Sentencia Contencioso-Administrativo 1917/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1620/2022 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga dictó la sentencia nº referenciada, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía , que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo dictado por el Sr. Subdelegado del Gobierno en Málaga d, que acordaba la devolución del ahora demandante por su entrada ilegal en el territorio español.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

- Que habiendo solicitado esta parte la impugnación de la orden de devolución inmediata de mi representado dado que no solo vulnera los derechos de mi mandante sino que carece de sentido ya que mi mandante fue puesto en libertad inmediatamente después de notificarle la orden de devolución, sin que entrara en ningún centro de internamiento, siendo acogido por una ONG,

incluso la letrada que suscribe desconoce cuál organización se está haciendo cargo desconociendo incluso su paradero actual.

Por lo cual qué sentido tiene la orden de devolución, ya que ni siquiera se han tomado las medidas legales oportunas para llevar a cabo tal devolución entre las cuales hubiera sido internar a mi mandante en un centro de internamiento, la orden de devolución inmediata en este caso carece de sentido entre otras muchas razones por no cumplir los requisitos legales previstos en la ley para estos casos.

La práctica de la devolución implica, en la mayoría de las ocasiones, una auténtica detención del extranjero que, en cuanto a su duración, ha dado lugar a varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el sentido de que, la ejecución forzosa de una "orden de devolución" por la que se actualiza la prohibición de entrada en territorio español impuesta a un extranjero mediante una previa resolución administrativa, legitima un estado de compulsión en "la zona de rechazados" de un aeropuerto; medida a la que no le resulta necesariamente de aplicación el límite temporal de setenta y dos horas previsto en el apartado 2 del artículo 17 de la Constitución ( Sentencia 174/1999, de 27 de septiembre); la consiguiente privación de libertad tiene, por tanto, una finalidad lícita -impedir la entrada ilegal en España de un extranjero; supuesto expresamente previsto en el artículo 5.1 f) del Convenio Europeo de Derechos Humanos como uno de los casos en los que, en principio, se puede acordar una medida privativa de libertad- y, además, se encuentra legalmente prevista.

Ahora bien, para que esta privación de libertad respete el derecho fundamental que consagra el apartado 1 del artículo 17 de la Constitución, es preciso que tenga una duración acorde con el principio de limitación temporal que se induce del apartado 2 del mencionado artículo 17 de la Constitución; por ello, aunque no es necesario que se respete el plazo máximo de setenta y dos horas antes citado, no puede, sin embargo, ni durar más que el tiempo que requiera adoptar las medidas necesarias que permitan ejecutar este acto administrativo, es decir, ha de prolongarse lo estrictamente necesario para proceder a la devolución del extranjero a su país de procedencia, ni tampoco puede tener una duración que en sí misma quepa considerar que es muy superior a la que en condiciones normales conllevaría la ejecución del acto ( Sentencia 179/2000, de 26 de junio).

La característica más relevante de la devolución es que, en las dos hipótesis reseñadas, "no será preciso expediente de expulsión" (artículo 58.3). La única norma procedimental recogida en la Ley Orgánica consiste en que la devolución será acordada "por la autoridad gubernativa competente para la expulsión" (artículo 58.5). Ahora bien, por mucho que se quiera prescindir del expediente, habrá que realizar determinadas actuaciones que permitan dejar constancia de las circunstancias fácticas concurrentes y de la resolución que se dicte, por lo que cabe entender la omisión del expediente en el sentido de que no es necesario seguir todos los trámites previstos para la devolución, sino unos más reducidos, pero no por ello inexistentes. Además, la propia expresión "no será preciso" tampoco impide que, aparte de esas actuaciones imprescindibles, se acuerde la tramitación de un expediente más completo si las circunstancias lo aconsejan. Esta interpretación también resulta del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica, que excluye el expediente "en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales".

Con ello se salvaría igualmente la contradicción que parece existir entre aquella negativa y lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley Orgánica, que otorga a los extranjeros el derecho a la asistencia jurídica gratuita "en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a [...] su devolución". De ahí que, con mayor precisión, el Reglamento de la Ley Orgánica prevea que se otorgue al extranjero "respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución" los derechos "a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete", que serán gratuitas si el interesado carece de recursos económicos suficientes.

Al hilo de lo anterior hay que destacar igualmente que la autoridad judicial sólo va a intervenir si la devolución no se puede ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, en cuyo caso hay que recabar del Juez la medida de internamiento prevista para los expedientes de devolución (artículo 58.6), medida que en el caso que nos ocupa no se ha solicitado. Sin perjuicio, por supuesto, del control contencioso- administrativo de las resoluciones en las que se acuerde la devolución, así como de la posibilidad de, en su caso, el habeas corpus. A este último respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado, en un caso en el que se había solicitado el asilo, que, aunque la decisión sobre la devolución del extranjero a su país corresponde al órgano gubernativo, al actuar éste como titular de intereses públicos propios, ello no significa que la decisión sobre el mantenimiento o no de la privación de libertad, cuando su legalidad sea cuestionada a través del procedimiento de habeas corpus haya de quedar en manos de la Administración, "por el contrario, el órgano judicial ha de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, entendiendo por ellas las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal del extranjero o a cualquier otra que el Juez estime relevante para su decisión", por más que la revisión del acto de devolución corresponda a la jurisdicción contencioso-administrativa ( Sentencia 12/1994, de 17 de enero, que cita la 144/1990, de 26 de septiembre).

Ahora bien, incluso cuando se trate de un procedimiento sumario, cabría plantearse la procedencia de la audiencia al interesado, antes de acordar la medida, especialmente cuando la devolución obedece a que se pretende entrar ilegalmente, pues, en el otro supuesto, ya se ha indicado que el Tribunal Supremo estima bastante la audiencia concedida en procedimiento que desembocó en la quebrantada resolución de expulsión con prohibición de entrada.

Un efecto asociado a la devolución tiene que ver con la prohibición de entrada en el territorio nacional, ya que, como antes se ha reseñado, toda expulsión conlleva la prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez. Pues bien, hay que distinguir los dos supuestos en los que puede tener lugar la devolución: si obedece a que se ha contravenido la preexistente prohibición de entrada en España, adoptada por las autoridades españolas, por parte de quienes han sido expulsados con anterioridad, se reinicia el cómputo del plazo de prohibición que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada; si la devolución tiene por causa la pretensión de entrada ilegal, lleva anudada la prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años (artículo 58.7), si bien esta última consecuencia

ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 17/2013, de 31 de enero, por implicar una sanción que se impone sin respetar las específicas garantías exigibles, en concreto, la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las cautelas que han de reconocerse en toda la actividad sancionadora de la Administración, ya que la prohibición de entrada no forma parte, en sí misma, de la decisión administrativa que se expresa en la orden de devolución, presentando una naturaleza diferente, propia de una sanción impuesta como consecuencia de una concreta conducta.

No procede la condena en costas ni la constitución del depósito de 50 euros por el recurso de apelación ya que como consta en autos tanto la letrada que suscribe como el procurador que representa a Vasco han sido designados por la Comisión de asistencia jurídica gratuita.

TERCERO.-La parte recurrida opone:

- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolu- ción administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, cuestiones irrelevantes cuando no inexistentes, como una posible irregularidad en la incoación del procedimiento administrativo, por presunta vulneración de los preceptos constitucionales señalados, derivada de la presunta falta del trámite de audiencia.

Con respecto a la misma, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (...)

No obstante lo anterior, y entrando al fondo del asunto, en cuanto a la falta de proporcionalidad, tal principio no resulta predicable en un procedimiento administrativo que, como es sabido, no tiene carácter de sanción, a lo que hay que tener en cuenta, además, que la imposición de la sanción pecunaria solicitada es contraria a la interpretación que el TJUE, en su conocida sentencia de 23 de abril de 2015, ofreciendo el Tribunal una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva, y por lo expuesto, si ya los tribunales españoles no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, mucho menos en podrá acordarse con respecto a una medida de devolución.

- Sobre la imposición de las costas procesales. Por último, se impugna por la parte actora únicamente la condena en costas acordada en sentencia, al verse desestimadas su pretensiones.

Al respecto, y como precisamente invoca la parte ahora apelante, el artículo 139.1 LJCA, sólo recoge la posibilidad de la no imposición de costas cuando existan serias de derecho, lo cual es el resultado de una operación de valoración o calificación jurídicas y no de la automática aplicación de la previsión legal, como sí prevé, de forma contraria, el artículo 394 Leciv; a sensu contrario, la imposición en costas acordada atiende a una obligación ex lege y no a un capricho del juzgador o trato de favor que se dispensa a la Administración demandada, que, por cierto, asume los gastos de la representación procesal del ahora apelante, y que difícilmente podrá ver resarcida vía costas procesales el desembolso al que se le ha obligado a incurrir.

Tal previsión legal exime, por otro lado, al juzgador de instancia del deber de motivar su resolución de imposición de las costas, a sensu contrario que con la regulación anterior, que sí imponía tal requisito, solo mantenida con la modificación introducida por la Ley 37/2011 cuando el juzgador resuelve estimar o desestimar parcialmente las pretensiones (entre otras, STS 29 de septiembre de 2014 [rec. 2572/2012]

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

"Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que insiste en lo dicho en la instancia, sin razonamiento alguno que contradiga lo dicho en la sentencia partiendo de los datos que señala: del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio Español debido a que fue detenido por agentes de la autoridad, a las 20:00 horas del día 26/06/2019, en las cercanías de la Urbanización Residencial El Hipódromo de Mijas, tras haber desembarcado instantes antes en la playa del Ejido de Mijas Costa y haber emprendido la huida tras su llegada a la playa abandonando la embarcación que los transportaba....27 de junio de 2019, el recurrente fue detenido por agentes de la autoridad, instantes después de haber desembarcado en la playa del Ejido de Mijas Costas y haber emprendido la huida tras su llegada a la playa en una embarcación que los trasportaba y que abandonaron en la playa.Motivos bastantes para desestimar el recurso.

QUINTO.-A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SEXTO.-El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:

"En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."

La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

"Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:

"Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:

"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."

En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

"Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98), ), sin que pueda prosperar la apelación tampoco en la queja sobre la imposición de costas.

La imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

".....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".

Que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita no es obstáculo para la condena, puesto que debe pagarlas de venir a mejor fortuna en 3 años, conforme al art. 36.2 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: "2. Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ...."