Sentencia Contencioso-Administrativo 39/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 49/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Servicio Cántabro de Salud de 23-3-2022, que rechazó la solicitud de indemnización por haber incurrido la Administración en responsabilidad por el funcionamiento del servicio sanitario.

Antes de analizar los motivos del recurso de apelación, conviene exponer, en breve síntesis, el marco teórico de la institución jurídica implicada en el debate. Lo hace el juzgador de instancia y compartimos su análisis. Pero no está de más añadir nuestra particular forma de expresar lo que, en sustancia, es la misma tesis (no es, por lo general, redundante una expresión verbal -literatura jurídica- diferente de un mismo pensamiento; no es redundante porque frecuentemente descubre aspectos de la tesis esencial que ayudan a su explicación y, con ello, a su compresión):

Es abundantísima y rica en creatividad y matices la jurisprudencia que se ha producido (en fructífera evolución) en rededor del instituto de la llamada responsabilidad patrimonial de la Administración (expresión en exceso genérica, pues el fenómeno que trata de aprender conceptualmente es más concreto y perfectamente conocido en el mundo del Derecho: la responsabilidad extracontractual por daños); exuberancia esta que ha sido auspiciada tanto por una legislación reducida a los principios básicos, carente de desarrollo a través de reglas precisas que establezca un régimen jurídico completo, como por la multiplicidad y variedad de supuestos fácticos que pueden, en principio, inscribirse en dicha institución. E, igualmente, es considerable y honda la tarea dogmática que la doctrina ha realizado.

Es de señalar que uno de los sectores donde se manifiesta con más intensidad el fenomento de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que ha sido objeto de una correlativa atención doctrinal y jurisprudencial, es el de la actuación del servicio público sanitario.

Permítasenos una conclusión sintética de lo que hemos entendido de las enseñanzas de esa jurisprudencia y esa doctrina.

El sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración que rige en nuestro Ordenamiento no es un sistema puramente objetivo, que prescinda de la valoración jurídica para erigir la causalidad física (que es, en esencia, una cuestión de hecho) en el único origen de la responsabilidad y fundamento de la indemnización. Pero tampoco es un sistema puramente subjetivo, en el que la culpa (individual o de la organización) sea el criterio jurídico de imputación exclusivo. Es, por el contrario, un sistema policéntrico, es decir, un sistema en el que se valora jurídicamente la relación de causalidad física desde la perspectiva de los criterios de imputación del daño (o razones por las que se considera justo el traslado del daño desde el patrimonio de la víctima hasta el del causante: culpa, riesgo, sacrificio especial, ilegalidad, defectos o insuficiencias en los parámetros de calidad u objetivos del servicio, etc); pero sin reducir tales criterios a uno exclusivo y excluyente, ni siquiera como regla general, sino admitiendo la variedad de criterios de imputación, según la naturaleza y requerimientos del servicio o intervención administrativa de que se trate.

Siguiendo esta línea, en lo que concierne a la responsabilidad por el funcionamiento del servicio público sanitario, el criterio de imputación gira en torno a la "lex artis", de modo que solo las actuaciones que no respeten ese modelo pueden dar lugar a la responsabilidad de la Administración.

La "lex artis" es un concepto que remite al modo de proceder técnico-asistencial pautado o reglado para los distintos casos que en se busque el cobijo de la sanidad pública, y cuyo contenido puede estar formado, amén de por normas jurídicas "estrictu sensu", por distintos y variados parámetros o protocolos propios de la ciencia médica y la técnica asistencial, los cuales habrá que descubrir casuísticamente, muy frecuentemente con la aportación de pericias especializadas.

No obstante, cabe reconocer una línea interpretativa general fijada jurisprudencialmente, que permite un acercamiento cognoscitivo verificable a las frecuentemente intrincadas trochas técnico-científicas por las que transita la "Lex artis" sanitaria. A saber:

La prestación propia del servicio sanitario público no es una prestación de resultado (curación), sino una prestación de medios para intentar la curación o el alivio de los padecimientos y enfermedades de las personas. Pero hay que precisar que tal prestación de medios no implica la obligación de aplicar todos los imaginables que la ciencia permita, hasta los más experimentales e inciertos, con total independencia de su accesibilidad por el servicio público (cuestión en la que esta imlicado el coste económico)y so pena de que la Administración incurra en responsabilidad patrimonial si no cumple esa obligación de medios absoluta. No puede olvidarse, a este respecto, que la responsabilidad patrimonial de la Administración es la cara negativa de la dimensión social/prestacional del Estado, la cara que muestra, puntualmente, su fracaso; y debe recordarse que la realización de esa dimensión o faceta del Estado constitucional depende de las posibilidades materiales y económicas reales de la Comunidad que subyace al Estado; lo que significa que no pueden exigirse, en Derecho, unos servicios públicos omnicomprensivos y utópicamente perfectos ni, por derivación, un sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas sin límites definidos y que actúe como un seguro de las personas frente a todo riesgo que pueda derivar, directa o indirectamente, de su contacto con la actividad administrativa. Y esto es así para todos los servicios públicos, incluso los que se configuran para realizar la faceta prestacional de los derechos de las personas establecidos en la Constitución (Por poner un ejemplo significativo, es fácil coincidir que no cabe exigir en Derecho un servicio policial que sea capaz de prevenir y evitar, ni aún perseguir, todos los delitos que atentan contra los derechos de los ciudadanos, incluso los fundamentales, como la vida, la intimidad, la libertad, etc).

Teniendo en cuenta esta reflexión, lo que puede exigirse al servicio público sanitario es la prestación de los medios razonables, atendiendo al estado de la ciencia médica y las posibilidades reales de la faceta social del Estado, para intentar curar las enfermedades y padecimientos de las personas. Es importante señalar que la cláusula del estado de la ciencia que recoge el art. 34.1 de la Ley 40/2015 no significa que los servicios sanitarios públicos deban ofertar todos los medios de la ciencia permita, sino que su sentido es establecer una exclusión de la responsabilidad cuando la ciencia no permita prever o corregir el daño, lo que es bien distinto.

SEGUNDO.-También conviene decir algo sobre el "onus probandi":

La regla general de distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) determina que ha de ser la parte demandante la que acredite, tanto el incumplimiento de la "Lex artis, como su relación causal con el daño que pretende se le compense por la Administración.

Sin embargo, la citada regla general se puede matizar casuísticamente, en atención a la situación de las partes respecto de las fuentes de prueba y lo que esta conlleve de facilidad o dificultad del acceso a las mismas. Y, precisamente, uno de los campos donde este matiz puede considerarse con más fundamento es el de la responsabilidad de la Administración por daños en el marco de los servicios de salud, al radicar principalmente en estos las fuentes de prueba y disponer de los medios técnicos precisos.

Pero, entiéndase bien, el referido matiz a la regla general de distribución de la carga de la prueba no produce un desplazamiento absoluto de la misma, de manera que cuando el interesado alegue mala praxis médica y la considere causa de un daño indemnizable, haya de ser la Administración la que deba probar que el servicio de salud ha actuado conforme a la "Lex artis" y que no concurren los presupuestos del derecho a indemnización, so pena de ver como se estima la pretensión de aquel. No es que la accesibilidad de la Administración a las fuentes de prueba exonere a la parte actora de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de aquella (entre ellos, la imputación del daño por desviación de la "Lex artis"): el matiz que esa accesibilidad introduce consiste en que no hay que exigir a la parte demandante una prueba absoluta de mala praxis en la actuación del servicio sanitario, ni aceptar que la pasividad probatoria de la Administración no tenga consecuencia alguna en el resultado del proceso; pero esto no es igual a no exigir al reclamante de indemnización acreditación alguna. Se puede decir que el matiz sobredicho aligera (no excluye) la carga de la prueba que pesa sobre el que reclama la indemnización, trasladando parte del esfuerzo probatorio a la Administración, porque dispone de los datos y medios que pueden descartar o afirmar la mala praxis médica, y decimos "parte del esfuerzo probatorio", porque sigue siendo carga del reclamante el aportar la prueba de los hechos que fundamentan su reclamación, si bien la Administración no puede permanecer pasiva al respecto.

TERCERO.-Los motivos en que la parte demandante compendió la mala praxis médica fueron.

- Demora en el diagnostico de la enfermedad que padecía: síndrome de disfunción de cuerdas vocales ( en adelante SDCV) debido a la omisión de las pruebas indicadas al efecto.

- Una vez diagnosticada la enfermedad, no se han aplicado las terapias adecuadas: se han pautado broncodilatadores para el asma cuando esta patología quedó descartada al diagnosticarse el SDCV; y no se ha realizado la rehabilitación logopédica y fónica idónea.

El juzgador analiza la prueba pericial practicada y concluye que no habido desviación de la "Lex artis" en los extemos considerados por la demandante.

En la apelación, la parte actora alega error en la valoración de la prueba.

Dicho motivo trae a colación la cuestión del alcance del control jurídico que, en la apelación, cabe hacer de la valoración de la prueba pericial efectuada por el juzgador "a quo".

El recurso de apelación se caracteriza por el llamado efecto devolutivo, que pone al tribunal "ad quem" en situación de poder verificar la acomodación a Derecho de las apreciaciones fácticas y jurídicas hechas por el autor de la sentencia apelada; y, por lo tanto, puede analizar la valoración de la prueba realizada por este y, en su caso, revocar la sentencia apelada y resolver el conflicto jurídico con fundamentos en hechos que, contrariamente a lo apreciado en la sentencia impugnada, considera el tribunal de la apelación acreditados.

Ahora bien, otra característica definitoria del recurso de apelación es que su objeto inmediato, su punto de referencia ineludible, es la sentencia en el mismo impugnada. Y esta característica conlleva un matiz al aserto precedente: El tribunal de la apelación puede hacer una valoración de la prueba practicada en la instancia, pero no de nuevas, por así decirlo, sino contando con la valoración efectuada por el juez "a quo" y tras su rechazo por no ajustarse a Derecho. Dicho de otro modo: El tribunal de la apelación no puede valorar la prueba realizada en la instancia sin antes haber analizado y considerado disconforme a Derecho la realizada por el juez de la instancia.

Conectando lo que precede con la carga que ha de soportar la parte apelante, consistente en hacer una crítica jurídica de la sentencia objeto de su recurso (carga que deriva también de la referida característica de la apelación), tenemos que aquella no puede pretender una nueva valoración de la prueba sin justificar el defecto jurídico en que ha incurrido la valoración expresada en la sentencia apelada.

CUARTO.-La Sala entiende que la parte apelante no justifica el desajuste a Derecho de la valoración llevada a cabo por el juez "a quo".

El parámetro de control de la valoración de la prueba pericial se fija en el art 358 de la LEC: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica."

Este paramento remite a la razonabilidad y lógica de la valoración, a su sometimiento a criterios objetivos que guarden coherencia con el fin del medio probatorio (la aportación al proceso de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, según dispone el art. 335.1 de la LEC) , como, por ejemplo, la solidez técnica de los informes, sustentada en factores como las fuentes, materiales y operaciones de los que ha servido su autor, y la virtualidad explicativa de sus razonamientos y conclusiones.

Importante es puntualizar que la objetividad e imparcialidad del perito han de presumirse de todos los peritos intervinientes por igual (sean peritos de parte, sean funcionarios o peritos designados judicialmente), y, por lo tanto, no puede ser un criterio de preferencia de uno sobre los otros, salvo que dicha presunción se haya desvirtuado por la apreciación judicial de alguna causa de tacha.

En este marco, el juzgador de la instancia hace uno detenido y cabal análisis de la prueba pericial practicada. Veamos en qué términos (usamos en ocasiones nuestras propias palabras):

Comienza con el informe de la inspección médica, elaborado a la vista de todos los informes médicos de los distintos servicios que se han ido elaborando y de la documentación medica que aporta la demandante. Resume el juzgador su contenido:

Señala el informe unos antecedentes:

- Paciente con trastorno psiquiátrico y varios intentos autolíticos previos al tratamiento en el servicio ORL.

- Da cuenta de todas las citas, consultas y visitas en diversos hospitales de la comunidad autónoma y en los diversos servicios Y especifica todas las ocasiones en que la paciente no acudió a las citas y el periodo de tiempo en que no se relacionó con el servicio.

- Señala el interés de la paciente por someterse a una intención quirúrgica, desaconsejada por los médicos por los riesgos y las escasas posibilidades de éxito.

Indica que es en la visita de 7 de febrero de 2019 donde se diagnóstica un probable SDCV; y señala que, debido a que, generalmente, es un síndrome asociado a patología psiquiátrica, se le recomienda seguir con el tratamiento en ese servicio.

A partir de ese momento el diagnóstico en los informes es de SDCV y se recomienda tratamiento conservador sin cirugía. Se informa a la paciente de las razones de este descarte: riesgos y problemas que puede generar.

Concluye la inspección que se ha prestado toda la asistencia precisa. Que, a pesar de todas las pruebas practicadas, no se ha encontrado una causa orgánica aparente de su situación. Que no existe relación causal con el consumo de los psicofármacos prescritos. En definitiva, que no existe actuación negligente ni dejación de asistencia sanitaria.

Sigue el juzgador con el estudio del informe de PROMEDE, de 9 de agosto de 2021, elaborado por especialista en otorrinolaringología; e, igualmente, sintetiza su contenido:

En el informe se comienza destacando la importante relación entre las enfermedades mentales y las respiratorias. Explica la dificultad del diagnóstico del SDCV, debida a que sus síntomas pueden confundirse con causas orgánicas como el asma. Afirma que es preciso un diagnostico diferencia, lo que demora el diagnóstico final entre 5 y 10 años. Concluye que el seguimiento ha sido correcto: perseverar en el tratamiento psiquiátrico y excluir la intervención quirúrgica.

Pasa después al informe pericial judicial, emitido por el médico forense:

Analiza el informe el historial médico de la demadnante: señala los antecedentes psiquiátricos (trastorno adaptativo y varios intentos autolíticos).

Concluye que se ha cumplido la "Lex artis", que no ha habido dejación de asistencia. Explica que la paciente dejó de acudir a las consultas y que se realizaron pruebas diagnósticas, hasta que en el año 2016 la paciente dejó de nuevo de asistir a las consultas.

Respecto de la admistración de mirtazapina, precisa que no existe estudio que avale la relación causal entre ese fármaco y el SDCV, parte del informe del centro de farmacovigilancia, que expresamente desctarta tal relacion. Rechaza el perito la demora en el diagnóstico y niega que el tratamiento haya sido inadecuado (no aprecia mala praxis en la pautación de corticoides e inhaladores).

El Juzgador infiere del análisis de la prueba que el origen de la patología de la demandante muy probablemente está en la patología psiquiátrica y que, por ende, el tratamiento psiquiátrico orientado a disminuir la ansiedad es el adecuado. Y también deduce de la prueba practicada la conveniencia de terapias de rehabilitación, pero no como tratamiento curativo, sino solo paliativo.

Frente a esta valoración de la prueba, que la Sala entiende razonable, la apelante insiste en la demora del diagnostico y vuelve sobre la administración de broncolitadaores y sobre la ausencia de tratamiento rehabilitador idóneo y de atención psiquiátrica dirigida a tratar específicamente el SDCV.

Pero no descubre, con la suficiencia necesaria, defecto, omisión o equivocación en la valoración de la prueba que permita aseverar que el juzgador ha extravasado las reglas de la sana crítica.

No demuestra error en la conclusión a que se llegan los peritos de la ausencia de relación causal entre los broncodilatadores pautados y el daño por el que reclama; ni ha aportado prueba pericial que dé cuenta de la existencia y necesidad de ese específico tratamiento psiquiátrico, además del que se le pauto.

En cuanto al retraso en el diagnostico, amén de que no ha quedado acreditado que se hayan superado los tiempos aceptables (recordamos la dificultad del diagnostico, afirmada por el perito de PROMEDE) no se ha acreditado la llamada perdida de oportunidad de curación, que es el criterio de medida (graduable) de la responsabilidad en los supuestos de retraso relevante e injustificado en el diagnostico; esto es, no se ha concretado el dato crucial: las posibilidades de curación asociadas a un diagnostico más temprano.

Por lo demás, el tratamiento rehabilitador no persigue ni es hábil para la curación; tiene una misión y un alance paliativo. Y tampoco hay datos que concreten la pérdida de oportunidad que pudiera ligarse a dicho factor.

QUINTO.-Lo que precede conduce a la desestimación del presente recurso de apelación. Y, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.2 de la LJCA, procede la imposición de las coasta a la parte apelante.