Sentencia Contencioso-Administrativo 404/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 572/2019 de 30 de junio del 2026

PRIMERO:Se impugna en autos la desestimación presunta de la solicitud presentada por Dña. Ofelia el 19 de diciembre de 2016 ante las dependencias del Ib Salut en demanda de responsabilidad patrimonial denunciando defecto de lex artis en relación a la cirugía de cataratas del ojo derecho que se le practicó en el Hospital Verge de la Salut el 21 de enero de 2016. Durante la intervención se produjeron complicaciones como son la herniación del iris, rotura de la cápsula posterior, iridodiálisis e iridectomía, rotura zonular y hemorragia. Complicaciones que vienen descritas en la literatura médica.

Las complicaciones surgidas durante la intervención han provocado que la recuperación visual sea escasa. Antes de la cirugía la paciente tenía en el ojo derecho una visión del 40% y en el izquierdo del 70 %. Actualmente en el ojo derecho tiene una visión del 30% y en el izquierdo del 100%. Como consecuencia de la lesión en el ojo derecho la paciente tiene mayor entrada de luz y carece de capacidad de adaptación y presenta intensa fotofobia.

POSICION DE LA PARTE RECURRENTE:

La actora, que al tiempo de los hechos contaba con 74 años de edad, como pretensión principal considera que se ha producido defecto de lex artis amparándose en el informe pericial emitido a instancia de la actora por el Dr. Antonio que obra en el expediente administrativo (Acontecimiento 1 del EA folios 23 a 31) posteriormente ampliado (Acontecimiento 12 folios 224 y siguientes y Acontecimiento 13 folios 319 y siguientes). Defiende la parte actora que la herniación del iris se produjo tras la incisión quirúrgica inicial y aún y así se continuó con la intervención quirúrgica, lo que no debió realizarse y debió parar el oftalmólogo de inmediato cerrando la herida quirúrgica todo ello para no lesionar más el iris. Insiste esa parte que la herniación del iris no se produjo en el momento de practicar la capsulorrexis, sino antes, justo tras practicar la incisión quirúrgica.

Con arreglo a una valoración del daño corporal del informe emitido por el Dr. Blas reclama esa parte la cantidad total de 67.254'67 euros cantidad que desglosada comprende los siguientes conceptos: por las secuelas que padece que es pérdida de visión de un ojo con una puntuación de 25 puntos valorado en 27.566'79 euros; 30.000 euros por el perjuicio moral; 1.368'88 euros por la ayuda de 1 hora diaria por una tercera persona; 2.562 euros por lucro cesante por incapacidad parcial en las tareas del hogar; 1.092 euros por los días de sanidad moderada que fueron 21 a razón de 52 euros diarios y 4.590 euros por los 153 días de sanidad básicos a razón de 30 euros diarios.

Como pretensión subsidiaria, y con arreglo a lo señalado en el dictamen nº 123/2018 del Consell Consultiu emitido el 4 de diciembre de 2018, que señaló que no hubo defecto de lex artis material pero sí un defecto de lex artis formal por un incompleto consentimiento informado, la recurrente reclama por ese concepto, esto es, una vulneración de un correcto consentimiento informado. Y en este caso reclama la cuantía que el Tribunal considere adecuada. En el informe el Consell Consultiu considera procedente que sea indemnizada la paciente con la suma de 15.000 euros por los daños morales sin perjuicio de la actualización de la cantidad.

POSICION DE LA ADMINISTRACION DEMANDADA

Niega esa parte que hubiera defecto de lex artis. Para la defensa del Ib -Salut la herniación del iris se produjo al completar la extracción del cristalino, esto es, iniciada ya la capsulorrexis, lo que impedía poder parar la intervención, porque de hacerlo se desencadena una inflamación ocular severa, hipertensión ocular secundaria con riesgo de pérdida completa de la visión y en ocasiones del globo ocular.

Una vez sufrida la herniación del iris durante la capsulorrexis no se puede suspender la cirugía y tuvo que continuar a pesar de la dificultad que surgió. Una vez iniciada la capsulorrexis se tenía que extirpar la catarata porque lo contrario provoca una gran inflamación ocular.

Respecto al consentimiento informado señala que no concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para que nazca derecho a la indemnización por falta de información o falta de consentimiento informado.

POSICION DE LA CODEMANDADA SEGURCAIXA ADESLAS S.A.

Esa parte se opone también a la demanda. Destaca que la cirugía estaba perfectamente indicada en el caso de autos y que no era posible suspender la intervención ya que de haberlo hecho se habría provocado consecuencias lesivas para la recurrente. Para ello señala el momento de la herniación del iris cuando ya se había iniciado la capsulorrexis de forma que durante la facoemulsificación la rexis rasgó la cápsula posterior del cristalino y ello no supone mala praxis o la aplicación de una incorrecta técnica, porque tal complicación es imprevisible e inevitable aun en las manos más expertas.

Respecto al consentimiento informado explica que obra en el expediente al folio 76 en donde se reconoce que fue informada verbalmente de los procedimientos y los riesgos que cabían en ese caso.

Respecto a la disminución de la agudeza visual que presenta la recurrente señala que es consecuencia directa de la atrofia macular que presenta, que probablemente no guarde relación con la cirugía. Y la fotofobia se debe a la lesión del iris que si bien es consecuencia de la cirugía, no significa que hubiera mala praxis.

SEGUNDO:Los hechos que consideramos acreditados y de los que partiremos para la resolución del debate, extraídos del expediente y de las pruebas practicadas en autos son los siguientes:

1º.- El 20 de enero de 2016 la Sra. Ofelia en esa fecha con 74 años de edad fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Virgen de la Salud de una operación de cataratas en el ojo derecho. En el informe de la actuación quirúrgica practicada, suscrito por el facultativo que realizó la intervención Dr. Oscar (folio 52 del EA acontecimiento 7), se indica que se realizó a la paciente una facoemulsificación e implante de lente intraocular. Durante la intervención, al realizarse la capsulorexis que consiste en el desgarramiento del cristalino, se produjo la herniación del iris.

2º.- La técnica quirúrgica para operar catarata es la facoemulsificación que consiste en la fragmentación de la catara mediante ultrasonidos y su posterior aspiración sustituyéndola por una lente intraocular. En ausencia de complicaciones se coloca la lente intraocular en la cámara posterior del ojo dentro del saco capsular (detrás del iris y dentro del saco). Pero a veces ello no es posible y hay que colocarla en el lugar que el cirujano considera más idóneo, delante del iris o detrás del iris y encima del saco. Se inicia con la anestesia del ojo y una vez anestesiado se abre el ojo. A continuación le sigue la capsulorrexis que consiste en hacer una obertura en la parte anterior del saco capsular, dejando el saco limpio para después introducir la lente intraocular. Después de la capsulorrexis y tras separar el núcleo del cristalino del saco capsular se lleva a cabo la facoemulsificación.

3º.- La herniación del iris consiste en la salida del iris a través de la incisión quirúrgica. Esa complicación viene claramente descrita en la literatura médica como una de las complicaciones posibles durante ese tipo de intervenciones. En caso de producirse esa situación el protocolo establece que la intervención debe continuar a fin de extraer el cristalino para evitar males mayores y consecuencias lesivas en el paciente. De pararse la intervención puede producirse una inflamación ocular severa, hipertensión ocular secundaria con riesgo de pérdida completa de la visión y en ocasiones del globo ocular.

4º.- En el caso de autos la herniación del iris se produjo durante la fase de capsulorrexis. El informe del oftalmólogo que realizó la cirugía, así lo afirma. Esa complicación dificultó la intervención pero no está desaconsejado que la intervención se siga en esos casos. Durante la facoemulsificación la rexis se abrió hacia atrás rasgando la cápsula posterior del cristalino y ello también es una complicación habitual en ese tipo de cirugías. El cirujano colocó la lente intraocular en sulcus, esto es, en la cápsula posterior encima del saco. Y se provocó un sangrado del iris de forma que extrajo la lente y se realizó una vitrectomía anterior colocándose finalmente una lente de cámara anterior de soporte angular. Ese proceder es correcto para dar estabilidad a la lente intraocular.

5º.- al folio 76 del expediente,(acontecimiento 7 EA) consta el consentimiento informado que no fue personalmente firmado por la recurrente en fecha de 1 de octubre de 2015. En el lugar destinado a la firma del paciente aparece una rúbrica ilegible y las siglas "PO". El documento no detalla ningún tipo de riesgos o complicaciones que pueden producirse en ese tipo de intervenciones. El documento sólo señala que ha recibido explicaciones verbales.

En el expediente constan consentimientos informados para cirugía de cataratas de distintos hospitales de la red pública de otras CCAA en las que los documentos detallan específicamente las complicaciones que pueden surgir en ese tipo de cirugías (folios 211 y siguientes (Acontecimiento 12).

TERCERO:El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Septiembre de 20 de julio de 1999 contempla para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante; b) que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo; c) imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño y d) nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

En los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, lo que incluye el incumplimiento de la lex artis ad hoc, e inclusive, por defecto o insuficiencia en lo que estaríamos ante la pérdida de oportunidad. También se incluye la ausencia de consentimiento informado en el paciente.

Se trata de una responsabilidad de carácter objetiva y directa. Con ello se pretende significar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 "que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal".

Todo ello sin perjuicio, de que la mera existencia de lesión no produce automáticamente el nacimiento de la responsabilidad, porque ello conduciría a una responsabilidad objetiva más allá de todos los límites razonables. Es preciso que el daño sea antijurídico, lo que determina la evaluación del criterio de correcta lex artis empleado en el caso concreto, independientemente del resultado producido.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.

Y es que el TS en Sentencia de 9 de marzo de 1998 señala "La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias 13 marzo , 7 abril y 27 diciembre 1989 , 19 enero y 14 diciembre 1990, de la Sección Primera ; 20 febrero , 6 marzo y 25 octubre 1989 , 8 febrero 1991, de la Sección Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991 , 10 mayo 1993, de la Sección Sexta ; 11 febrero 1991, de la Sección Séptima ; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 , de esta misma Sección"

Como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conviene tener en cuenta que para estimar las reclamaciones de indemnización, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de esos servicios sanitarios, ya que ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa de forma objetiva o por el resultado. Ya hemos dicho que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios. La Administración a lo que se compromete frente al paciente es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar la enfermedad o dolencia que aquel sufre. De ahí que no proceda indemnizar a un enfermo, cuando se acredite por la Administración sanitaria, a quien incumbe la carga probatoria sobre esta cuestión, que se ha dispensado al paciente una correcta atención médica y se le ha diagnosticado y tratado correctamente la dolencia que presenta.

CUARTO:En el caso de autos queda acreditado porque así lo atestigua el informe del cirujano oftalmólogo que realizó la intervención que el momento en que se produjo la herniación del iris fue durante la fase de capsulorrexis. El informe pericial de la actora insiste en que ello no es así, sino en el momento inicial de lo que infiere una mala praxis porque debió paralizarse en ese momento la intervención. Para ello se basa en la afirmación de la Inspección médica. Pero la lectura de ese informe señala textualmente que "Al iniciar la intervención, tras realizar la incisión necesaria para la extracción del cristalino,se produjo la herniación del iris a través de dicha incisión". Si tenemos en cuenta que la primera incisión es para la anestesia del ojo y a continuación ya viene la capsulorrexis, no concluimos que esa herniación se produjera en el momento inicial de la intervención, sino precisamente cuando lo afirma el propio cirujano que la operó en el informe emitido, esto es, durante la capsulorrexis que es la fase en que se procede a la extracción del cristalino.

Pero con independencia de que se produjera justo en el momento inicial o durante la fase de capsulorrexis, que la Sala considera lo fue en esta segunda fase, lo que es determinante es que producida la salida del iris por la herida quirúrgica inferida, el proceder y la praxis médica protocolizada es que no debe paralizarse la intervención porque de hacerlo los perjuicios son muy graves para el paciente. Esa complicación desde luego dificulta la intervención pero el cirujano debe atender al protocolo y continuar la intervención a efectos de no causar daños graves al paciente, que se producirían de paralizarse al causar esa complicación una inflamación severa del globo e hipertensión ocular que puede comportar la pérdida de visión.

Como ya hemos dicho la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo viene señalando que la prestación sanitaria configura una obligación de medios, de modo que los profesionales y la Administración sanitaria deben desplegar una actuación diligente y conforme a la lex artis ad hoc, sin que exista un deber de asegurar un resultado favorable o la completa curación del paciente. Por ello, la responsabilidad patrimonial no puede fundamentarse exclusivamente en la existencia de un resultado dañoso, sino que requiere acreditar una actuación sanitaria inadecuada, insuficiente o apartada de los estándares asistenciales exigibles. En este caso surgieron complicaciones perfectamente descritas en ese tipo de cirugías, que son imponderables no previstos y que no suponen ni implican mala praxis médica. Esas complicaciones se fueron solventando en el modo y forma que el cirujano consideró oportuno. Lamentablemente la visión en el ojo derecho de la recurrente no es perfecta, como sí lo es en el ojo izquierdo también operado de cataratas meses más tarde y en el que la actora presenta una visión del 100%. Pero ese resultado dañoso sufrido en el ojo derecho no es fruto de mala lex artis dispensada por el facultativo que operó a la recurrente.

El resultado dañoso producido como consecuencia de complicaciones surgidas durante la intervención quirúrgica no puede considerarse, por sí solo, un daño antijurídico imputable a la Administración cuando dichas complicaciones constituyen riesgos inherentes al procedimiento, eran objetivamente previsibles o inevitables según el estado de la ciencia médica, y la actuación sanitaria se ajustó en todo momento a la lex artis.

En tales circunstancias, el paciente tiene el deber jurídico de soportar el daño derivado de la materialización de un riesgo propio de la intervención, por lo que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por ello desestimamos la pretensión principal formulada por la recurrente.

QUINTO:No ocurre lo mismo en relación al daño moral inferido a la actora por el deficiente consentimiento informado que se le suministró. El documento no detalla y debió hacerlo para que quedase constancia de que se le advirtió de las complicaciones que pueden surgir en ese tipo de intervenciones. En la guía de consentimiento informado del Servei de Salut de les Illes Balears redactado en 2019, o sea, con posterioridad a los hechos, se detalla expresamente que el consentimiento informado debe incluir una descripción del procedimiento propuesto en términos comprensibles para la persona atendida; los riesgos (incluyendo los generales y los personalizados) y posibles molestias y efectos secundarios. Hay que utilizar, si es necesario, términos numéricos probabilísticos de forma sencilla, con fórmulas del tipo "de cada 100 pacientes a quien se aplica esta técnica, a 5 les puede suceder..."; beneficios del procedimiento a corto, a medio y a largo plazo; posibles procedimientos alternativos, con sus riesgos, molestias y efectos secundarios; efectos previsibles de no realizar ninguno de los procedimientos propuestos; comunicación a la persona atendida sobre la disposición del profesional sanitario a ampliar toda la información que haga falta y a resolver todas sus dudas y comunicación a la persona atendida de que tiene libertad para reconsiderar en cualquier momento su decisión..

Teniendo en cuenta que la normativa que regía el consentimiento informado en octubre de 2015 que es cuando se firmó el consentimiento de autos, era la misma que regía en el momento en que se publica la guía del consentimiento informado que revisa el proceder en cuanto a esa materia en el territorio balear, pronto se comprende que la información que se le dispensó a la recurrente era insuficiente. Esa normativa en el ámbito estatal general es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, junto con su ulterior revisión hecha en septiembre de 2015. Los artículos 8 a 10 constituyen el cuerpo legislativo básico regulador del consentimiento informado y específicamente señala el artículo 10 c) la necesidad de explicar al paciente los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. Y esto no ocurre en el caso.

El documento que aparece en el expediente es del todo genérico y falto de toda concreción. Lo único que refiere es que se le ha suministrado información oral y que puede revocar ese consentimiento. Si a la recurrente se le explicó oralmente las complicaciones que podían surgir durante la intervención, y que a pesar de esa explicación clara la recurrente decidió continuar con la operación. es carga probatoria de la demandada. Y sobre este punto no ha acreditado en autos, por lo que esa omisión claramente le perjudica.

La omisión o insuficiencia del consentimiento informado vulnera el derecho del paciente a la libre autodeterminación en el ámbito sanitario, constituyendo un daño moral autónomo indemnizable, al privarle del conocimiento necesario para decidir libremente sobre la realización del acto médico, con independencia de que la intervención haya sido técnicamente correcta y conforme a la lex artis.

En consecuencia reconocemos a la actora el derecho a ser indemnizada en la suma de 20.000 euros por ese defecto acreditado en el caso. A dicha suma se le añadirán los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial (19/12/2016).

En la demanda la parte actora señala que los intereses de la cantidad reclamada para la aseguradora codemandada deben ser los intereses del art. 20 de la LCS.

El indicado precepto requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su apartado 8º que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Cuando, como en el caso, el pago de la aseguradora depende de la resolución de una reclamación de responsabilidad patrimonial que debe tramitar la administración, no puede imputarse mora al asegurador cuando el eventual pago está en gran parte condicionado al resultado estimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Máxime como en el caso ocurre que indemnizamos a la recurrente por unos daños morales. Por ello desestimamos no procede la concesión de ese interés reforzado.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente el recurso contencioso. Estimamos la pretensión subsidiaria formulada por la recurrente. Anulamos el acto presunto impugnado por ser disconforme a derecho y reconocemos a la Sra. Ofelia el derecho a ser indemnizada en la suma de 20.000 euros, con más los intereses legales devengados de esa cantidad desde el 19/12/2016 hasta el total y cumplido pago de la deuda. Y desestimamos la demanda en cuanto al resto.

SEXTO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, al estimar parcialmente el recurso no haremos pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:Se impugna en autos la desestimación presunta de la solicitud presentada por Dña. Ofelia el 19 de diciembre de 2016 ante las dependencias del Ib Salut en demanda de responsabilidad patrimonial denunciando defecto de lex artis en relación a la cirugía de cataratas del ojo derecho que se le practicó en el Hospital Verge de la Salut el 21 de enero de 2016. Durante la intervención se produjeron complicaciones como son la herniación del iris, rotura de la cápsula posterior, iridodiálisis e iridectomía, rotura zonular y hemorragia. Complicaciones que vienen descritas en la literatura médica.

Las complicaciones surgidas durante la intervención han provocado que la recuperación visual sea escasa. Antes de la cirugía la paciente tenía en el ojo derecho una visión del 40% y en el izquierdo del 70 %. Actualmente en el ojo derecho tiene una visión del 30% y en el izquierdo del 100%. Como consecuencia de la lesión en el ojo derecho la paciente tiene mayor entrada de luz y carece de capacidad de adaptación y presenta intensa fotofobia.

POSICION DE LA PARTE RECURRENTE:

La actora, que al tiempo de los hechos contaba con 74 años de edad, como pretensión principal considera que se ha producido defecto de lex artis amparándose en el informe pericial emitido a instancia de la actora por el Dr. Antonio que obra en el expediente administrativo (Acontecimiento 1 del EA folios 23 a 31) posteriormente ampliado (Acontecimiento 12 folios 224 y siguientes y Acontecimiento 13 folios 319 y siguientes). Defiende la parte actora que la herniación del iris se produjo tras la incisión quirúrgica inicial y aún y así se continuó con la intervención quirúrgica, lo que no debió realizarse y debió parar el oftalmólogo de inmediato cerrando la herida quirúrgica todo ello para no lesionar más el iris. Insiste esa parte que la herniación del iris no se produjo en el momento de practicar la capsulorrexis, sino antes, justo tras practicar la incisión quirúrgica.

Con arreglo a una valoración del daño corporal del informe emitido por el Dr. Blas reclama esa parte la cantidad total de 67.254'67 euros cantidad que desglosada comprende los siguientes conceptos: por las secuelas que padece que es pérdida de visión de un ojo con una puntuación de 25 puntos valorado en 27.566'79 euros; 30.000 euros por el perjuicio moral; 1.368'88 euros por la ayuda de 1 hora diaria por una tercera persona; 2.562 euros por lucro cesante por incapacidad parcial en las tareas del hogar; 1.092 euros por los días de sanidad moderada que fueron 21 a razón de 52 euros diarios y 4.590 euros por los 153 días de sanidad básicos a razón de 30 euros diarios.

Como pretensión subsidiaria, y con arreglo a lo señalado en el dictamen nº 123/2018 del Consell Consultiu emitido el 4 de diciembre de 2018, que señaló que no hubo defecto de lex artis material pero sí un defecto de lex artis formal por un incompleto consentimiento informado, la recurrente reclama por ese concepto, esto es, una vulneración de un correcto consentimiento informado. Y en este caso reclama la cuantía que el Tribunal considere adecuada. En el informe el Consell Consultiu considera procedente que sea indemnizada la paciente con la suma de 15.000 euros por los daños morales sin perjuicio de la actualización de la cantidad.

POSICION DE LA ADMINISTRACION DEMANDADA

Niega esa parte que hubiera defecto de lex artis. Para la defensa del Ib -Salut la herniación del iris se produjo al completar la extracción del cristalino, esto es, iniciada ya la capsulorrexis, lo que impedía poder parar la intervención, porque de hacerlo se desencadena una inflamación ocular severa, hipertensión ocular secundaria con riesgo de pérdida completa de la visión y en ocasiones del globo ocular.

Una vez sufrida la herniación del iris durante la capsulorrexis no se puede suspender la cirugía y tuvo que continuar a pesar de la dificultad que surgió. Una vez iniciada la capsulorrexis se tenía que extirpar la catarata porque lo contrario provoca una gran inflamación ocular.

Respecto al consentimiento informado señala que no concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para que nazca derecho a la indemnización por falta de información o falta de consentimiento informado.

POSICION DE LA CODEMANDADA SEGURCAIXA ADESLAS S.A.

Esa parte se opone también a la demanda. Destaca que la cirugía estaba perfectamente indicada en el caso de autos y que no era posible suspender la intervención ya que de haberlo hecho se habría provocado consecuencias lesivas para la recurrente. Para ello señala el momento de la herniación del iris cuando ya se había iniciado la capsulorrexis de forma que durante la facoemulsificación la rexis rasgó la cápsula posterior del cristalino y ello no supone mala praxis o la aplicación de una incorrecta técnica, porque tal complicación es imprevisible e inevitable aun en las manos más expertas.

Respecto al consentimiento informado explica que obra en el expediente al folio 76 en donde se reconoce que fue informada verbalmente de los procedimientos y los riesgos que cabían en ese caso.

Respecto a la disminución de la agudeza visual que presenta la recurrente señala que es consecuencia directa de la atrofia macular que presenta, que probablemente no guarde relación con la cirugía. Y la fotofobia se debe a la lesión del iris que si bien es consecuencia de la cirugía, no significa que hubiera mala praxis.

SEGUNDO:Los hechos que consideramos acreditados y de los que partiremos para la resolución del debate, extraídos del expediente y de las pruebas practicadas en autos son los siguientes:

1º.- El 20 de enero de 2016 la Sra. Ofelia en esa fecha con 74 años de edad fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Virgen de la Salud de una operación de cataratas en el ojo derecho. En el informe de la actuación quirúrgica practicada, suscrito por el facultativo que realizó la intervención Dr. Oscar (folio 52 del EA acontecimiento 7), se indica que se realizó a la paciente una facoemulsificación e implante de lente intraocular. Durante la intervención, al realizarse la capsulorexis que consiste en el desgarramiento del cristalino, se produjo la herniación del iris.

2º.- La técnica quirúrgica para operar catarata es la facoemulsificación que consiste en la fragmentación de la catara mediante ultrasonidos y su posterior aspiración sustituyéndola por una lente intraocular. En ausencia de complicaciones se coloca la lente intraocular en la cámara posterior del ojo dentro del saco capsular (detrás del iris y dentro del saco). Pero a veces ello no es posible y hay que colocarla en el lugar que el cirujano considera más idóneo, delante del iris o detrás del iris y encima del saco. Se inicia con la anestesia del ojo y una vez anestesiado se abre el ojo. A continuación le sigue la capsulorrexis que consiste en hacer una obertura en la parte anterior del saco capsular, dejando el saco limpio para después introducir la lente intraocular. Después de la capsulorrexis y tras separar el núcleo del cristalino del saco capsular se lleva a cabo la facoemulsificación.

3º.- La herniación del iris consiste en la salida del iris a través de la incisión quirúrgica. Esa complicación viene claramente descrita en la literatura médica como una de las complicaciones posibles durante ese tipo de intervenciones. En caso de producirse esa situación el protocolo establece que la intervención debe continuar a fin de extraer el cristalino para evitar males mayores y consecuencias lesivas en el paciente. De pararse la intervención puede producirse una inflamación ocular severa, hipertensión ocular secundaria con riesgo de pérdida completa de la visión y en ocasiones del globo ocular.

4º.- En el caso de autos la herniación del iris se produjo durante la fase de capsulorrexis. El informe del oftalmólogo que realizó la cirugía, así lo afirma. Esa complicación dificultó la intervención pero no está desaconsejado que la intervención se siga en esos casos. Durante la facoemulsificación la rexis se abrió hacia atrás rasgando la cápsula posterior del cristalino y ello también es una complicación habitual en ese tipo de cirugías. El cirujano colocó la lente intraocular en sulcus, esto es, en la cápsula posterior encima del saco. Y se provocó un sangrado del iris de forma que extrajo la lente y se realizó una vitrectomía anterior colocándose finalmente una lente de cámara anterior de soporte angular. Ese proceder es correcto para dar estabilidad a la lente intraocular.

5º.- al folio 76 del expediente,(acontecimiento 7 EA) consta el consentimiento informado que no fue personalmente firmado por la recurrente en fecha de 1 de octubre de 2015. En el lugar destinado a la firma del paciente aparece una rúbrica ilegible y las siglas "PO". El documento no detalla ningún tipo de riesgos o complicaciones que pueden producirse en ese tipo de intervenciones. El documento sólo señala que ha recibido explicaciones verbales.

En el expediente constan consentimientos informados para cirugía de cataratas de distintos hospitales de la red pública de otras CCAA en las que los documentos detallan específicamente las complicaciones que pueden surgir en ese tipo de cirugías (folios 211 y siguientes (Acontecimiento 12).

TERCERO:El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Septiembre de 20 de julio de 1999 contempla para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante; b) que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo; c) imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño y d) nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

En los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, lo que incluye el incumplimiento de la lex artis ad hoc, e inclusive, por defecto o insuficiencia en lo que estaríamos ante la pérdida de oportunidad. También se incluye la ausencia de consentimiento informado en el paciente.

Se trata de una responsabilidad de carácter objetiva y directa. Con ello se pretende significar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 "que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal".

Todo ello sin perjuicio, de que la mera existencia de lesión no produce automáticamente el nacimiento de la responsabilidad, porque ello conduciría a una responsabilidad objetiva más allá de todos los límites razonables. Es preciso que el daño sea antijurídico, lo que determina la evaluación del criterio de correcta lex artis empleado en el caso concreto, independientemente del resultado producido.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.

Y es que el TS en Sentencia de 9 de marzo de 1998 señala "La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias 13 marzo , 7 abril y 27 diciembre 1989 , 19 enero y 14 diciembre 1990, de la Sección Primera ; 20 febrero , 6 marzo y 25 octubre 1989 , 8 febrero 1991, de la Sección Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991 , 10 mayo 1993, de la Sección Sexta ; 11 febrero 1991, de la Sección Séptima ; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 , de esta misma Sección"

Como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conviene tener en cuenta que para estimar las reclamaciones de indemnización, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de esos servicios sanitarios, ya que ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa de forma objetiva o por el resultado. Ya hemos dicho que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios. La Administración a lo que se compromete frente al paciente es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar la enfermedad o dolencia que aquel sufre. De ahí que no proceda indemnizar a un enfermo, cuando se acredite por la Administración sanitaria, a quien incumbe la carga probatoria sobre esta cuestión, que se ha dispensado al paciente una correcta atención médica y se le ha diagnosticado y tratado correctamente la dolencia que presenta.

CUARTO:En el caso de autos queda acreditado porque así lo atestigua el informe del cirujano oftalmólogo que realizó la intervención que el momento en que se produjo la herniación del iris fue durante la fase de capsulorrexis. El informe pericial de la actora insiste en que ello no es así, sino en el momento inicial de lo que infiere una mala praxis porque debió paralizarse en ese momento la intervención. Para ello se basa en la afirmación de la Inspección médica. Pero la lectura de ese informe señala textualmente que "Al iniciar la intervención, tras realizar la incisión necesaria para la extracción del cristalino,se produjo la herniación del iris a través de dicha incisión". Si tenemos en cuenta que la primera incisión es para la anestesia del ojo y a continuación ya viene la capsulorrexis, no concluimos que esa herniación se produjera en el momento inicial de la intervención, sino precisamente cuando lo afirma el propio cirujano que la operó en el informe emitido, esto es, durante la capsulorrexis que es la fase en que se procede a la extracción del cristalino.

Pero con independencia de que se produjera justo en el momento inicial o durante la fase de capsulorrexis, que la Sala considera lo fue en esta segunda fase, lo que es determinante es que producida la salida del iris por la herida quirúrgica inferida, el proceder y la praxis médica protocolizada es que no debe paralizarse la intervención porque de hacerlo los perjuicios son muy graves para el paciente. Esa complicación desde luego dificulta la intervención pero el cirujano debe atender al protocolo y continuar la intervención a efectos de no causar daños graves al paciente, que se producirían de paralizarse al causar esa complicación una inflamación severa del globo e hipertensión ocular que puede comportar la pérdida de visión.

Como ya hemos dicho la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo viene señalando que la prestación sanitaria configura una obligación de medios, de modo que los profesionales y la Administración sanitaria deben desplegar una actuación diligente y conforme a la lex artis ad hoc, sin que exista un deber de asegurar un resultado favorable o la completa curación del paciente. Por ello, la responsabilidad patrimonial no puede fundamentarse exclusivamente en la existencia de un resultado dañoso, sino que requiere acreditar una actuación sanitaria inadecuada, insuficiente o apartada de los estándares asistenciales exigibles. En este caso surgieron complicaciones perfectamente descritas en ese tipo de cirugías, que son imponderables no previstos y que no suponen ni implican mala praxis médica. Esas complicaciones se fueron solventando en el modo y forma que el cirujano consideró oportuno. Lamentablemente la visión en el ojo derecho de la recurrente no es perfecta, como sí lo es en el ojo izquierdo también operado de cataratas meses más tarde y en el que la actora presenta una visión del 100%. Pero ese resultado dañoso sufrido en el ojo derecho no es fruto de mala lex artis dispensada por el facultativo que operó a la recurrente.

El resultado dañoso producido como consecuencia de complicaciones surgidas durante la intervención quirúrgica no puede considerarse, por sí solo, un daño antijurídico imputable a la Administración cuando dichas complicaciones constituyen riesgos inherentes al procedimiento, eran objetivamente previsibles o inevitables según el estado de la ciencia médica, y la actuación sanitaria se ajustó en todo momento a la lex artis.

En tales circunstancias, el paciente tiene el deber jurídico de soportar el daño derivado de la materialización de un riesgo propio de la intervención, por lo que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por ello desestimamos la pretensión principal formulada por la recurrente.

QUINTO:No ocurre lo mismo en relación al daño moral inferido a la actora por el deficiente consentimiento informado que se le suministró. El documento no detalla y debió hacerlo para que quedase constancia de que se le advirtió de las complicaciones que pueden surgir en ese tipo de intervenciones. En la guía de consentimiento informado del Servei de Salut de les Illes Balears redactado en 2019, o sea, con posterioridad a los hechos, se detalla expresamente que el consentimiento informado debe incluir una descripción del procedimiento propuesto en términos comprensibles para la persona atendida; los riesgos (incluyendo los generales y los personalizados) y posibles molestias y efectos secundarios. Hay que utilizar, si es necesario, términos numéricos probabilísticos de forma sencilla, con fórmulas del tipo "de cada 100 pacientes a quien se aplica esta técnica, a 5 les puede suceder..."; beneficios del procedimiento a corto, a medio y a largo plazo; posibles procedimientos alternativos, con sus riesgos, molestias y efectos secundarios; efectos previsibles de no realizar ninguno de los procedimientos propuestos; comunicación a la persona atendida sobre la disposición del profesional sanitario a ampliar toda la información que haga falta y a resolver todas sus dudas y comunicación a la persona atendida de que tiene libertad para reconsiderar en cualquier momento su decisión..

Teniendo en cuenta que la normativa que regía el consentimiento informado en octubre de 2015 que es cuando se firmó el consentimiento de autos, era la misma que regía en el momento en que se publica la guía del consentimiento informado que revisa el proceder en cuanto a esa materia en el territorio balear, pronto se comprende que la información que se le dispensó a la recurrente era insuficiente. Esa normativa en el ámbito estatal general es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, junto con su ulterior revisión hecha en septiembre de 2015. Los artículos 8 a 10 constituyen el cuerpo legislativo básico regulador del consentimiento informado y específicamente señala el artículo 10 c) la necesidad de explicar al paciente los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. Y esto no ocurre en el caso.

El documento que aparece en el expediente es del todo genérico y falto de toda concreción. Lo único que refiere es que se le ha suministrado información oral y que puede revocar ese consentimiento. Si a la recurrente se le explicó oralmente las complicaciones que podían surgir durante la intervención, y que a pesar de esa explicación clara la recurrente decidió continuar con la operación. es carga probatoria de la demandada. Y sobre este punto no ha acreditado en autos, por lo que esa omisión claramente le perjudica.

La omisión o insuficiencia del consentimiento informado vulnera el derecho del paciente a la libre autodeterminación en el ámbito sanitario, constituyendo un daño moral autónomo indemnizable, al privarle del conocimiento necesario para decidir libremente sobre la realización del acto médico, con independencia de que la intervención haya sido técnicamente correcta y conforme a la lex artis.

En consecuencia reconocemos a la actora el derecho a ser indemnizada en la suma de 20.000 euros por ese defecto acreditado en el caso. A dicha suma se le añadirán los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial (19/12/2016).

En la demanda la parte actora señala que los intereses de la cantidad reclamada para la aseguradora codemandada deben ser los intereses del art. 20 de la LCS.

El indicado precepto requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su apartado 8º que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Cuando, como en el caso, el pago de la aseguradora depende de la resolución de una reclamación de responsabilidad patrimonial que debe tramitar la administración, no puede imputarse mora al asegurador cuando el eventual pago está en gran parte condicionado al resultado estimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Máxime como en el caso ocurre que indemnizamos a la recurrente por unos daños morales. Por ello desestimamos no procede la concesión de ese interés reforzado.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente el recurso contencioso. Estimamos la pretensión subsidiaria formulada por la recurrente. Anulamos el acto presunto impugnado por ser disconforme a derecho y reconocemos a la Sra. Ofelia el derecho a ser indemnizada en la suma de 20.000 euros, con más los intereses legales devengados de esa cantidad desde el 19/12/2016 hasta el total y cumplido pago de la deuda. Y desestimamos la demanda en cuanto al resto.

SEXTO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, al estimar parcialmente el recurso no haremos pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:Se impugna en autos la desestimación presunta de la solicitud presentada por Dña. Ofelia el 19 de diciembre de 2016 ante las dependencias del Ib Salut en demanda de responsabilidad patrimonial denunciando defecto de lex artis en relación a la cirugía de cataratas del ojo derecho que se le practicó en el Hospital Verge de la Salut el 21 de enero de 2016. Durante la intervención se produjeron complicaciones como son la herniación del iris, rotura de la cápsula posterior, iridodiálisis e iridectomía, rotura zonular y hemorragia. Complicaciones que vienen descritas en la literatura médica.

Las complicaciones surgidas durante la intervención han provocado que la recuperación visual sea escasa. Antes de la cirugía la paciente tenía en el ojo derecho una visión del 40% y en el izquierdo del 70 %. Actualmente en el ojo derecho tiene una visión del 30% y en el izquierdo del 100%. Como consecuencia de la lesión en el ojo derecho la paciente tiene mayor entrada de luz y carece de capacidad de adaptación y presenta intensa fotofobia.

POSICION DE LA PARTE RECURRENTE:

La actora, que al tiempo de los hechos contaba con 74 años de edad, como pretensión principal considera que se ha producido defecto de lex artis amparándose en el informe pericial emitido a instancia de la actora por el Dr. Antonio que obra en el expediente administrativo (Acontecimiento 1 del EA folios 23 a 31) posteriormente ampliado (Acontecimiento 12 folios 224 y siguientes y Acontecimiento 13 folios 319 y siguientes). Defiende la parte actora que la herniación del iris se produjo tras la incisión quirúrgica inicial y aún y así se continuó con la intervención quirúrgica, lo que no debió realizarse y debió parar el oftalmólogo de inmediato cerrando la herida quirúrgica todo ello para no lesionar más el iris. Insiste esa parte que la herniación del iris no se produjo en el momento de practicar la capsulorrexis, sino antes, justo tras practicar la incisión quirúrgica.

Con arreglo a una valoración del daño corporal del informe emitido por el Dr. Blas reclama esa parte la cantidad total de 67.254'67 euros cantidad que desglosada comprende los siguientes conceptos: por las secuelas que padece que es pérdida de visión de un ojo con una puntuación de 25 puntos valorado en 27.566'79 euros; 30.000 euros por el perjuicio moral; 1.368'88 euros por la ayuda de 1 hora diaria por una tercera persona; 2.562 euros por lucro cesante por incapacidad parcial en las tareas del hogar; 1.092 euros por los días de sanidad moderada que fueron 21 a razón de 52 euros diarios y 4.590 euros por los 153 días de sanidad básicos a razón de 30 euros diarios.

Como pretensión subsidiaria, y con arreglo a lo señalado en el dictamen nº 123/2018 del Consell Consultiu emitido el 4 de diciembre de 2018, que señaló que no hubo defecto de lex artis material pero sí un defecto de lex artis formal por un incompleto consentimiento informado, la recurrente reclama por ese concepto, esto es, una vulneración de un correcto consentimiento informado. Y en este caso reclama la cuantía que el Tribunal considere adecuada. En el informe el Consell Consultiu considera procedente que sea indemnizada la paciente con la suma de 15.000 euros por los daños morales sin perjuicio de la actualización de la cantidad.

POSICION DE LA ADMINISTRACION DEMANDADA

Niega esa parte que hubiera defecto de lex artis. Para la defensa del Ib -Salut la herniación del iris se produjo al completar la extracción del cristalino, esto es, iniciada ya la capsulorrexis, lo que impedía poder parar la intervención, porque de hacerlo se desencadena una inflamación ocular severa, hipertensión ocular secundaria con riesgo de pérdida completa de la visión y en ocasiones del globo ocular.

Una vez sufrida la herniación del iris durante la capsulorrexis no se puede suspender la cirugía y tuvo que continuar a pesar de la dificultad que surgió. Una vez iniciada la capsulorrexis se tenía que extirpar la catarata porque lo contrario provoca una gran inflamación ocular.

Respecto al consentimiento informado señala que no concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para que nazca derecho a la indemnización por falta de información o falta de consentimiento informado.

POSICION DE LA CODEMANDADA SEGURCAIXA ADESLAS S.A.

Esa parte se opone también a la demanda. Destaca que la cirugía estaba perfectamente indicada en el caso de autos y que no era posible suspender la intervención ya que de haberlo hecho se habría provocado consecuencias lesivas para la recurrente. Para ello señala el momento de la herniación del iris cuando ya se había iniciado la capsulorrexis de forma que durante la facoemulsificación la rexis rasgó la cápsula posterior del cristalino y ello no supone mala praxis o la aplicación de una incorrecta técnica, porque tal complicación es imprevisible e inevitable aun en las manos más expertas.

Respecto al consentimiento informado explica que obra en el expediente al folio 76 en donde se reconoce que fue informada verbalmente de los procedimientos y los riesgos que cabían en ese caso.

Respecto a la disminución de la agudeza visual que presenta la recurrente señala que es consecuencia directa de la atrofia macular que presenta, que probablemente no guarde relación con la cirugía. Y la fotofobia se debe a la lesión del iris que si bien es consecuencia de la cirugía, no significa que hubiera mala praxis.

SEGUNDO:Los hechos que consideramos acreditados y de los que partiremos para la resolución del debate, extraídos del expediente y de las pruebas practicadas en autos son los siguientes:

1º.- El 20 de enero de 2016 la Sra. Ofelia en esa fecha con 74 años de edad fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Virgen de la Salud de una operación de cataratas en el ojo derecho. En el informe de la actuación quirúrgica practicada, suscrito por el facultativo que realizó la intervención Dr. Oscar (folio 52 del EA acontecimiento 7), se indica que se realizó a la paciente una facoemulsificación e implante de lente intraocular. Durante la intervención, al realizarse la capsulorexis que consiste en el desgarramiento del cristalino, se produjo la herniación del iris.

2º.- La técnica quirúrgica para operar catarata es la facoemulsificación que consiste en la fragmentación de la catara mediante ultrasonidos y su posterior aspiración sustituyéndola por una lente intraocular. En ausencia de complicaciones se coloca la lente intraocular en la cámara posterior del ojo dentro del saco capsular (detrás del iris y dentro del saco). Pero a veces ello no es posible y hay que colocarla en el lugar que el cirujano considera más idóneo, delante del iris o detrás del iris y encima del saco. Se inicia con la anestesia del ojo y una vez anestesiado se abre el ojo. A continuación le sigue la capsulorrexis que consiste en hacer una obertura en la parte anterior del saco capsular, dejando el saco limpio para después introducir la lente intraocular. Después de la capsulorrexis y tras separar el núcleo del cristalino del saco capsular se lleva a cabo la facoemulsificación.

3º.- La herniación del iris consiste en la salida del iris a través de la incisión quirúrgica. Esa complicación viene claramente descrita en la literatura médica como una de las complicaciones posibles durante ese tipo de intervenciones. En caso de producirse esa situación el protocolo establece que la intervención debe continuar a fin de extraer el cristalino para evitar males mayores y consecuencias lesivas en el paciente. De pararse la intervención puede producirse una inflamación ocular severa, hipertensión ocular secundaria con riesgo de pérdida completa de la visión y en ocasiones del globo ocular.

4º.- En el caso de autos la herniación del iris se produjo durante la fase de capsulorrexis. El informe del oftalmólogo que realizó la cirugía, así lo afirma. Esa complicación dificultó la intervención pero no está desaconsejado que la intervención se siga en esos casos. Durante la facoemulsificación la rexis se abrió hacia atrás rasgando la cápsula posterior del cristalino y ello también es una complicación habitual en ese tipo de cirugías. El cirujano colocó la lente intraocular en sulcus, esto es, en la cápsula posterior encima del saco. Y se provocó un sangrado del iris de forma que extrajo la lente y se realizó una vitrectomía anterior colocándose finalmente una lente de cámara anterior de soporte angular. Ese proceder es correcto para dar estabilidad a la lente intraocular.

5º.- al folio 76 del expediente,(acontecimiento 7 EA) consta el consentimiento informado que no fue personalmente firmado por la recurrente en fecha de 1 de octubre de 2015. En el lugar destinado a la firma del paciente aparece una rúbrica ilegible y las siglas "PO". El documento no detalla ningún tipo de riesgos o complicaciones que pueden producirse en ese tipo de intervenciones. El documento sólo señala que ha recibido explicaciones verbales.

En el expediente constan consentimientos informados para cirugía de cataratas de distintos hospitales de la red pública de otras CCAA en las que los documentos detallan específicamente las complicaciones que pueden surgir en ese tipo de cirugías (folios 211 y siguientes (Acontecimiento 12).

TERCERO:El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Septiembre de 20 de julio de 1999 contempla para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante; b) que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo; c) imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño y d) nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

En los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, lo que incluye el incumplimiento de la lex artis ad hoc, e inclusive, por defecto o insuficiencia en lo que estaríamos ante la pérdida de oportunidad. También se incluye la ausencia de consentimiento informado en el paciente.

Se trata de una responsabilidad de carácter objetiva y directa. Con ello se pretende significar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 "que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal".

Todo ello sin perjuicio, de que la mera existencia de lesión no produce automáticamente el nacimiento de la responsabilidad, porque ello conduciría a una responsabilidad objetiva más allá de todos los límites razonables. Es preciso que el daño sea antijurídico, lo que determina la evaluación del criterio de correcta lex artis empleado en el caso concreto, independientemente del resultado producido.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.

Y es que el TS en Sentencia de 9 de marzo de 1998 señala "La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias 13 marzo , 7 abril y 27 diciembre 1989 , 19 enero y 14 diciembre 1990, de la Sección Primera ; 20 febrero , 6 marzo y 25 octubre 1989 , 8 febrero 1991, de la Sección Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991 , 10 mayo 1993, de la Sección Sexta ; 11 febrero 1991, de la Sección Séptima ; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 , de esta misma Sección"

Como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conviene tener en cuenta que para estimar las reclamaciones de indemnización, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de esos servicios sanitarios, ya que ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa de forma objetiva o por el resultado. Ya hemos dicho que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios. La Administración a lo que se compromete frente al paciente es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar la enfermedad o dolencia que aquel sufre. De ahí que no proceda indemnizar a un enfermo, cuando se acredite por la Administración sanitaria, a quien incumbe la carga probatoria sobre esta cuestión, que se ha dispensado al paciente una correcta atención médica y se le ha diagnosticado y tratado correctamente la dolencia que presenta.

CUARTO:En el caso de autos queda acreditado porque así lo atestigua el informe del cirujano oftalmólogo que realizó la intervención que el momento en que se produjo la herniación del iris fue durante la fase de capsulorrexis. El informe pericial de la actora insiste en que ello no es así, sino en el momento inicial de lo que infiere una mala praxis porque debió paralizarse en ese momento la intervención. Para ello se basa en la afirmación de la Inspección médica. Pero la lectura de ese informe señala textualmente que "Al iniciar la intervención, tras realizar la incisión necesaria para la extracción del cristalino,se produjo la herniación del iris a través de dicha incisión". Si tenemos en cuenta que la primera incisión es para la anestesia del ojo y a continuación ya viene la capsulorrexis, no concluimos que esa herniación se produjera en el momento inicial de la intervención, sino precisamente cuando lo afirma el propio cirujano que la operó en el informe emitido, esto es, durante la capsulorrexis que es la fase en que se procede a la extracción del cristalino.

Pero con independencia de que se produjera justo en el momento inicial o durante la fase de capsulorrexis, que la Sala considera lo fue en esta segunda fase, lo que es determinante es que producida la salida del iris por la herida quirúrgica inferida, el proceder y la praxis médica protocolizada es que no debe paralizarse la intervención porque de hacerlo los perjuicios son muy graves para el paciente. Esa complicación desde luego dificulta la intervención pero el cirujano debe atender al protocolo y continuar la intervención a efectos de no causar daños graves al paciente, que se producirían de paralizarse al causar esa complicación una inflamación severa del globo e hipertensión ocular que puede comportar la pérdida de visión.

Como ya hemos dicho la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo viene señalando que la prestación sanitaria configura una obligación de medios, de modo que los profesionales y la Administración sanitaria deben desplegar una actuación diligente y conforme a la lex artis ad hoc, sin que exista un deber de asegurar un resultado favorable o la completa curación del paciente. Por ello, la responsabilidad patrimonial no puede fundamentarse exclusivamente en la existencia de un resultado dañoso, sino que requiere acreditar una actuación sanitaria inadecuada, insuficiente o apartada de los estándares asistenciales exigibles. En este caso surgieron complicaciones perfectamente descritas en ese tipo de cirugías, que son imponderables no previstos y que no suponen ni implican mala praxis médica. Esas complicaciones se fueron solventando en el modo y forma que el cirujano consideró oportuno. Lamentablemente la visión en el ojo derecho de la recurrente no es perfecta, como sí lo es en el ojo izquierdo también operado de cataratas meses más tarde y en el que la actora presenta una visión del 100%. Pero ese resultado dañoso sufrido en el ojo derecho no es fruto de mala lex artis dispensada por el facultativo que operó a la recurrente.

El resultado dañoso producido como consecuencia de complicaciones surgidas durante la intervención quirúrgica no puede considerarse, por sí solo, un daño antijurídico imputable a la Administración cuando dichas complicaciones constituyen riesgos inherentes al procedimiento, eran objetivamente previsibles o inevitables según el estado de la ciencia médica, y la actuación sanitaria se ajustó en todo momento a la lex artis.

En tales circunstancias, el paciente tiene el deber jurídico de soportar el daño derivado de la materialización de un riesgo propio de la intervención, por lo que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por ello desestimamos la pretensión principal formulada por la recurrente.

QUINTO:No ocurre lo mismo en relación al daño moral inferido a la actora por el deficiente consentimiento informado que se le suministró. El documento no detalla y debió hacerlo para que quedase constancia de que se le advirtió de las complicaciones que pueden surgir en ese tipo de intervenciones. En la guía de consentimiento informado del Servei de Salut de les Illes Balears redactado en 2019, o sea, con posterioridad a los hechos, se detalla expresamente que el consentimiento informado debe incluir una descripción del procedimiento propuesto en términos comprensibles para la persona atendida; los riesgos (incluyendo los generales y los personalizados) y posibles molestias y efectos secundarios. Hay que utilizar, si es necesario, términos numéricos probabilísticos de forma sencilla, con fórmulas del tipo "de cada 100 pacientes a quien se aplica esta técnica, a 5 les puede suceder..."; beneficios del procedimiento a corto, a medio y a largo plazo; posibles procedimientos alternativos, con sus riesgos, molestias y efectos secundarios; efectos previsibles de no realizar ninguno de los procedimientos propuestos; comunicación a la persona atendida sobre la disposición del profesional sanitario a ampliar toda la información que haga falta y a resolver todas sus dudas y comunicación a la persona atendida de que tiene libertad para reconsiderar en cualquier momento su decisión..

Teniendo en cuenta que la normativa que regía el consentimiento informado en octubre de 2015 que es cuando se firmó el consentimiento de autos, era la misma que regía en el momento en que se publica la guía del consentimiento informado que revisa el proceder en cuanto a esa materia en el territorio balear, pronto se comprende que la información que se le dispensó a la recurrente era insuficiente. Esa normativa en el ámbito estatal general es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, junto con su ulterior revisión hecha en septiembre de 2015. Los artículos 8 a 10 constituyen el cuerpo legislativo básico regulador del consentimiento informado y específicamente señala el artículo 10 c) la necesidad de explicar al paciente los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. Y esto no ocurre en el caso.

El documento que aparece en el expediente es del todo genérico y falto de toda concreción. Lo único que refiere es que se le ha suministrado información oral y que puede revocar ese consentimiento. Si a la recurrente se le explicó oralmente las complicaciones que podían surgir durante la intervención, y que a pesar de esa explicación clara la recurrente decidió continuar con la operación. es carga probatoria de la demandada. Y sobre este punto no ha acreditado en autos, por lo que esa omisión claramente le perjudica.

La omisión o insuficiencia del consentimiento informado vulnera el derecho del paciente a la libre autodeterminación en el ámbito sanitario, constituyendo un daño moral autónomo indemnizable, al privarle del conocimiento necesario para decidir libremente sobre la realización del acto médico, con independencia de que la intervención haya sido técnicamente correcta y conforme a la lex artis.

En consecuencia reconocemos a la actora el derecho a ser indemnizada en la suma de 20.000 euros por ese defecto acreditado en el caso. A dicha suma se le añadirán los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial (19/12/2016).

En la demanda la parte actora señala que los intereses de la cantidad reclamada para la aseguradora codemandada deben ser los intereses del art. 20 de la LCS.

El indicado precepto requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su apartado 8º que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Cuando, como en el caso, el pago de la aseguradora depende de la resolución de una reclamación de responsabilidad patrimonial que debe tramitar la administración, no puede imputarse mora al asegurador cuando el eventual pago está en gran parte condicionado al resultado estimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Máxime como en el caso ocurre que indemnizamos a la recurrente por unos daños morales. Por ello desestimamos no procede la concesión de ese interés reforzado.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente el recurso contencioso. Estimamos la pretensión subsidiaria formulada por la recurrente. Anulamos el acto presunto impugnado por ser disconforme a derecho y reconocemos a la Sra. Ofelia el derecho a ser indemnizada en la suma de 20.000 euros, con más los intereses legales devengados de esa cantidad desde el 19/12/2016 hasta el total y cumplido pago de la deuda. Y desestimamos la demanda en cuanto al resto.

SEXTO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, al estimar parcialmente el recurso no haremos pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación