Sentencia Contencioso-Administrativo 3038/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1115/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto n.º 66/2024 de 2 de abril dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Jaén que rechazo la medida cautelar solicitada por el Sr. Germán en relación con la escolarización de su hijo, que padece DIRECCION000 y ésta escolarizado en el CEIP " DIRECCION001", de DIRECCION002 (Jaén).

En su solicitud de medida cautelar exponía que su hijo dispone de un dictamen que fija a sus necesidades educativas especiales en PT, AL y PTIP; que ha presentado varios escritos tanto en el centro educativo como en la Delegación de Educación exponiendo su situación para que se cumpla lo que dispone la ley exigiendo los recursos que fija ese dictamen; que no se han adoptado las medidas necesarias, por lo que la Administración no ha cumplido con sus obligaciones legales, encontrándonos ante los derechos de un menor cuya salud se encuentra en riesgo, y que el artículo 71.3 de la LOE señala que las Administraciones Educativas establecerán los procedimientos y recursos precisos para identificar tempranamente las necesidades educativas específicas de los alumnos y alumnas a los que se refiere el apartado anterior, y que la atención integral al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se iniciará desde el mismo momento en que dicha necesidad se identificada, y se regirá por los principios de normalización e inclusión; se refiere al daño irreparable que puede sufrir el menor y la apariencia de buen derecho de su pretensión.

Tras oír a la Administración Educativa por considerar no acreditada la urgencia como para tramitar las medidas cautelares sin audiencia, el auto impugnado rechaza la medida solicitada con fundamento en el dictamen de escolarización emitido, razonando que constan las solicitudes del recurrente en relación al cumplimiento de lo acordado en el referido dictamen dirigidos a la directora del centro escolar que carece de competencia para el cumplimiento material de lo solicitado, así como la Secretaría General Provincial, desde la que se le informa que en cuanto al equipamiento del aula específica está autorizada, y la asignación de recursos materiales depende de la Administración Estatal; que cuenta con una maestra especialista en pedagogía terapéutica que atiende dicha aula especial, no siendo el hijo del recurrente sino otros menores los que reciben la atención de dicho profesional; que se han remitido las solicitudes a los órganos competentes; que se ha informado a la familia sobre los horarios y recreo del menor, sobre la jornada escolar del mismo y sobre quien lo atiende a lo largo de la jornada; en consecuencia sostiene dicho auto que no concurre apariencia de buen derecho en su solicitud por cuanto la administración educativa ha cumplimentado dentro de sus posibilidades las solicitudes y requerimientos del recurrente, y que tampoco existe peligro de la mora procesal por cuanto el menor está escolarizado en la modalidad propuesta por el dictamen de escolarización y tiene asignada la ayuda del Personal Técnico de Integración y el recurso de Audición y Lenguaje, sin perjuicio de las carencias materiales que la Administración reconoce que seguirán subsanando progresivamente.

En su recurso de apelación, reitera el Sr. Germán lo expuesto en su solicitud inicial, y censura que la Magistrada de instancia considera que la Administración Educativa ha cumplido con el dictamen de escolarización en base a las alegaciones de la misma cuando no ha articulado prueba alguna sobre ello, insistiendo en que su solicitud está justificada, y añadiendo que solicitó la práctica de la prueba testifical de las profesoras del centro escolar que son conocedoras de las bases del menor, y que la Magistrada de instancia no se pronunció sobre ello, solicitando el recibimiento a prueba en esta segunda instancia.

Por su parte, la Administración Educativa se adhiere al recurso de apelación en tanto en cuanto el auto apelado no se pronuncia sobre sus alegaciones referidas a la desestimación de la medida cautelar por razones de índole estrictamente procesal al no identificarse el objeto de impugnación, invocándose un precepto de la LOE que como tal no permite utilizar el cauce del artículo 29 de la LJCA, y añadiendo que el dictamen de escolarización es un mero informe que se limita a formular la propuesta de modalidad escolarización, careciendo por sí solo de contenido obligacional. Subsidiariamente se opone al recurso de apelación formulado de contrario al no acreditarse el perjuicio que el padre del menor dice tratar de evitar.

SEGUNDO.-Debemos comenzar aludiendo a la prueba que ha sido propuesta para su práctica durante esta segunda.

El artículo 85.3 de la LJCA permite a las partes solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación y de oposición al mismo el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables.

Consta efectivamente que el recurrente solicitó la testifical de dos profesoras del centro escolar, conocedoras de la situación del menor. Consta, igualmente, que no existe pronunciamiento alguno en el Juzgado de instancia sobre el particular.

Procede por lo tanto analizar si dicha prueba debió ser practicada en primera instancia.

Recordamos que la prueba tiene como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso ( artículo 281 de la LEC) . Y que no debe admitirse ninguna prueba que por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso haya de considerase impertinente, no debiendo admitirse por inútiles aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso podrán contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( artículo 283 de la LEC.

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata de un derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa, sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

La conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias: la primera, que la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial; y la segunda, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( STC 133/2003, de 30 de junio)».

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2008 que: «(...) En definitiva, el derecho a la práctica de la prueba, integrado en el más amplio derecho de defensa, no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto a la práctica de cualquier medio de prueba, y sí, como un derecho a obtener y practicar las pruebas que en cada caso procedan, y al respecto conviene recordar que el artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción , dispone, que el proceso se recibirá a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito, de lo que obviamente se infiere que es el órgano jurisdiccional, el que tiene potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando los hechos que con el mismo se traten de acreditar no tengan trascendencia para la resolución del pleito. En este sentido, dispone el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al proceso Contencioso-Administrativo de conformidad con lo dispuesto por la disposición final primera de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa , que no se admitirá ninguna prueba impertinente, es decir, que no guarde relación con lo que sea objeto del proceso, o inútil, es decir, que no pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables y seguros.»

Dicho lo anterior, resolvemos que no puede admitirse la práctica de las pruebas testificales en esta segunda instancia, por cuanto el recurrente no ha acreditado lo que se le exige a la hora de proponer la, concretamente qué hechos pretendía demostrar con estas testificales y la influencia que la práctica de las mismas tendría sobre la estimación de sus pretensiones en la pieza de medida cautelar en que se propuso. La prueba es inútil, pues en ningún caso la declaración de las testigos esclarecerán hechos controvertidos atendido lo que constituye el objeto del procedimiento según razonaremos más adelante.

TERCERO.-Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocen de las pretensiones que se deduzca en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta a Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los decretos legislativos cuando excedan de los límites de la delegación. En estos términos se pronuncia el artículo 1 de la LJCA, que en el 25 dispone que el recurso contencioso administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, siendo igualmente admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho en los términos establecidos en esta ley.

La solicitud de medida cautelar previa por el recurrente no identificó el objeto del recurso, limitándose a exponer en este sentido que se dirige contra la Delegación Territorial en Jaén de la Consejería de Desarrollo Educativo de Formación Profesional de la Junta de Andalucía, que existe un dictamen de escolarización de su hijo con expresión de cuáles son sus necesidades educativas, que ha presentado varios escritos solicitando el cumplimiento de la ley y que ante la falta de respuesta interpondrá demanda.

Se sostiene en el escrito de adhesión a la apelación que parece deducirse que el acto se dirige contra la supuesta inactividad de la Administración Educativa pero que la misma no se identifica.

Reconociendo la imprecisión del recurrente en su escrito de medidas cautelares previas, esta Sala, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva, considera que el objeto de recurso lo constituye la resolución desestimatoria presunta de la solicitud formulada por el recurrente en aquellos escritos, siendo evidente que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad del artículo 29 de la LJCA al no existir ningún acto, contrato o convenio administrativo que obligue a la Administración Educativa a realizar la prestación concreta en favor del hijo del actor.

CUARTO.-A la vista de la impugnación actora, debemos recordar que mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional superior revisa, a instancia de parte, la sentencia o auto dictados en la primera instancia.

Se trata, pues, de un proceso especial de impugnación cuyo objeto es dicha resolución judicial ( STS de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la resolución judicial que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( STS de 15 de noviembre de 1999). El Tribunal "ad quem"debe examinar el litigio que le es sometido, lo que no significa que se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Es exigible que contenga una crítica de la resolución judicial, bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. El Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1.988 y 11 de marzo de 1.991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación.

En efecto, la intervención del Tribunal de apelación aparece limitada por la argumentación hecha por la parte apelante. En este sentido el artículo 85.1 de la LJCA dispone que "El recurso de apelación se interpondrá ... mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso".Este precepto debe ser completado con el artículo 456.1 de la LEC que, en relación con las pretensiones de la apelación, dispone "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practique ante el tribunal de apelación".

La apelación, por su función revisora de la resolución judicial dictada en primera instancia, es una reiteración, pero simplificada, del debate objeto del proceso, un debate que en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la resolución judicial que remata la primera instancia y ante los autos en que se formalizó el primer juicio. Con esta doble concreción sobre los autos y las resoluciones judiciales se evita que el proceso se convierta en un eterno retorno y una fiel reproducción de los planteamientos, alegaciones y pruebas de la primera instancia.

Así pues, la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso seguido en el Juzgado, sino como una revisión de la resolución judicial impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la resolución judicial apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Pues bien, el recurso de apelación del Sr. Germán supone una reiteración de la solicitud hecha en primera instancia y tan sólo añade lo relativo a la prueba testifical - que como hemos visto resulta improcedente - y la censura a la falta de pruebas acreditativas de que la Administración esté cumpliendo con el dictamen de escolarización tal y como se sostiene en el auto recurrido.

Y respecto a esto último debemos decir, por una parte, que el dictamen de escolarización es un informe que incluye una propuesta de la modalidad de escolarización más adecuada a las necesidades y características del alumno, tal y como resulta del artículo 7 del Decreto 147/2002, de 14 de mayo por el que se establece la ordenación de la atención educativa los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, precepto con arreglo al cual:

"1. El dictamen de escolarización de los alumnos y de las alumnas con necesidades educativas especiales será realizado por los equipos de orientación educativa de la Consejería de Educación y Ciencia.

2. El dictamen de escolarización es un informe, fundamentado en la evaluación psicopedagógica, que incluirá, al menos, los siguientes apartados:

a) Determinación de las necesidades educativas especiales que, en todo caso, incluirá la valoración de la autonomía personal y social, de las capacidades comunicativas y del nivel de competencia curricular, así como otros factores que pudieran incidir en el proceso de enseñanza y aprendizaje.

b) Propuesta razonada de las ayudas, los apoyos y las adaptaciones que el alumno o alumna requiera.

c) Propuesta de la modalidad de escolarización más adecuada a las características y necesidades del alumno o alumna.

3. A los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 9/1999, de 18 de noviembre , el dictamen de escolarización se realizará al inicio de la escolarización y se revisará con carácter ordinario tras la conclusión de una etapa educativa y con carácter extraordinario cuando se produzca una variación significativa de la situación del alumno o alumna con necesidades educativas especiales, por si fuera necesario modificar la modalidad de escolarización".

Y por otra parte, que, contrariamente a lo que sostiene el apelante, el auto recurrido se apoya en prueba documental, concretamente la documentación aportada por el recurrente. Así, consta la respuesta que con fecha 5 de marzo de 2024 dio el Secretario General Provincial de la Delegación Territorial de Jaén al escrito presentado por el Sr. Germán solicitando la adecuación del aula de educación especial, mobiliario y material didáctico y de adecuación de sanitario, en el que se indica que por la Jefatura del Servicio de Planificación y Escolarización sea atendido en todo momento el interesado tanto por vía telefónica como esencialmente, que asistió a una reunión con el Delegado Territorial el 19 de octubre de 2023 donde se trataron los temas en cuestión informándose interesado el equipamiento del Aula Específica estaba solicitada a APAE desde el momento en que se autorizó la Unidad de Educación Especial; que la asignación de los recursos del centro en materia de educación especial es competencia del mismo y que actualmente el Área de Lenguaje y Comunicación también se trabaja por parte de la maestra especialista en Pedagogía Terapéutica que atiende al Aula de Educación Especial donde se encuentra escolarizado su hijo con independencia de la asignación de sesiones de la maestra de Audición y Lenguaje; que en la citada aula están matriculados dos alumnos, su hijo y otra menor, por lo que la atención por parte de la citada profesional es muy constante y satisfactoria; que en cuanto a los recursos de PTIS son conscientes de la necesidad de incrementar un cupo de PTIS para mejorar la atención del alumnado del centro, actualmente cuenta con dos profesionales, sin embargo dado el alto número de alumnos con necesidad de atención, actualmente son un total de 16, además de la circunstancia que tiene ese centro que dispone de edificios separados, lo que dificulta la organización de la atención; que se ha realizado un informe solicitando los cupos necesarios en la provincia de Jaén que sea remitido al Servicio de Planificación y Escolarización de la Delegación Territorial para su remisión a la Dirección General competente así como al Delegado Territorial para su conocimiento; que cuanto a las obras solicitadas, por la Jefatura de Servicios de Planificación y Escolarización se informó debidamente que se estaba realizando el seguimiento través de la Agencia Pública Andaluza de Educación por ser ésta la competente para gestionar su realización; y que por parte del Delegado Territorial se le ofrecieron informaciones oportunas en cuanto a la gestión que realiza la Administración Educativa respecto a la atención del alumnado con NEAE.

Igualmente consta solicitada por el Sr. Germán información sobre horarios y recursos asignados a su hijo y la respuesta de la dirección del centro a través del oficio de 10 de octubre de 2023 en el que igualmente se le informa de haberse solicitado la adecuación del aula de su hijo, material didáctico para el aula y aumento de personal de PTIS.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación y la adhesión al mismo deben ser desestimados.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, no procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,