Sentencia Contencioso-Administrativo 3904/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 178/2022 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- De los antecedentes necesarios para la resolución del litigio. Hechos relevantes que derivan del expediente y la documental obrante en autos.

Resulta del expediente administrativo que el presente procedimiento tiene su origen en una actuación inspectora practicada por la Subinspección de Trabajo y SS al hoy recurrente a raiz de la existencia de un procedimiento judicial tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Granada, en donde el actor ha prestado labor de asesoramiento jurídico en favor de una tercera persona desde el 1-4-2018 hasta el 31-12-2019.

Y es que constan diversos trabajos de asesoramiento jurídico realizados por el recurrente en favor de una tercera persona reclamándole por tales la suma de 26.640,44 €.

Así constan minuta del trabajo realizado por el recurrente en favor de la Sra. Rosaura relativos a la aceptación y adjudicación de una herencia; contratos; salidas, reuniones y asesoramientos varios; actuaciones en vía administrativa y judicial, etc. Consta igualmente que el recurrente figura dado de alta en IAE como abogado desde el 1-1-1992

SEGUNDO.- Motivos de impugnación en la demanda y de oposición en la contestación a la demanda.

La parte recurrente, sostiene, en síntesis, como motivos de impugnación los siguientes:

1.-Inadecuación a derecho de las resoluciones impugnadas por vulnerar los principios y valores constitucionales de la CE de 1978.

2.- Inadecuación a derecho de las resoluciones impugnadas por incurrir en motivos de nulidad y/o anulabilidad.

Se invocan las causas de nulidad de `pleno derecho y/o anulabilidad en los arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de PACAP.

3.- Falta de motivación, así como prescripción y caducidad del procedimiento. Vulneración de la legislación social y de seguridad social aplicable.

La Administración demandada se opuso a la demanda en base a los argumentos expuestos en su escrito de contestación que damos por reproducidos, pues van a ser objeto de estudio a continuación.

TERCERO.- Sobre la motivación de la resolución impugnada. Prescripción y caducidad del procedimiento.

Desde luego que la resolución no adolece de falta de motivación.

En cuanto al deber de motivar los actos administrativos pondremos de manifiesto lo siguiente; el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativo s en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( sentencias de la Sala III del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 2916] , 17 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 9099] , 19 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 9575] , 25 de junio de 1999 [ RJ 1999, 4343] y 12 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4020] , entre otras).

En atención a esas garantías, el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , dispone que los actos administrativos que enumera serán motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9793] y 12 de abril de 2000 [ RJ 2000, 4934]).

De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el artículo 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el artículo 48.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 79/1990 [ RTC 1990 , 79 ] , 199/1991, de 28 de octubre [ RTC 1991, 199 ] y del Tribunal Supremo de 18 de abril [ RJ 1988, 3122] y 1 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990, 4 de junio de 1991, 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665] , 12 de enero [ RJ 1998, 594] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261] entre muchas otras).

El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación restrictiva de la fuerza invalidante que pueda tener el defecto formal de insuficiencia de motivación, interpretación que es acorde con la literalidad de la fórmula contenida en el citado artículo 35, que habla de "sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho", y así la sentencia de 15 de noviembre de 1984 ( RJ 1984, 5786) exige que, la ausencia de motivación o su insuficiencia hagan inválido el acto, y la misma haya producido, además, la indefensión del interesado. En idéntica línea, las sentencias de 2 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 7045) y 2 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8762) señalan que "la motivación es un requisito formal de los actos administrativos, y aun contando con que carecieran de ella por completo, sólo sería relevante si se produjera la indefensión del interesado, la obstaculizara gravemente o impidiera que el acto se llevara a efecto o cumpliera el fin que le es propio". En realidad, la posición jurisprudencial citada significa que el vicio de forma carece en sí mismo de virtud invalidante, la presunción de validez de los actos administrativos y el principio de economía procesal exigen que el defecto formal desvirtúe por completo el fondo y contenido del acto y que produzca la indefensión del interesado al privarle de conocer las razones de la decisión y de permitir su control jurisdiccional mediante el ejercicio de la correspondiente acción ante los Tribunales ( Tribunal Supremo en sentencias de 18 de abril [ RJ 1988, 3372] y 1 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7413] ; 3 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3576] ; 4 de junio de 1991; 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665] ; 12 de enero [ RJ 1998, 819] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261]). A tal efecto, recordamos que el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio ) establece que "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales"; circunstancias que no concurren en el presente caso, a la vista del expediente administrativo. De otro lado, la STS de 27 de mayo de 1992 recuerda que "la jurisprudencia ha declarado que los trámites formales tienen un valor meramente instrumental y sólo alcanzan transcendencia o sustantividad cuando por su incumplimiento se produce indefensión con infracción de lo prescrito en la Ley", y la STS de 20 de julio de 1992 añade que "no se entiende producida indefensión cuando el interesado ejercita todos los recursos procedentes, a los efectos de la pretensión de nulidad o anulabilidad, en el caso del acto administrativo impugnado.

Vemos pues, que la resolución expresa del recurso de alzada determinar el por qué del alta en el RETA, se podrá estar o no conforme con el contenido de la resolución administrativa, pero desde luego que no adolece de falta de motivación. En su F J II determina las razones que concluyen el alta en el RETA.

Tampoco concurre prescripción ni caducidad en la resolución.

CUARTO.- Sobre la prescripción y caducidad del procedimiento.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Veamos; el art 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece " 4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector."

¿Y cuando puede considerarse iniciada una actuaciones inspectora respecto a un determinado sujeto?

El art. 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece; "1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias.

(...)

3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:

a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior."

El art. 33 del RD 928/1988, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social establece " 1. Las actas de liquidación de cuotas serán notificadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al sujeto responsable así como, en su caso, a los responsables subsidiarios o solidarios, haciéndoles constar que podrán formular alegaciones en la forma establecida en el artículo anterior en el término de quince días a contar desde la fecha de la notificación. En el supuesto de responsabilidad solidaria las actas se tramitarán en el mismo expediente administrativo liquidatorio.

También se notificará el acta de liquidación a los trabajadores interesados; si afectase a un colectivo de trabajadores, la notificación se efectuará a su representación unitaria o, en su defecto, al primero de los afectados por el orden alfabético de apellidos y nombre. Los trabajadores no conformes con los períodos y bases de cotización recogidas en el acta o con la procedencia de la liquidación, podrán formular alegaciones en las mismas condiciones que el presunto responsable. Asimismo, el acta se comunicará de inmediato a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Antes del vencimiento del plazo señalado para formular alegaciones, los interesados podrán ingresar el importe de la deuda señalada en el acta de liquidación, justificando el pago ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en idéntico plazo. La liquidación provisional cuyo importe se haya hecho efectivo por el sujeto responsable, adquirirá el carácter de liquidación definitiva.

(...)"

La actividad inspectora tiene lugar en febrero de 2021, y las actas de liquidación son de 14 de mayo de 2021, y después de dos intentos de notificación personal al recurrente los días 18 y 19 de mayo de 2021 se publica en el BOE el 9 de junio de 2021.

Luego ha habido noficación en plazo de 9 meses de las actas de liquidación, con arreglo al art. 33 del RD citado, en consecuencia debe rechazarse la pretendida caducidad alegada por la actora.

En cuanto a la prescripción el art. 24 del TRLGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre establece " 1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.

2. Respecto de las obligaciones con la Seguridad Social cuyo objeto sean recursos distintos a cuotas, el plazo de prescripción será el establecido en las normas que resulten aplicables en razón de la naturaleza jurídica de aquellas.

3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ."

Como fácilmente puede observarse desde el inicio de las actuaciones inspectoras 2021, hasta el dictado de las resoluciones definitiva no han transcurrido el plazo de 4 años del art. 24 del TRLGSS.

QUINTO.- Sobre la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas. Inexistencia de motivos de nulidad y anulabilidad.

En primer lugar manifestar que sorprende a esta Sala que la actora, solo se limite a enumerar unos motivos de impugnación en su escrito de demanda, y no los desarrolle, no especifica ni determina ninguno de ellos, ni por qué las resoluciones impugnadas son contrarias a los principios y a los valores constitucionales; ni por qué son nulas o anulables en su caso, ni por qué, a su juicio adolecen de falta de motivación, han caducado o prescrito así como vulneración de normativa varia laboral y de seguridad social.

Veamos; el actor, y así resulta del expediente y de la documental obrante en autos, ha ejercicio como asesor jurídico de la Sra. Rosaura, al menos desde el 1 de abril de 2018 , y lo ha hecho hasta el 31 de diciembre de 2019

Pues bien, advertido lo anterior ¿ qué requisitos exige la Ley para que un trabajador sea incluído en el RETA?

A ello se refiere el art. 305 del Texto Refundido de la LGSS de 2015 que establece ".

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo."

Por otra parte el art. artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto ,por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se refiere al concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo definiéndolo como " aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona".

A propósito del requisito de habitualidad que caracteriza al trabajador autónomo, citamos la Sentencia 4716/2022 de esta Sala dictada el 18 de noviembre de 2022 en recurso nº 876/2021 ,en la que se argumentaba que: "para conceptuar al trabajador por cuenta propia o autónomo hay que atender a la nota de habitualidad, siendo así obligada la remisión a la Sentencia de 29 de octubre de 1997 dictada en unificación de doctrina por la Sección 1ª de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en recurso nº 406/1997 , que analiza el significado de ese requisito de habitualidad que el artículo 2.1 del D. 2530/1970 dispone para el encuadramiento y afiliación al régimen especial de trabajadores autónomos.

Pues bien, significar que, ciertamente, en tal Sentencia se llega a reconocer la aptitud del criterio de la cuantía a los fines de valorar el requisito de la habitualidad, así como que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de la habitualidad. Sobre esto afirma dicha Sentencia que "como ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 -12-1987 y 2-12-1988 ), tal requisito (el de la habitualidad) hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar ese factor de frecuencia o habitualidad puede parecer más exacto recurrir, en principio, a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad el montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el tiempo de dedicación, es utilizable, además, teniendo en cuenta el dato de la experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarde normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido.

A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia, como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente, en materia de Seguridad Social de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efecto de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable".

TERCERO.- Ahora bien, de lo trascrito en modo alguno cabe colegir que es el criterio cuantitativo el que ha de priorizar frente a cualquier otro, tesis de prevalencia que, no obstante, parece defender la parte actora.

No es así, claramente resulta que de la doctrina jurisprudencial mencionada que la habitualidad en la actividad desarrollada depende de su frecuencia o continuidad, por lo que su verificación, en principio, habría de hacerse a partir de módulos temporales (tiempo de dedicación), y, es solo la circunstancia de la dificultad de justificación de tal extremo lo que permite acudir a otros elementos indiciarios de la habitualidad, como es el importe de la remuneración percibida por la actividad desarrollada y, ello, por guardar normalmente una correlación estrecha con el tiempo invertido, pues, repetimos, este, el elemento temporal, es el que interesa conocer.

Resulta así que la retribución de que se trate no es en modo alguno factor, en sí, excluyente del requisito de la habitualidad entendida, como debe ser, en su aspecto temporal, sin perjuicio, eso sí, de que el dato cuantitativo sea utilizado como dato válido para determinarla al poder ser revelador del tiempo de dedicación, de manera que, no es suficiente referir el importe de lo obtenido para demostrar la inexistencia de tan esencial presupuesto, ni, mucho menos sirve a tal propósito la valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado, pues, ello es un dato subjetivo que no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social".

De acuerdo con lo expuesto, a los fines de la comprobación de la habitualidad debemos de atender, entre otros datos, al tiempo de dedicación, o lo que es igual, al tiempo de trabajo invertido, circunstancia que lleva a recordar que, en STS de 2 de diciembre de 1988, el Alto Tribunal se refirió a la habitualidad "entendida no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador

Conclusión: Se ha acreditado la concurrencia de la nota de la habitualidad, efectivamente el recurrente ha prestado servicios para la Sra. Rosaura al menos desde el 17-3-2018 hasta el 31-12-2019, ejerciendo labores de asesoramiento jurídico de la misma relativos a la aceptación y adjudicacion de una herencia; contratos; salidas, reuniones y asesoramientos varios; actuaciones en vía administrativa y judicial, entre otros extremos. Así consta en Minuta-Factura de fecha 9 de noviembre de 2020, del trabajo realizado para la Sra. Rosaura desde el fallecimiento de sus progenitores los días 17 de marzo y 1 de abril de 2018 respectivamente

Por otra parte ha recibido pagos de la Sra Rosaura en las siguientes fechas:

-Pago en metálico el 27-5-2018 por importe de 726 euros.

-Pago en metálico el 10-6-018 por importe de 605 euros.

-Transferencia bancaria de 1210 euros el 21-6-2018.

-Transferencia bancaria de 2299 euros el 17-1-2019.

-Transferencia bancaria de 2401,85 euros el 27-6-2019.

-Tranferencia bancaria de 2413,95 euros el 19-11-2019.

Razones que avocan a la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido.

SEXTO.-En materia de costas, se imponen a la demandante, si bien el importe de los honorarios de letrado no podrá exceder de 500 €, IVA, en su caso, excluído, atendida la complejidad del asunto y el trabajo desarrollado por las defensas de las partes ( artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente