Sentencia Contencioso-Administrativo 2201/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 822/2022 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso es, como se ha dicho, la aprobación definitiva de la zonificación acústica de Torremolinos aprobada definitivamente en sesión plenaria municipal del Ayuntamiento de dicha localidad celebrada el día 26 de mayo de 2022, publicada en el BOP de Málaga de 20 de septiembre del año en curso, solicitándose la nulidad de la ZA por tres razones fundamentales: por la previa declaración de nulidad del PGOU del que trae causa, por falta de motivación de sus determinaciones, contradictorias con sus objetivos, incurriendo en arbitrariedad, así como por no haber comunicado la resolución de las alegaciones formuladas por esta parte, desestimadas sin justificación técnica.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, como argumentación de fondo:

"-En lo relativo al fondo de la cuestión, procede destacar el carácter reglamentario del acto impugnado y, por lo tanto, solo procede declarar su nulidad y no su anulabilidad, según lo dispuesto en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece: "También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales", entendiendo que la indefensión producida a esta parte por la ZA vulnera el art. 24 de la Constitución, a la vez que incumple la normativa de aplicación, toda ella de rango superior.

Respecto de la denunciada situación de indefensión en que ha colocado a mi mandante la actuación municipal, se justifica en no responder a las alegaciones formuladas el día 18 de octubre de 2021, así como por no motivarse técnicamente el acuerdo de aprobación definitiva de la ZA que resolvió la desestimación de tales alegaciones, conjuntamente con otras muchas, careciendo de informe técnico, suplantando un técnico de administración general, sin capacitación para ello, dicho con todos los respetos que su persona y profesionalidad merezcan, el criterio del encargado de redactar la ZA (la empresa DBA Acústica Integral Aplicada, S.L., a través del ingeniero técnico industrial que figura en el documento 35 del ea, D. Luis, colegiado nº NUM000 del COITI de Jaén, como también figura en el folio nº 45 del ea).

Lo anterior se corrobora con el documento nº 3 que se acompaña a esta demanda, consistente en el reconocimiento por el responsable de la elaboración del mapa estratégico del ruido y del plan de acción municipal contra el ruido (el mismo autor de la ZA que nos ocupa, y de la que traen causa) de no disponer siquiera de las previas alegaciones formuladas, no habiéndose pronunciado sobre el informe técnico elaborado por D. Teodoro, ingeniero industrial, obrante a los folios nº 198 a 226 del ea (documento 20 del ea), que expuso los incumplimientos de la ZA.gualmente se entiende que estaría viciada de nulidad la ZA por ser contradictorias sus determinaciones con los objetivos que dice perseguir y cumplir en su apartado 11 (folios nº 32 a 35 del ea), resultando, más que discrecional, arbitraria, ignorando la realidad existente, que debe primar sobre forzadas interpretaciones y aplicaciones de la normativa vigente.

Se ha producido en la ZA una incorrecta asignación del tipo de área acústica al espacio ocupado por la Urbanización del DIRECCION000, con vulneración del artículo 6 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado por Decreto 6/2012, infringiendo también el artículo 5 y el Anexo V del Real Decreto 1367/2007, por el que se desarrolla la Ley del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, así como el artículo 7 de la Ley 37/2003, del Ruido.

Dispone este último precepto que: "1. Las áreas acústicas se clasificarán, en atención al uso predominante del suelo, en los tipos que determinen las comunidades autónomas, las cuales habrán de prever, al menos, los siguientes:

a) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial.

b) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial.

c) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos.

d) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso terciario distinto del contemplado en el párrafo anterior.

e) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso sanitario, docente y cultural que requiera de especial protección contra la contaminación acústica.

f) Sectores del territorio afectados a sistemas generales de ial tipo de área acústica."

nfraestructuras de transporte, u otros equipamientos públicos que los reclamen.

g) Espacios naturales que requieran una especial protección contra la contaminación acústica.

2. El Gobierno aprobará reglamentariamente los criterios para la delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas. "

Es decir, que corresponde a las comunidades autónomas establecer los distintos tipos de áreas acústicas atendiendo al "uso predominante del suelo" y contemplando, como mínimo, los sectores fijados en la Ley del Ruido.

Así lo hizo la Junta de Andalucía mediante el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, cuyo artículo 6 establece que serán los ayuntamientos los que determinen las distintas áreas de sensibilidad acústica de su municipio, respetando, al menos, los tipos recogidos en el artículo 7, calcando prácticamente los tipos de la norma estatal, clasificación que deberá atender a "los usos predominantes del suelo actuales o previstos" y a los criterios fijados en el Anexo V del Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas. Dispone el mencionado artículo 6: " 1. Las áreas de sensibilidad acústica serán aquellos ámbitos territoriales donde se pretenda que exista una calidad acústica homogénea. Dichas áreas serán determinadas por cada Ayuntamiento, en relación con su correspondiente término municipal, en atención a los usos predominantes del suelo, actuales o previstos. 2. Los criterios para la determinación de las áreas de sensibilidad acústica clasificadas según el artículo 7 serán los establecidos en el Anexo V del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas." Por lo tanto, para conocer los criterios que deben emplearse por las corporaciones locales para asignar a una zona concreta un área de sensibilidad acústica determinada, se debe acudir al Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, cuyo artículo 5 establece que: "1. A los efectos del desarrollo del artículo 7.2 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, en la planificación territorial y en los instrumentos de planeamiento urbanístico, tanto a nivel general como de desarrollo, se incluirá la zonificación acústica del territorio en áreas acústicas de acuerdo con las previstas en la citada Ley. Las áreas acústicas se clasificarán, en atención al uso predominante del suelo, en los tipos que determinen las comunidades autónomas, las cuales habrán de prever, al menos, los siguientes: (...) 2. Para el establecimiento y delimitación de un sector del territorio como de un tipo de área acústica determinada, se tendrán en cuenta los criterios y directrices que se describen en el anexo V." Y dicho anexo V dispone: "1. Asignación de áreas acústicas. 1. La asignación de un sector del territorio a uno de los tipos de área acústica previstos en el artículo 7 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, depende del uso predominante actual o previsto para el mismo en la planificación general territorial o el planeamiento urbanístico. 2. Cuando en una zona coexisten o vayan a coexistir varios usos que sean urbanísticamente compatibles, a los solos efectos de lo dispuesto en este real decreto, se determinará el uso predominante con arreglo a los siguientes criterios:

a) Porcentaje de la superficie del suelo ocupada o a utilizar en usos diferenciados con carácter excluyente.

b) Cuando coexistan sobre el mismo suelo, bien por yuxtaposición en altura, bien

por la ocupación en planta en superficies muy mezclados, se evaluará el porcentaje de superficie construida destinada a cada uso.

c) Si existe una duda razonable en cuanto a que no sea la superficie, sino el número de personas que lo utilizan, el que defina la utilización prioritaria, podrá utilizarse este criterio en sustitución del criterio de superficie establecido en el apartado b).

d) Si el criterio de asignación no está claro se tendrá en cuenta el principio de protección a los receptores más sensibles.

e) En un área acústica determinada se podrán admitir usos que requieran mayor exigencia de protección acústica, cuando se garantice en los receptores el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica previstos para ellos en este real decreto.

f) La asignación de una zona a un tipo determinado de área acústica no podrá en ningún caso venir determinada por el establecimiento de la correspondencia entre los niveles de ruido que existan o se prevean en la zona y los aplicables

De la anterior normativa resulta que el principal criterio de asignación a una determinada zona de un tipo de área acústica es el del uso predominante, actual o previsto para el mismo en la planificación general territorial o el planeamiento urbanístico, lo que obliga a acudir al PGOU de Torremolinos, al ser el que refleja lo que existe y proyecta lo que existirá en una determinada zona del municipio.

En la DIRECCION000 son inmensamente mayoritarias las viviendas, en número, en superficie de suelo y en número de personas, frente a los escasos negocios existentes, organizándose con la siguiente distribución: Edificio DIRECCION001 (más de 100 vecinos), DIRECCION002 y DIRECCION003, habitados también por numerosos vecinos, los Bloques DIRECCION004 (cinco edificios de viviendas), y dos áreas de bungalows, todos ellos de uso familiar y residencial. Existe solo un edificio que ocupa el Hotel Ritual, en régimen de alquiler, único edificio destinado a uso turístico. Es evidente que la DIRECCION000 posee en su conjunto un porcentaje de uso residencial superior al uso turístico o industrial, por lo tanto predomina el uso residencial.

Según el PGOU de Torremolinos, la DIRECCION000 tiene, en la mayor parte de su superficie, la calificación de Ordenación Abierta, definida en el artículo 304 de su normativa como "aquellos sectores de suelo urbano y zonas de extensión que serán urbanizados mediante ordenación abierta de edificios o polígonos de vivienda plurifamiliar en altura, generalmente en bloques aislados, dando Iugar a elevadas densidades sobre sus respectivos ámbitos de implantación. La ordenanza reconoce como situaciones de hecho las ordenaciones abiertas de vivienda plurifamiliar ejecutadas en las últimas décadas".

El artículo 307 del PGOU dispone que: "Sólo se admiten los usos siguientes:

- Uso pormenorizado: residencial 3. Vivienda plurifamiliar.

a) Porcentaje de la superficie del suelo ocupada o a utilizar en usos

diferenciados con carácter excluyente.

b) Cuando coexistan sobre el mismo suelo, bien por yuxtaposición en altura, bien por la ocupación en planta en superficies muy mezclados, se evaluará el porcentaje de superficie construida destinada a cada uso.

c) Si existe una duda razonable en cuanto a que no sea la superficie, sino el número de personas que lo utilizan, el que defina la utilización prioritaria, podrá utilizarse este criterio en sustitución del criterio de superficie establecido en el apartado b).

d) Si el criterio de asignación no está claro se tendrá en cuenta el principio de protección a los receptores más sensibles.

e) En un área acústica determinada se podrán admitir usos que requieran mayor exigencia de protección acústica, cuando se garantice en los receptores el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica previstos para ellos en este real decreto.

f) La asignación de una zona a un tipo determinado de área acústica no podrá en ningún caso venir determinada por el establecimiento de la correspondencia entre los niveles de ruido que existan o se prevean en la zona y los aplicables al tipo de área acústica."

De la anterior normativa resulta que el principal criterio de asignación a una determinada zona de un tipo de área acústica es el del uso predominante, actual o

previsto para el mismo en la planificación general territorial o el planeamiento urbanístico,lo que obliga a acudir al PGOU de Torremolinos, al ser el que refleja lo que

existe y proyecta lo que existirá en una determinada zona del municipio.

En la DIRECCION000 son inmensamente mayoritarias las viviendas, en número, en superficie de suelo y en número de personas, frente a los escasos negocios existentes, organizándose con la siguiente distribución: DIRECCION001 (más de 100 vecinos), DIRECCION002 y DIRECCION003, habitados también por numerosos vecinos, los Bloques DIRECCION004 (cinco edificios de viviendas), y dos áreas de bungalows, todos ellos de uso familiar y residencial. Existe solo un edificio que ocupa el Hotel Ritual, en régimen de alquiler, único edificio destinado a uso turístico. Es evidente que la DIRECCION000 posee en su conjunto un porcentaje de uso residencial superior al uso turístico o industrial, por lo tanto predomina el uso residencial.

Según el PGOU de Torremolinos, la DIRECCION000 tiene, en la mayor parte de su superficie, la calificación de Ordenación Abierta, definida en el artículo 304 de su normativa como "aquellos sectores de suelo urbano y zonas de extensión que serán urbanizados mediante ordenación abierta de edificios o polígonos de vivienda plurifamiliar en altura, generalmente en bloques aislados, dando Iugar a elevadas densidades sobre sus respectivos ámbitos de implantación. La ordenanza reconoce como situaciones de hecho las ordenaciones abiertas de vivienda plurifamiliar ejecutadas en las últimas décadas".

El artículo 307 del PGOU dispone que: "Sólo se admiten los usos

siguientes:

- Uso pormenorizado: residencial 3. Vivienda plurifamiliar.

- Usos compatibles: los definidos en el artículo 67 con los números 4, 5, 6

(exclusivamente primera categoría), 8 al 18 y 20 al 29, ambos inclusives."

Otra parte de la DIRECCION004 tiene asignada por el

PGOU la ordenanza Ciudad Jardín, que se define según su artículo 308 así:

"Bajo esta denominación se designan zonas ocupadas por conjuntos residenciales de baja o media densidad, con vivienda unifamiliar o plurifamiliar extensiva, de procedencia diversa. El elemento común es su carácter mixto, de viviendas unifamiliares o plurifamiliares, con edificios exentos que, en su conjunto, ocupan menos suelo que los edificios de los sectores de ordenación plurifamiliar abierta, permitiendo la existencia de grandes espacios libres privados cuyo ajardinamiento imprime en estas zonas su carácter más significado.

Teniendo siempre presente las características y condiciones tipológicas dominantes de cada conjunto, la ordenanza tenderá en la mayoría de los casos a devolverles su carácter primigenio, especialmente en lo que se refiere al tipo y uso, posibilitando el ligero aumento de densidad e intensidad urbana que, sin variar sus condiciones de calidad ambiental, sea lógico reconocer, dada la nueva situación de centralidad que ahora ocupan frente a la condición más periférica de su origen."

Los usos de tal ordenanza se regulan en el artículo 311 del repetido PGOU:

"Sólo se admiten los usos siguientes:

- Uso pormenorizado: residencial 3. Vivienda plurifamiliar y 1. Unifamiliar aislada.

- Usos compatibles: los definidos en el artículo 67 de estas Disposiciones con los números 4,5,6 (exclusivamente primera categoría), 8 al 18 y 20 al 29, ambos inclusives."

Define el artículo 66 del mencionado PGOU el uso compatible como aquél que "de entre los usos permitidos en una determinada zona, parcela o edificación, se desarrolla con una menor intensidad y extensión respecto al uso característico, principal o dominante, coexistiendo con otros usos permitidos".

Por lo tanto, el uso predominante de la DIRECCION000, conforme al citado

PGOU, es el residencial (vivienda unifamiliar y plurifamiliar).

Considerando tal uso principal, el espacio territorial ocupado por el DIRECCION000 debería haberse incluido en la ZA en el área acústica tipo "a", prevista para sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial, sin embargo, la ZA clasifica dicho espacio como tipo "d", sectores del territorio con predominio de suelo de uso característico turístico o de otro uso terciario no contemplado en el tipo "c".

La ZA no explica, ni lo intenta, la razón por la que se clasifica DIRECCION000, claramente residencial, como área acústica tipo "d". Es más, en el hipotético supuesto de que el PGOU no determinase de forma clara e indubitada el uso principal de este tipo de suelo (lo que hace definiéndolo como residencial), también correspondería incluir esta zona en el área acústica tipo "a" por aplicación de los criterios contenidos en el apartado 1.2 del Anexo V del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, antes copiado, por las siguientes razones:

1. Porque el porcentaje de suelo destinado a otros usos es inferior al de uso residencial.

2. Porque, como señala el apartado d) "Si el criterio de asignación no está claro se tendrá en cuenta el principio de protección a los receptores más sensibles", siendo, sin duda, los vecinos de DIRECCION000 los receptores más sensibles, viendo vulnerado su derecho fundamental a la intimidad y al descanso.

Por lo tanto, procede incluir en el área acústica tipo "a" la Urbanización entera del DIRECCION000, por disponerlo así el apartado 3 del Anexo V, que indica "Áreas acústicas de tipo a). Sectores del territorio de uso residencial: Se incluirán tanto los sectores del territorio que se destinan de forma prioritaria a este tipo de uso, espacios edificados y zonas privadas ajardinadas, como las que son complemento de su habitabilidad, tales como parques urbanos, jardines, zonas verdes destinadas a estancia, áreas para la práctica de deportes

individuales, etc".

La inclusión de DIRECCION000 en área acústica tipo "d" vulnera el derecho fundamental de los vecinos del complejo a tener un domicilio sin intromisiones ilegítimas, reconocido en el artículo 18 de la Constitución.

La asignación del espacio que ocupa esta comunidad a uno u otro tipo de área acústica no resulta indiferente, pues el Decreto 6/2012 prevé para los usos residenciales unos objetivos de calidad acústica más exigentes (65 decibelios para las franjas de mañana y de tarde y de 55 para la de noche) a fin de permitir el necesario descanso de los vecinos, objetivos que se relajan cuando el uso predominante es el turístico y comercial (70 decibelios para las franjas de mañana y de tarde y 65 para la de noche).

Si el espacio de La DIRECCION000 pasa de tener una consideración en el tipo de área acústica "a" (uso residencial) a otro de tipo "d" (uso turístico), como se hace con la ZA, supone una relajación de los objetivos de calidad acústica de 5 decibelios en períodos de día y de tarde y de 10 decibelios en período de noche.

En este escenario llegarían a permitirse hasta los 65 decibelios durante el período nocturno, unos niveles de contaminación acústica claramente incompatibles con la salud y con el descanso de los residentes en esta zona.

El ayuntamiento demandado tiene conocimiento de las numerosas denuncias que ha habido contra el Hotel Ritual, así como contra el mal Ilamado chiringuito, en realidad discoteca, Edén, que continúa sus ruidosos festejos, y últimamente contra las sesiones diarias de música en vivo del Hotel MeIiá. Todo ello ha creado un problema que afecta directamente al derecho fundamental de los vecinos a una vivienda sin intromisiones ilegítimas. Sin embargo, lo que hace la administración municipal, en contra de todas las previsiones legales, y de los objetivos que supuestamente proclama la ZA, de acuerdo con la normativa aplicable expuesta, es incluir este espacio en un área acústica que no le corresponde y que permitirá unos mayores niveles de ruido, tanto de día y de tardecomo de noche. Este comportamiento está expresamente prohibido por el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, cuyo Anexo V 1.2, f), antes copiado, ordena:

"f) La asignación de una zona a un tipo determinado de área acústica no podrá en ningún caso venir determinada por el establecimiento de la correspondencia entre los niveles de ruido que existan o se prevean en la zona y los aplicables al tipo de área acústica."

Es decir, las zonas se tienen que asignar siguiendo los criterios objetivos, no en base a parámetros de conveniencia y arbitrariedad. Frente a los altos niveles de ruido que impiden el descanso de los vecinos de DIRECCION000, denunciados a la Policía Municipal, sin resultados apreciables, no se puede esconder el problema con la treta de asignar un tipo de área acústica diferente al que legalmente le corresponde.

En el apartado 10.1 de la ZA (folio nº 29 del ea) se indica que detalla las áreas de sensibilidad acústica tipo "a", correspondientes con sectores del territorio con predominio del suelo de uso residencial, diferenciando entre las áreas urbanizadas existentes y las nuevas áreas urbanizadas.

Las nuevas áreas urbanizadas se corresponden con sectores de suelo urbano no consolidado y con sectores de suelo urbanizable, tanto sectorizado como ordenado.

Ubicándose la DIRECCION000 entre las áreas urbanizadas existentes, en dicho apartado 10.1 se excluyen "los sectores del territorio con predominio del suelo de uso característico turístico o de otro uso terciario no incluido en el Tipo "c" detallados en el Apdo. 8.4, áreas urbanizadas existentes", pero es que resulta que dicho apartado 8.4 (como se avanzó en el hecho primero de esta demanda) no existe, incluyendo la ZA tan solo los apartados 8.1 y 8.2.

Al aludir dicho apartado 8 al PGOU de Torremolinos, refiere la resolución de 22 de noviembre de 2019, de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructura, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Málaga, que aprobó definitivamente la revisión y adaptación a la LOUA del PGOU de Torremolinos, publicada en el BOJA extraordinario de 11 de enero de 2020, cuya nulidad se declaró por esa Sala, al menos, en sentencias dictadas en los recursos de procedimiento ordinario nº 794 de 2019 (sentencia nº 5.823/2022, dictada por la Sección Funcional Tercera el día 15 de diciembre de 2022) y 795 de 2019 ( sentencia nº 2.264/2021, dictada por el Pleno con fecha 14 de octubre de 2021).

En tal apartado 8 se justifica la consideración de entender como área urbanizada existente los terrenos en que se ubica DIRECCION000, resumiendo las ordenanzas a ellos aplicables, la Ordenación Abierta (OA) muy mayoritariamente, así como la Ciudad Jardín (CJ) y, muy minoritariamente, la Hotelera (H), resultando sorprendente que, en un ámbito superficial de tan reducidas dimensiones, una parte del conjunto residencial quede incluida en una zona residencial (los DIRECCION004) y otra parte se incluya en zona turística, sin justificación alguna, habiéndose delimitado como "frontera" entre ambas zonas el vial privado ( DIRECCION005) que atraviesa el complejo urbanístico, a pesar de que en la calle paralela, DIRECCION006, también existen en las plantas bajas establecimientos hosteleros, y justo en frente se ubica Pueblo Blanco, siendo público y notorio su carácter lúdico-turístico que, curiosamente, se incluye en zona residencial, a diferencia de la mayor parte de DIRECCION000 que se incluye en zona turística, con mayor número de decibelios permitidos, como si hubiese dos clases de comuneros y vecinos, con distintas sensibilidades acústicas y derechos, pese a que las dos ordenanzas de las viviendas (CJ y OA) tienen igual regulación en cuanto a usos compatibles con el residencial pormenorizado, según consta en el folio nº 18 del ea.

Para ilustrar a esa Sala, se acompaña como documento nº 4 plano incorporado al folio nº 58 del ea, sobre el que se ha delimitado el perímetro de mi patrocinada en color negro, para verificar las dos zonas de sensibilidad acústica distintas que en la misma se han aprobado, en rosa la residencial para los DIRECCION004 y en amarillo la turística para el resto; como documento nº 5 se adjunta plano del PGOU, con idéntica delimitación, que refleja las ordenanzas aplicables: los DIRECCION004 aparecen en morado con la ordenanza CJ, la zona hotelera se refleja en celeste y el resto residencial, con ordenanza OA, se grafía en rosa.

Así pues, se vulnera con la ZA el PGOU de que trae causa, conviniendo recordar ahora su disposición adicional segunda, dedicada a las áreas de sensibilidad acústica, del siguiente tenor: "Se establece que en plazo máximo de 6 meses desde la aprobación definitiva del Plan General, se deberán definir las áreas de sensibilidad acústica de forma que se incluya en la cartografía la totalidad del territorio municipal.

La delimitación de las áreas de sensibilidad acústica será remitida a la Delegación Provincial de Medio Ambiente para su informe. Asimismo, de acuerdo con el artículo 6 del R.D. 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, la delimitación de las áreas acústicas queda sujeta a revisión periódica."

En cualquier caso, declarada la nulidad del PGOU, consecuencia lógica es que se predique idéntica nulidad para una ordenación reglamentaria que se basa en el instrumento de planeamiento general anulado."

TERCERO.-La Administración municipal muestra su disconformidad con lo alegado en la demanda y comienza realizando las siguientes consideraciones:

"El presente recurso se ha interpuesto contra el Acuerdo adoptado al punto segundo de orden de día adoptado por el Pleno en sesión de fecha 26 de mayo de 2022 por el que se aprueba definitivamente el documento de zonificación acústica de Torremolinos.

Esta aprobación definitiva se realiza a fin de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Segunda del Plan General de Ordenación Urbanística de Torremolinos y de conformidad a las competencias atribuidas a este Ayuntamiento contenidas en la Ley 37/2003 de 17 deNoviembre, el Real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre, la ley 7/2007 de 9 de Julio y el Decreto 6/2012 de 17 de enero.

Aprobación definitiva que sobreviene tras los diversos informes técnicos que constan en el expediente y a los que nos referiremos posteriormente y la subsiguiente aprobación del mismo por la Delegación Territorial de Desarrollo Sostenible de Málaga de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, habiéndose cumplido los requisitos procedimentales de exposición pública y plazo de alegaciones al mismo.

No puede olvidase tampoco que de los acuerdos de pleno referidos, tanto el de la aprobación inicial como el de la aprobación definitiva se dio el correspondiente traslado a la Administración estatal y a la Administración Autonómica ( artículo 56 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), siendo que ninguna de ellas puso objeción alguna a los mismos, no haciendo uso de las posibilidades que le otorga los artículos 65 y siguientes de la citada Ley, lo que igualmente advera sin género de duda la corrección jurídica de los mismos ."

En cuanto al fondo del asunto argumenta:

"-El Actor solicita la declaración de nulidad de la Zonificación Acústica de Torremolinos, en

adelante ZA, aprobada por acuerdo adoptado por el Pleno en sesión de fecha 26 de mayo de 2022, en base a tres alegaciones:

1º.- Por la previa declaración de nulidad del PGOU del que trae causa.

2º.- Por falta de motivación de sus determinaciones, contradictorias con sus objetivos, incurriendo en arbitrariedad.

3º.- Por no haber comunicado la resolución de las alegaciones formuladas por esa parte, desestimadas sin justificación técnica.

Así se pasa a desvirtuar las alegaciones realizadas, mediante las siguientes:

1º.- Con respecto a las primeras afirmaciones, previa declaración de nulidad del PGOU del que trae causa, resaltar que el actor empieza errando en su alegato al afirmar que la zonificación acústica trae causa del PGOU.

Afirma que el PGOU ha sido declarado nulo, pero desconoce que el PGOU de este municipio está en vigor al haber sido recurrida en casación las distintas sentencias dictadas sobre el asunto, estando algunos de ellos ya interpuestos con traslado a las partes para la contestación al mismo, como se demuestra con la aportación de las distintas Diligencias dictadas por la sala Tercera del Tribunal Supremo y que son aportadas como documento número 1.

Pero es más, esta afirmación la hacemos en la presente contestación tan sólo de forma de aclaratoria, puesto que el actor parece afirmar que la zonificación acústica es un acto de transposición del PGOU y que a cada sector del mismo habrá de otorgarle determinada tipología acústica dependiendo de la calificación que tenga en el PGOU.

Pues bien, el demandante parecen confundir la finalidad de dos instrumentos municipales que gestionan finalidades y objetos diferentes, y así:

El plan general de ordenación urbana es un instrumento de planeamiento para la ordenación urbanística municipal y organización integral del territorio de uno o más municipios.

La zonificación acústica es una herramienta de gestión que permite al Ayuntamiento facilitar

la convivencia entre las distintas actividades, infraestructuras y servicios que en el municipio se integran.

Al confundir erróneamente los dos instrumentos municipales, llega a la conclusión de que el uso predominante del suelo donde su ubica su conjunto edificatorio, conforme al planeamiento urbanístico vigente debe ser residencial, basándose que así se recoge en el PGOU vigente y ello pese a que alega previamente que se ha derogado.

Este criterio expuesto por la C.P. DIRECCION000 para determinar la zonificación acústica de un municipio, implicaría que dicha zonificación coincidiría plenamente con la ordenación estructural de PGOU, y no podrían existir áreas de sensibilidad acústica distintas de las correspondientes a los usos globales de ordenación, que conforme a la LOUA son básicamente cuatro (residencial, turístico, terciario e industrial), mientras que el art.7 del Decreto 6/2012 de 17 de Enero, R.P.C.C.A.A., establece siete tipos de áreas de sensibilidad acústica:

1.- Tipo a). Sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencia.

2.- Tipo b). Sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial.

3.- Tipo c). Sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de

espectáculo

4.- Tipo d). Sectores del territorio con predominio de suelo de uso turístico o de otro uso

terciario no contemplado en c)

5.- Tipo e). Sectores del territorio con predominio de suelo de uso sanitario, docente cultural.

6.- Tipo f). Sectores del territorio con afectados a sistemas generales de infraestructuras de trasporte u otros equipamientos que lo reclamen.

7.- Tipo g). Espacios naturales.

Por tanto, el criterio expuesto y pretendido por la C.P. DIRECCION000 para la zonificación acústica de Torremolinos es erróneo, ya que la zonificación acústica se basa en el uso predominante de los usos compatibles en la ordenación pormenorizada, y no en el uso global de la ordenación estructural, ni exclusivamente en los porcentajes de superficie de las fincas catastrales y bajo ningún concepto en mediciones acústicas.

Y aunque estos usos compatibles deban ser de menor intensidad y extensión con respecto al uso global, al unificarse los usos turísticos con el terciario en un solo área de sensibilidad acústica, puede darse la circunstancia de que exista la duda razonable en cuanto que no sea el criterio de suelo ocupado, sino el número de personas que lo utilizan, el que defina la utilización prioritaria del área, conforme al punto 1.C) del anexo

V: Criterios para determinar la inclusión de un sector del territorio en un tipo de área acústica del Real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre.

De acuerdo con el Anexo V del Real Decreto 1367/2.007, de 19 de Octubre, para la delimitación de las áreas de sensibilidad acústica, se seguirán las directrices generales siguientes:

- Los límites que delimiten las áreas de sensibilidad acústica deberán ser fácilmente identificables sobre el terreno, tanto si constituyen objetos construidos artificialmente, calles, carreteras, vías ferroviarias, ..., como si se trata de líneas naturales tales como cauces de ríos, costas marinas o lacustres o límites de los términos municipales.

- El contenido del área de sensibilidad acústica delimitada deberá ser homogéneo estableciendo las adecuadas fracciones en la delimitación para impedir que el concepto "uso preferente" se aplique de forma que falsee la realidad a través del contenido global.

- Las áreas de sensibilidad acústica definidas no deben ser excesivamente pequeñas para tratar de evitar la fragmentación excesiva del territorio con el consiguiente incremento del número de transiciones........

2º.- Respecto a la impugnación de la ZA que hace la parte actora por falta de motivación de sus determinaciones, contradictorias con sus objetivos, incurriendo en arbitrariedad, debemos apuntar las consideraciones que se exponen a continuación.

Resaltar en primer lugar que la Zonificación Acústica ha sido cumplimentada en base a un arduo trabajo técnico y jurídico, en base a dictámenes e informes que constan en el expediente administrativo, alejando con ello cualquiera duda sobre su falta de legalidad, por lo que no se puede afirmar en ningún momento que sea arbitrario y a ello a diferencia de las afirmaciones que realiza el actor a lo largo de su demanda.

La denuncia de arbitrariedad e injustificación que realizan el demandante, por cuanto se ha incluido la zona en que se ubica la citada comunidad en Área Acústica Tipo D, es cuanto menos atrevida y ello a la vista de los estudios e informes técnicos que han precedido a tal calificación como se ha apuntado.

Del examen del expediente administrativo podrá constatar que en el mismo se incluyen:

1.- El amplio y extenso Documento de Zonificación del término municipal de

Torremolinos elaborado por la especializada mercantil DBA ACÚSTICA INTEGRAL APLICADA S.L. que basa su informe tanto en la normativa europea como en la interna, identificando los principales emisores acústicos con una exhaustiva definición y explicación de los criterios a tener en cuenta a la hora de la delimitación de las zonas.Aunque parezca obvio la citada mercantil fue seleccionada mediante el correspondiente procedimiento de contratación sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público, lo que sin duda alguna coadyuva a la objetividad del mismo.

2.- Ese documento es informado favorablemente por la Delegación territorial de Desarrollo sostenible de la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía en fecha 10 de Junio de 2021 al considerar que el mismo ha tenido en cuenta los criterios y directrices que se describen en el Anexo V del real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre según dispone al apartado 2 de su artículo 5.

3.- Informe de la Oficina Técnica Municipal de Urbanismo de 23 de Junio de 2021 suscrito y firmado por la arquitecta municipal con el visto bueno de la jefa de servicio también arquitecta municipal, y que propone el traslado del expediente a la Delegación de Medio Ambiente cuyo jefe emite favorable en fecha 15 de Julio de 2021 concluyendo queel documento de zonificación se ajusta a la legislación a tomar en cuenta para su elaboración.

4.- Dictamen de la Comisión Informativa de Ciudadanía, el primero de fecha 26/07/2021 el segundo de fecha 23/05/2022.

5.- Informe Jurídico sobre alegaciones presentadas a la aprobación inicial y realizado por el Técnico de la Administración General de Medio Ambiente y Sanidad de fecha 21/04/2022.

Informes que sirven de base, fundamento y motivación al acuerdo plenario objeto de recurso, lo que de por sí descarta la existencia de arbitrariedad.

Por otra parte, el recurrente, huyendo de cualquier base científica o técnica, prescindiendo de cualquier dictamen pericial que apoye sus alegaciones llega a la conclusión de que ha de anularse la ZA porque en la CP DIRECCION000 son mayoritarias las viviendas frente a los escasos negocios y que sólo hay un edificio destinado a uso turístico.

Esta afirmación, insistimos, sin base técnica alguna que conlleve a la conclusión afirmada, la realiza para justificar la calificación de su zona como de TIPO A, porque, desde su punto de vista, hay una mayoría de viviendas y sólo hay un hotel, pero no explica como ha llegado a tal conclusión, como ha realizado el cómputo, en base a qué área lo ha realizado, si ha dejado fuera del cómputo las áreas con uso excluyente, ni alega ningún aspecto que nos lleve a implantar esa calificación de TIPO A que pretende.

Pues bien en el documento de ZA de este Ayuntamiento, vemos como se ha incluido la zona en la que se ubica la recurrente en el punto 10.4. Tipo D, Sectores del territorio con predominio del suelo de uso característico turístico o de otro uso terciario no contenido en el tipo c.

El razonamiento que expone el demandante para la calificación es el siguiente:

Como la zona en la que está ubicada la Comunidad, está calificada en el Plan general de Ordenación de Urbana de Torremolinos como clasificación de ordenación abierta (OA) y Ciudad jardín (CJ), en relación al art. 304 y 307 al 311, el uso predominante es residencial.

Y con base en el tenor del artículo 7 de la Ley 37/2003 que en su apartado 2, se recoge que el elemento o criterio determinante para proceder a la clasificación territorial en las áreas acústicas que se establezcan es el uso predominante del suelo, concluyen afirmando que el "uso predominante del suelo" es la clasificación que se le haya dado al suelo en el plan general del ordenación urbana.

Conclusión que realizan de manera automática, prescindiendo de cualquier otra circunstancia que igualmente ha de ser tenida en cuenta.

Pues bien, mediante esta contestación debemos de resaltar distintos aspectos de la legislación a aplicar, así, y en relación al art. 7 de la Ley 37/2003 del Ruido, pasamos a exponer lo siguiente:

1º.- En el mismo se exponen los tipos de áreas acústicas en la que se puede clasificar un

territorio, con los distintos sectores que se han de prever, así el uso residencial, uso industrial, uso recreativo y de espectáculos, sanitario, docente y cultural, afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte u otros equipamientos, y a espacios naturales requeridos de especial protección de la contaminación acústica.

2º.- Que el elemento o criterio determinante para proceder a tal clasificación territorial en las áreas acústicas que se establezcan es el del "uso predominante de suelo".

3º.- Que, para proceder a la determinación de "los criterios para la delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas" el artículo 7.2 de la Ley del Ruido habilita al Gobierno para el correspondiente desarrollo reglamentario.

Este último punto propició la aprobación del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la citada Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, dedicando su artículo 5 a la "Delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas", insistiendo que el criterio legal para la clasificación de las áreas acústicas es en "atención al uso predominante del suelo".

El apartado 2 del mismo artículo 5 del Real Decreto citado (RD 1367/2007), dispone que "para el establecimiento y delimitación de un sector del territorio como de un tipo de área acústica determinada, se tendrán en cuenta los criterios y las directrices que se describen en el anexo V" del mismo Real Decreto.

En el mismo sentido el párrafo segundo del apartado 4 del mismo artículo 5 añade: "Si concurren, o son admisibles, dos o más usos del suelo para una determinada área acústica, se clasificará ésta con arreglo al uso predominante, determinándose este por aplicación de los criterios fijados en el apartado 1, del anexo V".

El Anexo V del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, de desarrollo de la Ley del Ruido, del que señalamos que los criterios y directrices a tener en cuenta para delimitar un sector del territorio como de un tipo de área acústica determinada son "el uso predominante actual o previsto para el mismo en la planificación (...)" y cuando coexistan o vayan a coexistir varios usos se determinará el uso predominante con arreglo al "porcentaje de superficie del suelo ocupada o a utilizar en usos diferenciados con carácter excluyente"

De entrada ha de afirmarse sin pudor, que la ZA se ajusta al Anexo V del RD 1367/2007, así cuando en una zona coexistan o vayan a coexistir varios usos, se determinará con arreglo a los siguientes criterios (punto primero del citado anexo):

"1. Asignación de áreas acústicas.

1. La asignación de un sector del territorio a uno de los tipos de área acústica previstos en el

artículo 7 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, depende del uso predominante actual o previsto para el mismo en la planificación general territorial o el planeamiento urbanístico.

2. Cuando en una zona coexistan o vayan a coexistir varios usos que sean urbanísticamente compatibles, a los solos efectos de lo dispuesto en este real decreto se determinara el uso predominante con arreglo a los siguientes criterios:

a) Porcentaje de la superficie del suelo ocupada o a utilizar en usos diferenciados con carácter excluyente.

b) Cuando coexistan sobre el mismo suelo, bien por yuxtaposición en altura bien por la ocupación en planta en superficies muy mezcladas, se evaluara el porcentaje de superficie construida destinada a cada uso.

c) Si existe una duda razonable en cuanto a que no sea la superficie, sino el número de personas que lo utilizan, el que defina la utilización prioritaria podrá utilizarse este criterio en sustitución del criterio de superficie establecido en el apartado b).

d) Si el criterio de asignación no esta claro se tendrá en cuenta el principio de protección a los receptores más sensibles

e) En un área acústica determinada se podrán admitir usos que requieran mayor exigencia de

protección acústica, cuando se garantice en los receptores el cumplimiento de los objetivos de

calidad acústica previstos para ellos, en este real decreto.

f) La asignación de una zona a un tipo determinado de área acústica no podrá en ningún caso

venir determinada por el establecimiento de la correspondencia entre los niveles de ruido que

existan o se prevean en la zona y los aplicables al tipo de área acústica."

El actor no diferencia ni discrimina la superficie que tiene por su CALIFICACIÓN URBANÍSTICA - USO según el PGOU un uso diferenciado con carácter excluyente al que corresponde ya ex lege una determinada delimitación acústica.

Como hemos apuntado, el área viene recogida en el punto 10.4 de la Zonificación Acústica y la delimitación física de la ubicación del lugar donde se ubica la CP DIRECCION000 la podemos ver en el plano que se aporta como documento número 2.

Vemos como está dentro de un área que ha sido calificada de TIPO D en el que coexisten diversos usos excluyentes, esto es, usos que tienen ya por sí una calificación según la normativa a la que hemos hecho referencia, así:

Respecto del Hotel Ritual, al que hace referencia. Con una superficie de suelo de 4.465 m2, con Referencia Catastral NUM001, siendo su uso hotelero, y con ello por tanto uso diferenciado y excluyente asignable a las áreas de sensibilidad acústica Tipo 'd, este ha de ser excluido del área a calificar, puesto que tiene su propia calificación.......

el sector del suelo urbano no consolidado UNC-04 (AR-T), con Referencia

Catastral NUM002, constituye un uso diferenciado y excluyente asignable a las áreas de sensibilidad acústica Tipo 'd'; con una superficie de suelo de 4.016 m2.

Por otra parte, en la misma zona se encuentra el CEIP MEDALLA MILAGROSA. Con una superficie de suelo de 6.032 m2. Referencia Catastral NUM003, de acuerdo con el Art. 38 de las Disposiciones Urbanísticas, constituye un Equipamiento Comunitario Docente.

Resultando que el equipamiento comunitario docente constituye un uso diferenciado y excluyente asignable a las áreas de sensibilidad acústica Tipo 'e'; es decir, un sector del territorio con predominio de suelo de uso docente que requiere de especial protección contra la contaminación acústica.

Por tanto, de acuerdo con el primer criterio (ANEXO V del RD 1367/2007) de delimitación de las áreas de sensibilidad acústica, concluimos que de los 40.647 m2 de suelo total correspondientes al sector , tenemos que:

* 8.481 m2 constituyen un uso diferenciado y excluyente asignable a las áreas de sensibilidad acústica Tipo 'd

* 6.032 m2 constituyen un uso diferenciado y excluyente asignable a las áreas de sensibilidad acústica Tipo 'e'.

* Quedando por tanto sin asignar a cualquier tipo de área de sensibilidad acústica 26.134 m2, al no constituir un uso diferenciado y excluyente del suelo.

Y así, en los que pueden coexistir bien por yuxtaposición en altura bien por ocupación en planta en superficies muy mezcladas, habremos de acudir al segundo de los criterios de delimitación de las áreas de sensibilidad acústica, para evaluar el porcentaje de superficie construida.

Tales 26.134 m2 de superficie de suelo que no han sido asignados a cualquier área de sensibilidad acústica de acuerdo con el primer criterio de delimitación de las áreas de sensibilidad acústica establecido en el Anexo V del Real Decreto 1367/2.007, de 19 de octubre, resulta lo siguiente según sus usos:

Almacén y Estacionamiento: 757 m2

Comercial: 2.442 m2

Industrial: 380 m2

Ocio y Hostelería: 7.239 m2

Oficinas: 121 m2

Residencial: 15.195 m²

Para su completa exposición y comprensión a lo anterior le añadimos ahora en negrita, por un lado la superficie de 8.481 m2 (ya calificado como Zona Acústica tipo D , y por otro lado la superficie de 6.032 m2 (ya calificado como Zona Acústica tipo E).Así, se obtienen las superficies totales de suelo para cada uno de los usos:

Almacén y Estacionamiento: 757 m2

Comercial: 2.442 m2

Industrial: 380 m2

Ocio y Hostelería: 7.239 m2

Oficinas: 121 m2

Residencial: 15.195 m2

Hotel: 8.481 m2

Docente: 6.032 m2

Teniendo en cuenta los criterios para determinar los usos asociados a áreas acústicas establecidos en el apartado 3 del Anexo V del RD 1367/2007, resultan las siguientes superficies y porcentajes asignados a cada uno de los posibles tipos de áreas de sensibilidad acústica, excluyendo tanto el uso industrial como el de almacén y estacionamiento al no haber podido ser asignados a alguna de las distintas áreas de sensibilidad acústica:

Área Acústica Tipo 'a': 15.195 m2 (37,38 %)

Área Acústica Tipo 'd': 18.283 m2 (44,98 %)

Área Acústica Tipo 'e': 6.032 m2 (14,84 %)

Otros: 1.137 m2 (2,80 %)

Total: 40.647 m²

De lo anterior, habrá de concluirse que el uso del suelo predominante es el uso característico turístico, es decir, el correspondiente a un área de sensibilidad acústica tipo D.

Así a modo de conclusión, y según resulta del propio expediente administrativo, se desprende lo siguiente:

A).-Respecto de los criterios para su calificación, son recogidos en el punto 9 del documento

de zonificación y es en el punto 10.4 donde se incluye como de TIPO D los sectores del territorio con predominio del suelo de uso característico turístico o de otro uso no incluido en

el tipo C. (documento número 1 del expte adtivo).

B).- El estudio de zonificación acústica del Ayuntamiento de Torremolinos, es el que se adapta a las previsiones del Anexo V del Real decreto 1367/2007 de 19 de octubre y ello porque:

Se ha delimitado la zonificación acústica del sector donde está la comunidad de propietarios ubicada, "a demanda del denunciante" sin rigor técnico alguno que ampare su calificación, no excluyendo ni el Hotel Ritual ni el C.E.I.P. Medalla Milagrosa, lo cual no es objeto de la zonificación acústica de este Ayuntamiento y obviando el hecho de que se puedan admitir, conforme a la legislación mencionada, usos que requieran mayor exigencia de protección como es el residencial y apunta que lo hace al considerar que si se hubiera calificado como área de Tipo A, tendría mayor protección en relación a la contaminación acústica, obviando que los valores límites que deben cumplirse en el interior de las viviendas en edificios de uso

residencial están establecidos en la tabla VII del artículo 29 del Decreto 6/2012 de 17 de enero, no viéndose modificados por la calificación dentro de un área acústica y los recogidos

en el art. 27 del Decreto 6/2012 de 17 de enero.

3º.- Respecto de la indefensión alegada por el actor al no haber comunicado la resolución de las alegaciones formuladas por esa parte, desestimadas sin justificación técnica.

El actor dentro del periodo de información pública efectivamente realiza alegaciones el 18 de

octubre de 2023 mediante escrito que consta al folio 349 del expediente administrativo.Esas alegaciones están encaminadas a que su zona sea calificada como de TIPO A

residencial

Los argumentos esgrimidos vuelven a realizarse sin base técnica pericial alguna y sin aportación de documental alguna, tan sólo en base a una interpretación, errónea desde nuestro punto de vista y como se ha expuesto anteriormente, de la legislación a aplicar.

De hecho incluso esgrime la demandante que dichas alegaciones, estrictamente jurídicas como se ha apuntado, debían de haber sido contestadas por el perito que realizó la zonificación acústica y no por el Técnico de Administración General competente.

No se entiende el alegato del actor. Obvia el actor, que las alegaciones por el mismo presentadas no eran más que alegaciones estrictamente jurídicas, realizadas por el presidente

de la Comunidad de Propietarios, y dicho sea con el mayor de los respetos, su comparecencia ni es a título de técnico ni de jurídico. Pero como se dice prescindiendo de

ese detalle, lo cierto es que del contenido del susodicho escrito, puede comprobarse que son alegaciones jurídicas, que por medio del acuerdo de aprobación definitiva (que incluye el Informe del TAG a que se refiere el actor) obtienen respuesta, fundada y ajustada a derecho,

sin que se produzca indefensión alguna.

Por lo demás, no debe olvidarse el expediente administrativo y con ello la resolución recurrida, parte de un documento jurídico técnico (Zonificación) elaborado por técnicos seleccionados por medio del correspondiente procedimiento de contratación, que ha sido informado técnica y jurídicamente. Todo ello sirve de base y fundamento al acto administrativo final.

En relación a ello, el actor muestra extrañeza y sorpresa pero no es capaz de anudar consecuencia jurídica alguna a dicha situación. Evidentemente no afecta a la validez del acto

administrativo.

Por otro lado manifiesta que no se le ha dado traslado del referido informe. Lo cierto y verdad es que se le ha dado traslado del acuerdo de aprobación definitiva que contiene el mismo y en todo caso no se le causa indefensión alguna, como lo demuestra el propio proceder del actor, mediante la interposición del presente recurso contencioso administrativo"

CUARTO.-Vistas las posiciones de las partes la Sala comenzará el estudio del presente recurso por la alegación relativa a la posible nulidad de la ordenación de que tratamos al haber sido declarada la nulidad del PGOU de Torremolinos. Y ya adelantamos que dicho motivo será acogido para estimar el recurso, lo que hace innecesario entrar a conocer del resto de los motivos alegados por la parte recurrente.

-Pues bien, la Sentencia de esta Sala recaída en el procedimiento 776/19 tiene el siguiente fallo:

" Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. D. Jesús Olmedo Cheli, en nombre y representación que tiene acreditada en autos, declarando no conformes a derecho, nulas y sin efecto, la Resolución de 28/11/17 de la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, CTOTU, de la Junta de Andalucía, que acuerda aprobar parcialmente la Revisión Adaptación del Plan General de Ordenación del Terrritorio de Torremolinos, y la Resolución de 23 de diciembre de 2019, de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Málaga, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 11 de enero de 2020, que acuerda la publicación de la anterior. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales"

En su FJ SEGUNDO esta Sentencia expresa lo siguiente:

"SEGUNDO: De las tres pretensiones interesadas por la parte recurrente, forzosamente ha de entrarse a conocer de aquella relativa a la nulidad del PGOU por falta de la Evaluación Ambiental Estratégica, pues de estimarse, afectaría a la validez de dicho Plan en su conjunto, haciendo ocioso entrar a conocer del resto de las Sala en las sentencias dictadas el 14/2010/ 2021 en el recurso795/2019 y el 20/10/2021

en el recurso 168/2020, en las que se alegaban los mismos motivos que en la actualidad, procede reproducir lo razonado los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la primera de ellas, que no es sino lo siguiente:

"Segundo La recurrente viene considerando que la evaluación ambiental requerida no se ha efectuado con arreglo a los cánones exigidos por la normativa europea y la legislación del Estado, a la vista del iter procedimental seguido por las administraciones competentes para la aprobación de la revisión del PGOU controvertido, en el que destaca la intención no ocultada de la Administraciones concurrentes de paliar las deficiencias de la Evaluación de impacto ambiental desarrollada conforme a la legislación autonómica vigente en su día, mediante un trámite irregular que ha consistido en completar de forma tardía y sin eficacia, los trascendentes contenidos exigidos para la evaluación ambiental estratégica de planes y programas, muy en particular en lo tocante a la definición de alternativas posibles, su elección, y la valoración de sus repercusiones en el medio ambiente y las medidas para minorar este impacto.

Destaca que con con fecha 29 de abril de 2008 se adoptó el acuerdo municipal de aprobación inicial del instrumento de revisión y adaptación del PGOU de (BOP 6 de mayo 2008), abriéndose a continuación el trámite de participación ciudadana. En data 17 de marzo de 2009 se formuló el informe de evaluación ambiental relativo a dicho instrumento, así como el estudio de impacto ambiental con su correspondiente condicionado.

Por medio de acuerdo del Pleno municipal de fecha 11 de febrero de 2010 se aprobó provisionalmente el PGOU y su estudio de impacto ambiental.

Tras la remisión del expediente a la Administración autonómica, con fecha 30 de junio de 2010 la Delegación territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente emitió el informe de evaluación ambiental (BOP 4 de agosto).

Con posterioridad se produjo la sustancial reforma de la Ley de Gestión integrada de la Calidad Ambiental a partir del DLey 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifican las Leyes 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la CalidadAmbiental de Andalucía, y la posterior Ley 3/2015, 29 diciembre, de Medidas en Materia de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, de Aguas, Tributaria y de Sanidad Animal, con el propósito de superar las deficiencias detectadas en el procedimiento de evaluación ambiental de planes y programas contenidas en la Ley 7/2007 en su redacción original.

Así con fecha 16 de febrero de 2016 se dicta por el Pleno municipal un acuerdo de aprobación provisional de la revisión del PGOU con modificaciones sustanciales, al tiempo que se solicita la emisión de un informe de evaluación ambiental a los servicios de la Comunidad Autónoma.

A la vista de lo anterior, el Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos con fecha

15 de abril de 2016, aprobó una adenda al estudio ambiental estratégico para la modificación de la declaración ambiental procedente y su acomodación a la nueva normativa autonómica.

Recibida dicha comunicación por parte de la Administración autonómica, con fecha 3 de mayo de 2016 la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio dicta un acuerdo de inicio del procedimiento de modificación de la declaración ambiental estratégica a instancia del Ayuntamiento.

A continuación con fecha 1 de agosto de 2016 la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía dicta acuerdo de modificación del Documento Ambiental Estratégico emitido sobre la Revisión -Adaptación del Plan

General de Ordenación Urbanística de Torremolinos, incorporando a la EAE la adenda.

El 28 de noviembre de 2017, tras el informe del Servicio de Protección

Ambiental de cumplimiento de la DAE incluida en la aprobación provisional de 16 de febrero de 2016, la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga aprueba definitivamente de manera parcial el PGOU de Torremolinos (BOJA

26 de diciembre de 2017).

En data 20 de diciembre de 2018 el Ayuntamiento de Torremolinos aprueba el documento de subsanación de deficiencias no sustanciales y corrección de las determinaciones suspendidas del PGOU.

Tras los informes técnico y jurídico, la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, con fecha 21 de junio de 2019 acuerda el alzamiento de la suspensión que pesaba sobre algunas de las determinaciones del PGOU (BOJA de 24 de julio de 2019).

A la vista del trámite seguido en la aprobación de la Revisión del PGOU de Torremolinos que se observa la llevanza de un procedimiento caracterizado por la sobrevenida mutación de los rigores del trámite de control ambiental, que la administración demandada justifica en la aplicación de la disposición transitoria primera de a Ley 3/2015, y en la posibilidad de homologar los trámites seguidos en la EIA precedente a los requeridos para la Evaluación ambiental estratégica en su versión de 2015, mediante la aplicación de la instrucción emitida conjuntamente por la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental y la Dirección General de Urbanismo cuyo objeto es la interpretación de la DT1ª de la Ley 3/2015, de 29 de diciembre, así como de las previsiones contenidas en la Ley de Gestión integrada de la Calidad Ambiental relativas a la posibilidad de modificar la Declaración Ambiental Estratégica, para incorporar contenidos sustanciales omitidos en el IVA originaria y agotar de este modo las exigencias de la DAE conforme a la nueva legislación autonómica, la Ley 21/2013, y las directivas 2001/42/CE y 2011/92/CE.

Tercero. Como se ha descrito en el fundamento que precede, tras la reforma legislativa de 2015 afectante a la Ley autonómica 7/2007, se inició un trámite cuyo

objeto fue acomodar la evaluación ambiental practicada hasta entonces, y que había permitido la aprobación provisional de la revisión del PGOU, al procedimiento estándar de evaluación ambiental estratégica que había sido parcialmente omitido.

Tras considerar homologable el contenido del IVA a una declaración ambiental estratégica, dada la amplitud de su contenido, y al objeto de salvar algunas deficiencias materiales recogidas en una adenda, se dictó un acuerdo que da inicio al procedimiento de modificación de la declaración ambiental estratégica, procedimiento previsto en el art. 38.9 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, en su versión introducida por la artículo 1 de la Ley 3/2015, 29 diciembre, de Medidas en Materia de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, de Aguas, Tributaria y de Sanidad Animal, que trae causa del Decreto-ley 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifican las Leyes 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

El referido art. 38.9 de la Ley 7/2007, reza del siguiente tenor: "La declaración ambiental estratégica de un plan o programa aprobado podrá modificarse cuando concurran circunstancias que determinen la incorrección de la declaración ambiental estratégica, incluidas las que surjan durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, tanto por hechos o circunstancias de acaecimiento posterior a esta última como por hechos o circunstancias anteriores que, en su momento, no fueron no pudieron ser objeto de la adecuada valoración.

El procedimiento de modificación de la declaración ambiental estratégica podrá iniciarse de oficio o a solicitud del promotor.

El órgano ambiental, en un plazo de tres meses contados desde el inicio del procedimiento, resolverá sobre la modificación de la declaración ambiental estratégica que en su día se formuló.

La decisión del órgano ambiental sobre la modificación tendrá carácter determinante y no recurrible, sin perjuicio de los recursos en vía administrativa o judicial que, en su caso, procedan frente a los actos o disposiciones que, posterior y consecuentemente, puedan dictarse. Tal decisión se notificará al promotor y deberá ser remitida para su publicación en el plazo de quince días hábiles al Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de su publicación en la sede electrónica del órgano ambiental."

Como afirma la exposición de motivos de la Ley 3/2015 de 29 de diciembre, la reforma de la Ley de Gestión Ambiental Integrada responde a la finalidad de acomodar la legislación autonómica en la materia a la legislación estatal y a la normativa europea de evaluación ambiental de planes y programas, luego que revelada la incorrección de la regulación originaria de los procedimientos y requisitos de la evaluación ambiental estratégica contemplados en la legislación autonómica previa a esta reforma, que aplicaba parámetros inadecuados relacionados con los expedientes de declaración ambiental de proyectos, deficiencias puestas de manifiesto de manera explícita en la STS de 27 de octubre de 2015 (Rec. 2180/2014), por la que se declaró la nulidad de pleno derecho del PGOU de Marbella en su versión revisada de 2010, por no haberse observado en el procedimientos las exigencias de la evaluación ambiental estratégica impuestas en la legislación estatal y en las directiva 2001/42/CE y 2011/92/CE, incorrectamente traducidas en su día a la legislación autonómica entonces aplicable.

Este es el motivo que impulsó a la Corporación municipal promotora a solicitar del órgano ambiental la tramitación y resolución de un procedimiento de modificación de la declaración ambiental estratégica para adaptarla a las exigencias legales omitidas en aplicación de una legislación autonómica defectuosa, incorporando parámetros relacionados con las alternativas posibles al planeamiento propuesto y incidencia en el fenómeno del cambio climático, incluidas en la adenda aprobada en abril de 2016.

La posibilidad de activar un procedimiento de modificación de la DAE incorporado en la Ley 3/2015, a expedientes ya iniciados, se dedujo de lo dispuesto en la DT 1ª de la referida Ley de reforma que a su vez se remite a la DT 1ª del Decreto-ley 3/2015, de 3 de marzo.

La Disposición Transitoria Primera del Decreto Ley 3/2015, establece que el Decreto Ley se aplica a todos los planes, programas y proyectos cuya evaluación ambiental estratégica o evaluación de impacto ambiental se inicie a partir del día de la entrada en vigor del presente Decreto Ley, sin perjuicio que respecto de los instrumentos de planeamiento urbanístico en tramitación, estos sujetarán la correspondiente evaluación ambiental estratégica a lo previsto en el presente Decreto Ley. Por su parte la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/2015, asume el

contenido de la disposición transitoria primera del Decreto Ley 3/2015. De esta previsión transitoria extrae la Administración demandada la posibilidad de conservar actuaciones de la evaluación ambiental realizadas durante la vigencia de la anterior versión de la Ley GICA, lo que a su entender avalaría su modo de proceder al incluir aquellos contenidos que fueron omitidos por aplicación de una normativa defectuosa mediante una adenda a la evaluación ambiental practicada en su día, que tla eficacia de las servidumbres aeronáuticas establecidas en el Real Decreto

fases más tempranas de confección del ras un trámite de información pública, convalidaría íntegramente el procedimiento de evaluación ambiental.

No obstante destacamos que no ha existido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por el Decreto Ley 3/2015, ningún procedimiento de evaluación ambiental de planes o programas concluido con una DAE susceptible de ser modificado por aplicación de lo previsto en el 38.9 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, en su versión introducida por la artículo 1 de la Ley 3/2015, 29 diciembre, de Medidas en Materia de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, de Aguas, Tributaria y de Sanidad Animal, sino que la actuación controvertida ha consistido en suma en la incorporación de una adenda con contenidos inicialmente omitidos en la EIA para de este modo completar las exigencias de la EAE, para lo que se ha utilizado el expediente del art. 38.9 de Ley GICA, aplicando la ficción de que lo que se aprobó bajo la versión de la Ley andaluza anterior a la reforma de 2015 fue una declaración ambiental estratégica.

Esta técnica no se acomoda tampoco a las previsiones del art. 13 de la Ley 21/2013, que permite incorporar trámites y actuaciones desarrollados durante el procedimiento de evaluación ambiental estratégica, a un procedimiento posterior deevaluación ambiental de un concreto proyecto desarrollado bajo la égida del plan o programa previamente informado desde la perspectiva ambiental estratégica, pero en modo alguno autoriza la operación inversa.

La STS de 22 de julio de 2021 (rec. 3920/20) ha abordado una polémica sustancialmente coincidente con la que se nos plantea en relación con el trámite ambiental del procedimiento de revisión del PGOU de Chiclana de la Frontera, aquejado de similares deficiencias, y muy en particular la que se refiere al inicio del

trámite de evaluación ambiental estratégica tras la aprobación provisional de la revisión del PGOU de Torremolinos, con el objeto de adaptar la evaluación de impacto ambiental a lo previsto para la evaluación de planes u programas, mediante la incorporación de una adenda, en aplicación de las previsiones de la Ley 3/2015 de 29 de diciembre, la reforma de la Ley de Gestión Ambiental Integrada, y su precesor Decreto-ley 3/2015, de 3 de marzo, que responden a la finalidad de acomodar la legislación autonómica en la materia a la legislación estatal y a la normativa europea de evaluación ambiental de planes y programas, luego que revelada la incorrección de la regulación originaria de los procedimientos y requisitos de la evaluación ambiental de planes y programas contemplados en la legislación autonómica previa a esta reforma, a cuyo efecto se hizo aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Decreto Ley 3/2015, cuyo contenido asume la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/2015.

La sentencia citada asume la posibilidad de conservar de manera limitada actuaciones y trámites que se hayan desarrollado bajo el amparo de un procedimiento ambiental seguido durante la vigencia de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental previa a su reforma de 2015, siempre que estos sean acomodables a las determinaciones previstas para la EAE, pero lo que descarta es la posibilidad de transformar una EIA en evaluación estratégica de forma sobrevenida mediante la incorporación ad hoc de contenidos inicialmente omitidos, pues de este modo se desvirtuaría la finalidad de este procedimiento de evaluación ambiental de planes y programas, que conforme a lo previsto en la normativa y jurisprudencias patria y europea exige su llevanza desde las instrumento afectado para garantizar conforme al principio de precaución la anticipación de la protección del medio ambiente, de modo que razona la precitada STS de 22 de julio de 2021 que "Ciertamente, los términos absolutos con los que la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de conservar cualquier actuación ambiental realizada en el procedimiento de aprobación del plan al amparo de la legislación anterior deben matizarse porque, en aras del principio de eficacia ( art. 103.1 CE y art. 3.1.d/ Ley 40/2015), nada cabría oponer, en línea de principio, a la conservación de ciertos actos, informes o trámites realizados al amparo de la legislación ambiental anterior, siempre que, lógicamente, se ajustaran a la nueva regulación de la EAE, pero lo que en ningún caso puede admitirse es que se utilice esta posibilidad de conservación que, en términos absolutos no puede ser rechazada, para suplir, sustituir o esquivar el nuevo procedimiento ambiental al que el legislador autonómico ha querido someter a los planes entramitación, procedimiento que resulta más riguroso en cuanto exige que desde el inicio, desde la fase misma de borrador del plan estén presentes y sean expresamente valoradas las diversas alternativas ambientales ( art. 18 Ley 21/2013), reforzándose la finalidad preventiva de la EAE. Yeso es lo que, realmente, constituye la médula del razonamiento de la sentencia recurrida que esta Sala comparte.

Como explica la sentencia impugnada, no se trata de que en el curso de la tramitación del procedimiento de elaboración del plan se hayan formulado y valorado las alternativas ambientales, sino de que tal formulación y valoración de alternativas se haya realizado desde la fase preliminar de borrador del plan, y en este caso, el estudio y la formulación de las alternativas se realizó con posterioridad a las aprobaciones provisionales del plan, impidiendo a los ciudadanos que en los trámites de información pública pudieran valorar la justificación ambiental de las alternativas propuestas e incumpliéndose la finalidad institucional justificadora de la EAE, que no es otra que la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente."

El iter procedimental descrito por las partes de forma esencialmente coincidente, y extractado en el fundamento que precede, revela una sobrevenida actuación para adaptar la evaluación de impacto ambiental llevada a cabo, a las exigencias de la nueva normativa autonómica, modificada para acomodarla a la legislación del Estado y a la Directiva europea, adaptación que se llevó a término mediante la incorporación de una adenda que incluía contenidos originalmente omitidos, y que se tramitó tras la aprobación provisional del instrumento por el Pleno del Ayuntamiento, en una fase muy avanzada del procedimiento de aprobación de la revisión del PGOU, solo anterior a su aprobación definitiva por la autoridad autonómica competente.

En contra de lo que se sostiene por la Administración autonómica no ha existido una valoración de alternativas con ocasión del primer informe de evaluación ambiental de 30 de junio de 2010 (BOP 4 de agosto de 2011), este informe parte de una única alternativa ya seleccionada, y como muestra de lo anterior se observa que su estructura se descompone en "... los siguientes puntos: Unidades Ambientales, incidencia en el ámbito del planeamiento de la normativa ambiental, propuestas de mejoras ambientales para el PGOU de Torremolinos, evaluación y valoración de los impactos ambientales inducidos por las determinaciones del planeamiento, prescripciones de corrección, control y desarrollo ambiental, programa de control y seguimiento ambiental de planeamiento", por lo tanto sin referencia alguna al relevante aspecto de la formulación de alternativas ambientales, cuya omisión fue precisamente lo que impulsó al Ayuntamiento a instar el trámite de modificación de la DAE.

No ha sido hasta la denominada modificación del documento ambiental estratégico de 1 de agosto de 2016 que se ha incorporado un estudio de alternativas ambientales autónomamente identificable, y de forma paradigmática se ha optado por la alternativa ya aprobada provisionalmente, muestra de la pérdida de virtualidad la finalidad prevista para la evaluación ambiental estratégica, que exige que esta valoración de alternativas posibles se produzca en los primeros compases de la elaboración del instrumento, para que puedan ser tenidas en cuenta las diferentes incidencias en el medio ambiente de cada una de estas alternativas a la hora de seleccionar una de ellas, de otra forma el trámite corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad sin real alcance.

De acuerdo con la jurisprudencia de constante cita, este modo de proceder no

agota las exigencias de la evaluación ambiental de planes y programas, dada la sucronología y el modo de proceder a la sobrevenida conversión del tramite de EIA en EAE, por el expediente irregular de la modificación de una declaración ambiental

estratégica que no existía como tal por las notables carencias de contenido del original informe de valoración ambiental, en modo alguno equiparable en esta tesitura a una declaración ambiental estratégica, instrucciones autonómicas al margen, fórmula que resulta incompatible con la proclamada finalidad de la evaluación ambiental estratégica de "anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente", integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo "desde la fase misma de borrador", y si "la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible", es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación." ( STS de 22 de julio de 2021).

Cuarto: En cuanto al alcance de este defecto en la tramitación de la evaluación ambiental, la misma sentencia del TS de 22 de julio de 2021, se remite a su doctrina sobre los efectos de la anulación de las disposiciones de alcance general por motivos formales, modulada en la STS de 27 de mayo de 2020 (rec. 6731/18) y concluye que un déficit en la tramitación de la evaluación ambiental estratégica como del que aquí se trata, no admite la limitación de los efectos propios de la nulidad de pleno derecho exclusivamente a las partes del plan afectados por el trámite defectuoso, pues es el plan en su totalidad el que queda viciado en el caso de omisión trascendente del procedimiento de evaluación ambiental, y es la propia naturaleza de la institución de la nulidad radical de las disposiciones generales la que impide la limitación temporal de la eficacia de la nulidad declarada, así afirma que "... todas estas consideraciones sobre el alcance de la nulidad de los planes de urbanismo -que más ampliamente se reflejan en la sentencia que parcialmente hemos reproducido- impiden acoger la tesis que propone la Junta de Andalucía sobre la limitación temporal de los efectos de la declaración de nulidad de dichos instrumentos de planeamiento, que, si bien no ha

sido expresamente propuesta en el auto de admisión como cuestión de interés casacional, no deja de guardar relación con la cuestión más general que subyace a la primera pregunta que nos plantea relativa al alcance de la declaración de nulidad de tales planes sobre la que venimos razonando.

Por un lado, la ley reguladora de nuestro orden jurisdiccional contencioso administrativo (arts. 71 y 72) no faculta al Tribunal a aplazar o diferir el momento de la efectividad de la declaración de nulidad; y por otro, se trata de un pronunciamiento que pugna con la esencia misma de la nulidad de pleno derecho y con el propio principio de seguridad jurídica que se invoca al permitir, por la sola decisión del tribunal y sin amparo legal alguno, la vigencia y consiguiente aplicación -nada menos que durante el tiempo que se tarde en elaborar una nueva norma de planeamiento que sustituya a la anulada, según se pretende- de una norma expulsada del ordenamiento jurídico por estar viciada de origen, perpetuando indefinidamente su aplicación y, con ello, la persistencia en la lesión. Circunstancia, la persistencia de la lesión causante de la invalidez, que se nos antoja particularmente grave, por lo que al caso de autos se refiere, en aquellos casos en los que la declaración de nulidad tenga sobre la base la defectuosa tramitación ambiental del planeamiento, pues, como ha recordado elTribunal Constitucional en su sentencia 109/2017, la falta de validez del plan por razones medioambientales contemplada en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley 21/2013, tiene una "finalidad tuitiva [del medio ambiente] que se manifiesta en la necesidad de que la Administración vuelva a conocer en su integridad el plan, programa o proyecto y realice una nueva evaluación completa de las eventuales consecuencias medioambientales", impidiendo su subsanación (FJ 5 de dicha sentencia)."

La conclusión que se anuda a lo hasta ahora razonado debe ser la declaración de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados que validan la revisión del PGOU de Torremolinos, por resultar su trámite de evaluación ambiental viciado desde su origen".

Dicha declaración de nulidad del PGOU hace innecesario entrar a conocer del resto de los motivos alegados por la parte recurrente."

-Del mismo modo la Sentencia de la Sala de 14 de octubre de 2021, recaída en el recurso 795/2019 en su FJ CUARTO también expresa:

"CUARTO.- En cuanto al alcance de este defecto en la tramitación de la evaluación ambiental, la misma sentencia del TS de 22 de julio de 2021, se remite a su doctrina sobre los efectos de la anulación de las disposiciones de alcance general por motivos formales, modulada en la STS de 27 de mayo de 2020 (rec. 6731/18) y concluye que un déficit en la tramitación de la evaluación ambiental estratégica como del que aquí se trata, no admite la limitación de los efectos propios de la nulidad de pleno derecho exclusivamente a las partes del plan afectados por el trámite defectuoso, pues es el plan en su totalidad el que queda viciado en el caso de omisión trascendente del procedimiento de evaluación ambiental, y es la propia naturaleza de la institución de la nulidad radical de las disposiciones generales la que impide la limitación temporal de la eficacia de la nulidad declarada, así afirma que "... todas estas consideraciones sobre el alcance de la nulidad de los planes de urbanismo -que más ampliamente se reflejan en la sentencia que parcialmente hemos reproducido- impiden acoger la tesis que propone la Junta de Andalucía sobre la limitación temporal de los efectos de la declaración de nulidad de dichos instrumentos de planeamiento, que, si bien no ha sido expresamente propuesta en el auto de admisión como cuestión de interés casacional, no deja de guardar relación con la cuestión más general que subyace a la primera pregunta que nos plantea relativa al alcance de la declaración de nulidad de tales planes sobre la que venimos razonando.

Por un lado, la ley reguladora de nuestro orden jurisdiccional contencioso administrativo (arts. 71 y 72) no faculta al Tribunal a aplazar o diferir el momento de la efectividad de la declaración de nulidad; y por otro, se trata de un pronunciamiento que pugna con la esencia misma de la nulidad de pleno derecho y con el propio principio de seguridad jurídica que se invoca al permitir, por la sola decisión del tribunal y sin amparo legal alguno, la vigencia y consiguiente aplicación -nada menos que durante el tiempo que se tarde en elaborar una nueva norma de planeamiento que sustituya a la anulada, según se pretende- de una norma expulsada del ordenamiento jurídico por estar viciada de origen, perpetuando indefinidamente su aplicación y, con ello, la persistencia en la lesión. Circunstancia, la persistencia de la lesión causante de la invalidez, que se nos antoja particularmente grave, por lo que al caso de autos se refiere, en aquellos casos en los que la declaración de nulidad tenga sobre la base la defectuosa tramitación ambiental del planeamiento, pues, como ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia 109/2017, la falta de validez del plan por razones medioambientales contemplada en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley 21/2013, tiene una "finalidad tuitiva [del medio ambiente] que se manifiesta en la necesidad de que la Administración vuelva a conocer en su integridad el plan, programa o proyecto y realice una nueva evaluación completa de las eventuales consecuencias medioambientales", impidiendo su subsanación (FJ 5 de dicha sentencia)."

La conclusión que se anuda a lo hasta ahora razonado debe ser la declaración de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados que validan la revisión del PGOU de Torremolinos, por resultar su trámite de evaluación ambiental viciado desde su origen"

-Y la STS de 17 de enero de 2024 que desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Torremolinos contra la Sentencia a que nos acabamos de referir, de 21 de junio de 2019, también se refiere a los efectos de la declaración de nulidad del PGOU de Torremolinos en los términos siguientes:

"II.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico. A.- Nos pregunta también el auto de admisión sobre los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico en aquellos supuestos en que la estricta aplicación de la doctrina consolidada de esta Sala pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente al recobrar vigencia la figura de planeamiento anterior. Se trae de nuevo a la Sala, ahora desde otra perspectiva en la que es fácil atisbar el principio de no regresión, la cuestión del alcance de la declaración de nulidad de los planes de urbanismo. En nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018, aludimos -y a ella nos remitimos- a la intensa polémica doctrinal existente en relación con las consecuencias de los defectos formales en la tramitación de los planes de urbanismo. En esta sentencia reiteramos su naturaleza normativa, así como la constante jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde hace décadas (al menos ya desde la sentencia de 8 de mayo de 1968), ha declarado de manera constante que el grado de ineficacia de los reglamentos no es el de la anulabilidad, sino el de la nulidad absoluta o de pleno derecho, ahora plasmado en el art. 47.2 de la Ley 39/2015, con el efecto ex tunc que le es propio que impide ab origine la pervivencia del plan -sin perjuicio del límite que a tan radicales efectos impone el art. 73 LJCA-, así como la posibilidad de convalidación Existen, no obstante, algunos pronunciamientos de la Sala en los que se ha modulado dicha consecuencia en la órbita del planeamiento urbanístico. Así, la escasa entidad del vicio formal ha permitido eludir, en las circunstancias del caso, el pronunciamiento de nulidad absoluta del plan (v.gr. sentencia de 23 de mayo de 2017, rec. 853/2016, en relación con la ausencia del informe del secretario del Ayuntamiento). Nuestra sentencia de 22 de abril de 1992, rec. 1622/1988, sostuvo, con matices, que «cabe una aplicación analógica del art. 52 LPA [hoy art. 51 LPAC] para la conservación de los actos anteriores» a la aprobación definitiva de cierto plan urbanístico. Y en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, antes citada, reconocimos la posibilidad de la nulidad parcial en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del plan o concretas determinaciones del mismo, sin afectar al resto de la

ordenación contenida en el plan. A sus matizadas consideraciones nos remitimos.

Ocurre, sin embargo, que ninguna de estas posibilidades resulta aquí de aplicación ya que no nos encontramos ni ante un vicio meramente formal ni, desde luego, de escasa entidad ni, tampoco, ante un vicio que solo alcance a algunas determinaciones del plan individualizables y separables del resto. En el caso de autos, el vicio del que adolece el plan enjuiciado es de una entidad, no sólo formal, sino material que afecta al plan en su integridad.

En efecto, tal y como ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia 109/2017, en aquellos casos en los que la declaración de nulidad se fundamente en deficiencias sustanciales en la tramitación ambiental del planeamiento, la falta de validez del plan por razones medioambientales contemplada en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley 21/2013, tiene una «finalidad tuitiva [del medio ambiente] que se manifiesta en la necesidad de que la Administración vuelva a conocer en su integridad el plan, programa o proyecto y realice una nueva evaluación completa de las eventuales consecuencias medioambientales», impidiendo su subsanación o convalidación (FJ 5 de dicha sentencia). Nos remitimos aquí a las anteriores consideraciones sobre la finalidad institucional justificadora de la EAE y la necesidad de que la perspectiva ambiental, y el consiguiente análisis de alternativas y sus efectos sobre el medio ambiente, acompañe desde elprincipio, ya en fase de borrador, a las distintas fases de elaboración del plan con las que debe acompasarse.

Ciertamente, fuera del ámbito del planeamiento que aquí analizamos, no es tampoco ajena a esta Sala la existencia de algunos pronunciamientos que limitan el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias. Nos referimos a las sentencias 1489/2014, de 22 de abril de 2014, y 1684/2014, de 23 de abril, en las que, pese a anular el Real Decreto 1422/2017, de 5 de octubre, por vicios en su procedimiento de elaboración, se ordena en el fallo: «Mantener, excepcional y provisionalmente, 1422/2012, así como de las medidas de control impuestas respecto de ellas por aplicación del art. 29 del Decreto 584/1972, en tanto en cuanto no se

apruebe un nuevo Real Decreto que sustituya al ahora anulado». En este sentido, en la referida sentencia de 22 de abril de 2014 (rec 73/2013) se concluye en su fundamento jurídico séptimo que:

«Aun cuando los artículos 71 y 72 de la Ley Jurisdiccional no contemplan de modo

expreso la limitación de los efectos de las sentencias que acojan pretensiones de nulidad de los actos administrativos, la Sala estima que ante circunstancias excepcionales, y por razones muy cualificadas que atañen a la seguridad y a la vida de las personas, nada obsta a que se mantenga temporalmente la eficacia del acto anulado, en tanto es subsanado el defecto formal determinante de la nulidad de aquellos actos.»

Existen también otros ejemplos que llegan al mismo resultado por razones de fondo, es decir, aunque el tribunal anula la norma reglamentaria, considera, sin embargo, que debe dar un plazo al Gobierno para que dicte una nueva regulación para salvaguardar los derechos del particular. Así, la STS de 7 de julio de 2016 anula el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, pero concede un plazo de cuatro meses al Gobierno para establecer los parámetros que permitan una rentabilidad razonable de las instalaciones.

Se trata en ambos casos de pronunciamientos ajenos al ámbito del planeamiento urbanístico que nos ocupa y sustentados claramente en circunstancias excepcionales, pero que, en definitiva, tienen en cuenta las consecuencias adicionales que pueda conllevar la declaración de nulidad y la incidencia que tal declaración pueda proyectar en otros bienes jurídicos asimismo dignos de protección. Y efectivamente, es difícil, aun desde un planteamiento puramente teórico, no compartir la idea que subyace a tales precedentes, en definitiva, que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria por una infracción del ordenamiento jurídico no puede llevarse a cabo a costa de un sacrificio desproporcionado de otros bienes o derechos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico cuya afectación por tal declaración habría de ponderarse. No sólo la jurisprudencia de esta Sala, sino también la jurisprudencia constitucional, así como la del TJUE, nos ofrece ejemplos de la toma en consideración de esta perspectiva, no extrapolables en su literalidad, pero en los que se valora el alcance de la declaración de nulidad y su incidencia en otros bienes protegidos por el ordenamiento jurídico (v.gr.:

SSTC 195/1998, FJ 5, y 54/2002, FJ 8, o la sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 28 de julio de 2016, asunto C 379/15, Association France Nature Environnement, con apoyo en la precedente sentencia de 28 de febrero de 2012, asunto C 41/11, Inter-Environnement Wallonie ASBL).

El propio Tribunal Constitucional, en la citada sentencia 54/2002, de de febrero, en el ámbito que le es propio, ya señaló que «[...] la declaración de nulidad no ha de presentar siempre y necesariamente el mismo alcance. En efecto, la vigencia simultánea de los diversos preceptos constitucionales nos exige que, al determinar el alcance de la declaración de nulidad de una Ley, prestemos también atención a las consecuencias que esa misma declaración de nulidad puede proyectar sobre los diversos bienes constitucionales. Así, en el caso que nos ocupa, la declaración de invalidez de un precepto legal, por vulneración del orden constitucional de competencias, no puede ser a costa de un sacrificio desproporcionado en la efectividad de otras normas

constitucionales. Por ello, más allá de la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad, esto es, la inaplicación a nuevos supuestos, el Tribunal

Constitucional debe ponderar qué consecuencias adicionales puede contener la declaración de nulidad para evitar que resulten injustificadamente perjudicados otros bienes constitucionales»

B.- Y es en este punto en el que ha querido situarnos la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión al referirse a que la declaración de nulidad del plan impugnado por las razones medioambientales a las que hemos hecho mención pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente, en clara alusión al principio de no regresión que podría verse afectado por aquella declaración.

Sobre el principio de no regresión en materia de protección ambiental y su relevancia en el ámbito de la planificación urbanística hemos tenido ocasión de pronunciarnos en múltiples decisiones de esta Sala (entre otras, sentencias de 13 de junio de 2011, rec. 4045/2009, 30 de septiembre de 2011, rec.

1294/2008, 23 de febrero de 2012, rec. 3774/2009, 29 de marzo de 2012, rec.

3425/2009, 10 de julio de 2012, rec. 2483/2009, 29 de noviembre de 2012, rec.

6440/2010, 16 de abril de 2015, rec. 3068/2012, de 10 de febrero de 2016, rec.

1947/2014) y, más recientemente, en nuestra sentencia de 30 de junio de

2023, rec. 7738/2021. En esta última sentencia hacíamos un análisis de dicho principio, de su reflejo en la jurisprudencia constitucional, europea y en la de esta misma Sala, y reflexionábamos sobre su operatividad en el ámbito urbanístico. A sus consideraciones nos remitimos.

Como decíamos en esta sentencia, si el principio de no regresión era hasta el momento, en palabras de la STC 233/2015, «hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta», que en nuestro ordenamiento había sido objeto de construcción exclusivamente jurisprudencial, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en los términos que allí se describían, actualmente tiene ya un reconocimiento expreso en nuestro derecho positivo en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que en su art. 2 recoge entre sus principios rectores el de no regresión, definiéndolo en su exposición de motivos, apartado III, en la que se afirma, a modo de síntesis o compendio de los pronunciamientos jurisprudenciales referidos, que:

«Desde el punto de vista medioambiental, este principio de no regresión se define como aquel en virtud del cual la normativa, la actividad de las Administraciones Públicas y la práctica jurisdiccional no pueden implicar una rebaja o un retroceso cuantitativo ni cualitativorespecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental». Pues bien, no cabe descartar, desde un punto de vista teórico o dialéctico, que tal principio de no regresión pueda, en las circunstancias del caso, verse afectado y ser tenido en cuenta -y ponderado- al tiempo de declararse la nulidad de un plan urbanístico, dando lugar a una limitación o matización del alcance de esa declaración de nulidad. En el caso de autos, tanto el auto de admisión como el planteamiento del recurrente, anudan su lesión, exclusivamente, a la mera reviviscencia del planeamiento anterior como consecuencia de los efectos ex tunc propios de la nulidad de pleno derecho. Y esta premisa, a la que debe ceñirse nuestro pronunciamiento, necesariamente vinculado al caso (por todas, sentencia de 27 de junio de 2022, rec. 6331/2021), no puede ser compartida. Afirmar que un plan urbanístico que se anula por razones medioambientales y, en concreto, como aquí ha ocurrido, por deficiencias sustanciales en su tramitación ambiental, conlleva un mayor nivel de protección del medio ambiente que el proporcionado por el plan que recupera vigencia debido a dicha anulación, requiere de un análisis material comparativo de la respectiva ordenación del suelo que en ambos se contempla desde la perspectiva ambiental, análisis material, ciertamente complejo, que aquí no se ha producido. Pese a que resulte evidente que la evolución normativa experimentada en las últimas décadas en materia de protección ambiental ha ido imponiendo requisitos y exigencias cada vez más estrictas a los nuevos planes, no puede afirmarse de manera apodíctica que el nuevo planeamiento per se y por mor de su mayor novedad resulte más tuitivo con el medio ambiente que el planeamiento al que sustituyó y que ahora recobraría vigencia. La realidad nos muestra, en no pocas ocasiones, que a periodos de avance en la protección de determinados valores y principios, le han seguido otros de retroceso. De ahí la necesidad de llevar a cabo ese ejercicio de

análisis que confronte el contenido de ambas figuras de planeamiento y que dicho análisis resulte lo suficientemente razonado, convincente y apegado a la realidad territorial respectivamente ordenada como para superar la inercia de un autoconvencimiento acrítico del valor de la novedad. La lesión del principio de no regresión por tal motivo no puede, pues, sostenerse sin el correspondiente análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de ambas ordenaciones, análisis que, en nuestro caso, ha quedado extramuros del planteamiento seguido por las partes en la instancia, así como del que ha realizado el recurrente en casación. La conclusión, por tanto, en respuesta a la segunda cuestión que nos plantea el auto de admisión, no puede ser otra que descartar que pueda entenderse no respetado el principio de no regresión por la sola circunstancia de la reviviscencia de un plan anterior como consecuencia de la declaración de nulidad de un plan de urbanismo por razones medioambientales, sin haberse realizado un análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de las respectivas previsiones de ambos instrumentos de ordenación"

Pues bien como indica el Tribunal Supremo "...Ocurre, sin embargo, que ninguna de estas posibilidades resulta aquí

de aplicación ya que no nos encontramos ni ante un vicio meramente formal ni,

desde luego, de escasa entidad ni, tampoco, ante un vicio que solo alcance a

algunas determinaciones del plan individualizables y separables del resto. En

el caso de autos, el vicio del que adolece el plan enjuiciado es de una entidad,

no sólo formal, sino material que afecta al plan en su integridad....."

Y en este sentido el documento en estos autos impugnado ha de considerarse como una derivación o emanación del PGOU declarado nulo en su integridad ya que fué realizado para dar cumplimiento a la Disposición Adicional Segunda del mismo, dado que el art. 5 del R.D. 1367/2007, de 19 de octubre, dispone que "en la planificación territorial y en los instrumentos de planeamiento urbanístico, tanto a nivel general como de desarrollo , se incluirá la zonificación acústica del territorio de áreas acústicas" y que las áreas de sensibilidad acústica se determinan en atención a los usos predominantes del suelo que establece el PGOU.

Conforme al art. 13 del RD citado:

"Zonificación acústica y planeamiento.

1. Todas las figuras de planeamiento incluirán de forma explicita la delimitación correspondiente a la zonificación acústica de la superficie de actuación. Cuando la delimitación en áreas acústicas esté incluida en el planeamiento general se utilizara esta delimitación.

2. Las sucesivas modificaciones, revisiones y adaptaciones del planeamiento general que contengan modificaciones en los usos del suelo conllevarán la necesidad de revisar la zonificación acústica en el correspondiente ámbito territorial.

3. Igualmente será necesario realizar la oportuna delimitación de las áreas acústicas cuando, con motivo de la tramitación de planes urbanísticos de desarrollo, se establezcan los usos pormenorizados del suelo.

4. La delimitación por tipo de área acústica de las distintas superficies del territorio, que aplicando los criterios del artículo 5, estén afectadas por la zonificación acústica, deberá estar terminada, con carácter general, antes de cinco años, a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto, y en las aglomeraciones de mas de 250.000 habitantes antes del 1 de enero de 2008.

5. Las comunidades autónomas velaran por el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior dentro de los plazos fijados, arbitrando las medidas necesarias para ello. La adecuación del planeamiento a lo establecido en este real decreto se realizará en la forma y con el procedimiento que disponga la normativa autonómica."

Por todo lo anterior declarada la nulidad del PGOU de Torremolinos este documento de zonificación por él ordenado realizar y basado en sus determinaciones tiene que seguir también su mismo destino y quedar afectado porla declaración de nulidad de aquél.

QUINTO.-Desconociendo la Sala si el planeamiento de Torremolinos anterior al declarado nulo mantenía una delimitación de los usos del suelo diferentes a los establecidos por el PGOU anulado, como puede ser perfectamente el caso, no resulta posible mantener tampoco la zonificación acústica impugnada conforme a ello.

En cualquier caso conforme al apdo. 5 del RD de 2007 a que nos venimos refiriendo :

"5. Hasta tanto se establezca la zonificación acústica de un término municipal, las áreas acústicas vendrán delimitadas por el uso característico de la zona."

SEXTO.-Finalmente la Sala no puede dejar de observar que en el escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento de Torremolinos se hace constar en su OTROSI DIGO lo siguiente:

"En el procedimiento número 833/2022 instado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 y Comunidad de Propietarios DIRECCION007, que se encuentran en el mismo sector que la comunidad actora en el presente procedimiento, esta administración aportó como documento un informe elaborado por los técnicos redactores de la Zonificación y que viene al caso en tanto estamos hablando en uno y otro pleito del mismo sector..."

En dicho recurso 833/22 ha recaído sentencia estimatoria por la que se anula el acto impugnado en relación al Tipo de Área Acústica D), otorgada por la Administración demandada a los terrenos ocupados por las Comunidades actoras en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos ( Málaga), de 26 de mayo de 2022, de aprobación definitiva de la Zonificación Acústica de Torremolinos, publicada en el BOP de Málaga con fecha 20 de septiembre de 2022 .

El FJ TERCERO de dicha Sentencia es del siguiente tenor literal:

"TERCERO.- Pues bien, así las cosas será la prueba pericial practicada en autos la que valorada en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica arroje luz suficiente sobre la adecuación o no a derecho del acto impugnado. Sobre esta cuestión hemos de decir que respecto a la admisión en el procedimiento contencioso-administrativo de los informes periciales elaborados por peritos designados por las partes - como ocurre en el caso enjuiciado-, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se decanta por aceptarla como plenamente válida, no existiendo por tanto, una primacía apriorística de la «pericial judicial» sobre la pericial «de parte». En autos la pericial aportada por los demandantes fue ratificada a presencia judicial y sometida a la debida contradicción por las partes, debiendo resaltar la Sala los siguientes extremos:

1. En orden a la conclusión sobre el uso predominante manifiesta el perito que " el uso predominante reflejado en el PGOU/2020 para la zona donde se emplaza la Comunidad DIRECCION002 es residencial 3- vivienda plurifamiliar y para la Comunidad DIRECCION007 es residencial 3. vivienda plurifamiliar y unifamiliar aislada"....por tanto el Ayuntamiento no atendió a este criterio en la asignación del uso a esta zona. 2. En orden a la conclusión respecto del porcentaje de superficie -criterio alternativo para determinar el uso predominante -, el perito manifiesta que: " ...en todos los casos analizados, incluso los más desfavorables para los intereses de los peticionarios se puede afirmar que el uso mayoritario de los sectores analizados es el residencial..." 3. En relación a otros criterios que aplica el Anexo V transcrito, el perito manifiesta que: "... Si aún existieran duda razonables....., debería emplearse el criterio 4, basado en el principio de protección de los receptores más sensibles..." 4. Como conclusión final expresa: a) Que el uso predominante es el residencial. b) Que presenta el mayor porcentaje de superficie de uso. c) Que en caso de que el criterio de asignación no esté claro se tiene que tener en cuenta el principio de protección a los receptores más sensibles. El informe de alegaciones a la demanda emitido a instancia de la Administración demandada, combate la anterior pericial concluyendo en que " a pesar de haberse justificado la zonificación acústica asignada a un sector del término municipal, delimitado a demanda de los demandantes, queda justificado que el uso predominante es el turístico, es decir, el correspondiente a un área de sensibilidad acústica tipo d). Hecho que no es contradictorio con que dentro del área de sensibilidad acústica tipo d) se puedan admitir usos que requieran mayor exigencia de protección acústica como es el caso del residencial. En las aclaraciones a instancia del Ayuntamiento de Torremolinos, el perito de las recurrentes, Sr. Teodoro se muestra firme e inflexible reiterando, de un lado el predominante uso residencial de la zona y de otro que el porcentaje de suelo destinado a otros usos es inferior al del uso residencial según información catastral; y en todo caso el principio de protección a los receptores más sensibles ampara a los vecinos residentes en las Comunidades recurrentes. La Sala acoge en su integridad esta prueba pericial por su claridad, racionalidad, exhaustividad y detallada motivación - art. 348 LEC -, frente a la aportada por la Administración - confusa e imprecisa -. Por todo lo cual procede la estimación sustancial del recurso en el sentido que a continuación se dirá, sin que proceda la asignación por la Sala a la zona controvertida de la zonificación acústica del área Tipo A), como interesaron los recurrentes, por prohibirlo el art. 71.2 de la LJCA. "

Dado que el Complejo Urbanístico DIRECCION000 pertenece al mismo sector que las Comunidades DIRECCION002 y DIRECCION007, según tiene reconocido la parte demandada, por unidad de criterio la solución aplicable habría de ser la misma dada a estas últimas por la Sala.

SEPTIMO.-La estimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a la Administración demandada con el límite de 1.500€ mas IVA - art. 139 LJCA - Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,