practicada en estos autos, la respuesta a esta cuestión ha de ser claramente negativa.

En efecto, el derecho a la educación es un derecho reglado y ha de someterse a las normas establecidas para su desarrollo. En el caso de la medida solicitada, su organización interna se regula en la Resolución de 6 de octubre de 2023 por la que se aprueban las instrucciones para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales a través del programa de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2023/2024 (documento nº 4), que sustituye a la Resolución de 19 de septiembre de 2022 por la que se aprueban las instrucciones para el curso 2022/2023 (documento nº 5). El artículo 6 de la Resolución de 19 de septiembre de 2022 por la que se aprueban las instrucciones relativas a la atención al alumnado con necesidades educativas especiales a través de aulas abiertas en centros ordinarios para el curso escolar 2022/23 establece las condiciones que deben reunir los centros docentes para participar en este medida y prevé, en concreto, que en cada aula se atenderá con carácter general, "entre tres y cinco escolares". Idéntica previsión se contiene en la Resolución de 6 de octubre de 2023 que mantiene dichas ratios.

Esta ratio no se cumplía, ni se cumple, en el CP DIRECCION000 de DIRECCION001, ya que en el momento de presentar la primera solicitud únicamente había dos alumnos que tuviesen las condiciones para formar parte de un Aula abierta y posteriormente se redujo a tal solo uno, el hijo de la demandante. Así lo acredita el informe de fecha 18 de diciembre de 2023 solicitado en el marco del procedimiento anterior seguido ante esta Sala (D.F 775/2023), al Equipo Regional para la atención al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, responsable final de realizar las propuestas del alumnado que puede beneficiarse del programa de Aulas Abiertas en aquellos centros que cuenten con el mismo (doc. 6 de la contestación), según el cual:

"En el momento actual solamente uno de los dos alumnos podría considerarse candidato al programa. No hay en el centro, ni en la zona usuarios/as potenciales, por lo que siguen sin cumplirse los criterios para la inclusión en el programa; tampoco quedan plazas libres en las dos aulas del sector. En zona cercana quedaría una plaza en el C.P. DIRECCION007 de DIRECCION008.

El criterio técnico de la unidad DIRECCION004, consensuado con la orientadora referente del centro, es que el mencionado alumno se beneficia más de estar escolarizado en su centro actual, que de una reescolarización. Para ello habrá que adaptar el contexto escolar ordinario, como ya se está haciendo, con la finalidad de eliminar obstáculos/barreras que puedan derivar en limitaciones para la inclusión escolar y social del alumnado."

No podemos compartir con la parte demandante el alegato relativo a que el recurso ha de concederse independientemente del número de alumnos puesto que el establecimiento de unas ratios de alumnos por aula se impone, con carácter general y con una evidente razonabilidad, para obtener la finalidad educativa pretendida. En cuanto a las máximas, para facilitar el aprendizaje y, en cuanto a las mínima,s porque su establecimiento favorece la interactuación con los compañeros y la inclusión social. Es por ello que no cabe considerar contrario a derecho que no se implante esa medida en el CP DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando sólo el hijo de la demandante puede tener la condición de usuario, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de escolarizarse en otro centro que sí dispusiese del programa.

Por otro lado, se ha acreditado que al estimarse más beneficioso para el alumno permanecer escolarizado en su centro que optar por una reescolarización en otro centro con Aula abierta, se han articulado otra serie de medidas que demuestran el cumplimiento por parte de la administración educativa de la obligación de garantizar el derecho a la educación inclusiva del menor.

Así y respecto a la situación y condiciones del centro docente de cara al próximo curso escolar, en el nuevo informe emitido por la unidad de DIRECCION004 ( DIRECCION004) del Equipo Regional, que se acompaña como documento nº 7 a la contestación se refleja:

"A fecha de hoy, una vez finalizado el proceso de nuevas escolarizaciones y otros procedimientos de escolarización, la situación no ha variado en relación a posibles usuarios, por lo que siguen sin cumplirse los criterios para la inclusión del C.P. DIRECCION000 de DIRECCION001 en el Programa de Aulas Abiertas.

Por lo que se refiere al alumno cuya familia solicita la creación del aula, el criterio técnico de la unidad DIRECCION004, consensuado con la orientadora referente del centro, es que se beneficia más de estar escolarizado en el centro actual que de una reescolarización a un centro que cuente con el programa. Para ello habrá que garantizar los apoyos necesarios y adaptar el contexto escolar ordinario, con la finalidad de eliminar obstáculos/barreras que puedan derivar en limitaciones para la inclusión escolar y social del alumnado."

Y respecto a la situación del menor, se aporta como documento nº 8 informe de seguimiento del curso 2023-2024 realizado en fecha 13 de junio de 2024 por los servicios especializados de orientación en el que queda reflejado el trabajo realizado con el alumno, metodología, medidas, trabajo en el aula, trabajo individual, propuestas, valoración y conclusiones. Se trata de un informe detallado en el que se refleja los apoyos que durante el curso escolar ha recibido el menor (Apoyo especializado de pedagogía terapéutica de alta frecuencia, Apoyo especializado de Audición y lenguaje de alta frecuencia, Intensificación de la acción tutorial, Adaptaciones curriculares significativas, Adaptaciones de acceso al currículum y metodológicas y seguimiento por parte de la Unidad DIRECCION004 del EQR, para apoyar en la adaptación a la nueva etapa educativa y revisión de la respuesta más adecuada para el alumno según evolución) y que demuestran, a falta de prueba en contrario, que la administración educativa no se desentiende del derecho a la educación inclusiva que tiene el menor sino que, al contrario, implementa medidas para eliminar o aminorar las barreras que puedan limitar su inclusión escolar y social.

En base a lo expuesto y considerando que el derecho a la educación inclusiva del menor está salvaguardado con los medios dispuestos para ello, sin que se haya acreditado por la demandante que sean insuficientes para atenderlo, procede la íntegra desestimación de la demanda planteada.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente si bien y haciendo uso de la facultad prevista en dicho precepto se limita a la suma de 500 euros por todos los conceptos excluido IVA si procediera.