Sentencia Contencioso-Administrativo 656/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 828/2023 de 04 de julio del 2025

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por CROCEA MORS, S.L., la resolución de 12 de julio de 2023 del Consejero de Salud del Principado de Asturias por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Consejero de Salud de 12 de mayo de 2023 por la que se archivó la reclamación de responsabilidad patrimonial de aquélla, por los daños derivados de las medidas de contención del COVID-19.

1.2 La demanda se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación: a) el período por el que se reclama abarca en parte el año 2020 y en parte el 2021, coincidiendo con la vigencia del primer y el segundo estados de alarma declarados por causas epidémicas, así como el periodo de limitaciones intermedio entre el uno y el otro, en particular; afirma en el siguiente fundamento: a) PRIMER ESTADO DE ALARMA (CIERRE TOTAL).- Del 14 de marzo de 2020 hasta las 00:00 horas del 10 de mayo de 2020 la reclamante mandante padeció un cierre total de sus establecimientos de venta al por menor por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ("RD 463/2020") y sus sucesivas prórrogas. Insiste en que en aplicación de sucesivas disposiciones adoptadas en el marco del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020 por el que se aprueba el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de Covid-19 ("Plan de Desescalada) experimentó severas limitaciones a la apertura de sus tiendas (tales como la prohibición de apertura, límites de aforo, límites horarios, distancia interpersonal, etc.); b) PERIODO INTERMEDIO ENTRE EL PRIMER ESTADO DE ALARMA Y EL SEGUNDO (LIMITACIONES).- Entre el 21 de junio y el 25 de octubre del 2020, entre que decayeron los efectos del primer estado de alarma y entró en vigor el segundo, se mantuvieron las limitaciones de apertura reseñadas con las modulaciones que se indicaran; c) SEGUNDO ESTADO DE ALARMA (LIMITACIONES).- Entre el 25 de octubre de 2020 y las 00:00 horas del 9 de mayo de 2021, con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el Covid-19, estuvieron vigentes las medidas de limitación de movilidad del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 ("RD 926/2020"), así como las correspondientes medidas adoptadas en el marco de la legislación sanitaria autonómica. Expresamente señala que "avanzamos que atribuimos a ambas responsabilidad solidaria al ser indistinguible la imputación del daño a una u otra medida en concreto, sino que ha de atribuirse al contínuum de disposiciones vigentes y que, desde el principio, impidieron el libre desarrollo de nuestra actividad". E insiste en que "el Acuerdo de 12 de marzo de 2020 merece especial atención porque se dejó al albur del Principado de Asturias la posibilidad de adoptar limitaciones y prohibiciones de actividades "en cualquier ámbito". Destaca asimismo, la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, advirtiendo que dicha Orden individualizó aún más el daño que causaba a mi representada el RD 463/2020, al permitir la apertura de establecimientos y locales minoristas con cita previa, e impedir sin mayor justificación la apertura.

Añadió la demanda que el Real Decreto 514/2020 habilitaba al Ministerio de Sanidad para que (previa propuesta de las Comunidades Autónomas) aminorara o acordara la regresión de medidas anti-covid bajo criterios científicos, justificados por consideración a la situación epidemiológica de cada territorio. Ese refuerzo en unos casos y alivio en otros de las medidas había de concretarse en sucesivas órdenes ministeriales que situarán a los territorios en fase 0, I, II, III o "nueva normalidad" del Plan de Desescalada. Insiste en que se flexibilizaron las restricciones con las Órdenes de SND/399/2020, de 9 de mayo así como la SND/414/2020, de 16 de mayo y SND/458/2020, de 30 de mayo (dictadas al amparo del art.10.6 del R.D.463/2020). No obstante, las anteriores medidas de flexibilización no fueron aplicables directamente a las tiendas MARYPAZ situadas en Asturias porque, de acuerdo con el art. 2, la Orden SND/414/2020 solo se aplicaba a las "unidades territoriales" listadas en su Anexo, en las que no estaba Asturias. En la misma línea, se publicó en el BOE el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 (en adelante, "Real Decreto 537/2020") y con la prórroga dispuesta por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Se invocó la STC 148/2021 que declaró la inconstitucionalidad parcial del RD 463/2020.

Asimismo, en el que califica de período intermedio alude el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante, "RDL 21/2020"). El objeto del RDL 21/2020 fue definir un nuevo catálogo de medidas urgentes. Y se refiere a la inconstitucionalidad de la prórroga del estado de alarma.

La responsabilidad de la Comunidad Autónoma del Principado la hace descansar la demanda en que el RD 926/2020 establecía una coparticipación de las Comunidades Autónomas en la adopción y aplicación de las medidas, de manera que las autoridades competentes delegadas adoptaron y aplicaron las medidas previstas en el RD 926/2020 haciendo uso de la habilitación otorgada por el Gobierno de la Nación. En el caso de Asturias, dicha habilitación culminó en la adopción de sucesivas medidas sanitarias de prevención (Decreto 27/2020, Decreto 28/2020, Decreto 29/20, Decreto 30/2020, Decreto 32/2020, Decreto 35/2020, Decreto 5/2021, Decreto 32/2020, así como medidas consecuentes adoptadas por el Consejero de Salud.

Tales normas limitaron los desplazamientos entre unidades territoriales, con la consabida pérdida de clientela para MARYPAZ, al situarse sus tiendas en centros y parques comerciales a los que acuden clientes que, en buena medida, no habitan en sus inmediaciones.

Sobre los daños y perjuicios la demanda expone que en un escenario de ingresos cero (Fase de confinamiento) la empresa recurrente se vio obligada a seguir haciendo frente a parte de los costes operativos y costes de venta que representan un porcentaje muy significativo de la facturación. Estos costes incluían los salarios de los empleados que no se vieron afectados por el ERTE de fuerza mayor, indicando el devengo de los alquileres de las tiendas y sede y almacén central, el pago de parte del inventario que ya había sido adquirido de acuerdo con las condiciones acordadas, el devengo de otros gastos operativos tales como suministros, servicios profesionales y gastos generales, así como el devengo de determinados impuestos. Relata que CROECEA MORS. S.L (actual MARYPAZ) adquirió el 27 de noviembre de 2019 las participaciones en otras entidades y se subrogó en contratos de arrendamiento y licencias, asumiendo el personal, indicando que el perímetro de la transacción incluía 125 tiendas de la sociedad, siendo según sus cuentas auditada por importe de 8.361.850,01 €, y pérdidas para el grupo en que se inserta por importe de 8.167.559,25 €, añadiendo daños en la segunda fase por reducción de tiendas, medidas de personal e impacto económico financiero, añadiendo un informe sobre el riesgo de insolvencia que generaron las medidas sanitarias y un estudio sobre la evolución de las ventas para mostrar la caída de la cifra de negocios; añade la consecuencia de la renegociación de arrendamientos, pagos con proveedores, costes operativos y aplazamiento de deudas, aportando diversos informes de economistas y auditores.

Tras exponer el panorama general de daño provocado para el grupo empresarial, expone y se centra en que ahora se reclama exclusivamente por el daño en relación con los establecimientos del CC Parque Principado (Lugones), Calle Uría (Oviedo) y Calle Corrida (Gijón) aludiendo a la drástica caída de ventas y a la imposibilidad de obtener ayuda pública para resarcirse, por no cumplir el requisito de "empresa en crisis"(criterio de elegibilidad para el Fondo de Recapitalización de empresas afectadas por el COVID.

Se resalta la singularidad de la lesión patrimonial sufrida por MARYPAZ y que proviene de su adquisición de la unidad productiva solo tres meses antes de declararse la pandemia, de la alta rotación de las mercancías, de la imposibilidad de acceder a ayudas públicas y los costes extraordinarios que tuvo que afrontar, derivados de la privación del derecho a explotar los establecimientos minoristas como consecuencia de las medidas adoptadas durante los estados de alarma y con base en la legislación sanitaria.

Concluye la demanda afirmando que concurren todos los requisitos exigidos comúnmente por el ordenamiento para que tales daños resulten indemnizables por la Administración, ello en virtud del art. 3 Dos de la LOAES, del art. 32 de la LRJSP, y en última instancia, de lo dispuesto en el art. 106.2 y 166.6 CE y del art. 33 CE.

Por tanto, la resolución del Principado que es la que se recurre expresa y únicamente, en la medida que archiva la reclamación por no concretar la cantidad económica reclamada sería contraria al art.71 LJCA, pues entorpece el acceso a la justicia, so pena de vulnerar el principio pro actione y el art. 24 de la CE del que es concreción.

Y por ello, se solicita se resuelva por la Sala el fondo litigioso por economía procesal, teniendo en cuenta que "El Estado y el Principado de Asturias son responsables solidarios por los daños ocasionados por las medidas y disposiciones adoptadas durante el estado de alarma" según el art.33 LRJSP.

Subsidiariamente, para el caso de entenderse que la sentencia del tribunal supremo 1360/2923, de 31 de octubre, ha declarado que la legislación ordinaria impide conceder una indemnización, procede plantear cuestión de inconstitucionalidad por omisión del artículo 32 de la LRJSP, en relación con el real decreto 463/2020 y el real decreto 926/2020, y el art. 54.3 de la LGSP, al haber desapoderado al juez para evaluar (y compensar en su caso) el perjuicio sufrido, ponderando si se ha roto el justo equilibrio entre el daño infligido en interés de la comunidad y la protección del derecho constitucional, como le imponen los arts. 1.1, 9.3, 24.1, 33, 38, 106.2 y 116.6 CE.

Subsidiariamente, para el caso de entenderse que la sentencia del tribunal supremo 1360/2923, de 31 de octubre, ha declarado que la legislación ordinaria impide conceder una indemnización, se solicita se plantee cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la unión europea, habida cuenta de las dudas que plantea el régimen de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en el contexto del estado de alarma en relación con los artículos 16 y 17 de la carta de derechos fundamentales de la unión europea.

En consecuencia se solicita se declare el derecho a ser indemnizado y se fijen las bases para la determinación de la indemnización, "dejando la concreta cuantificación a expensas de un procedimiento ulterior, de acuerdo con lo establecido en el art.67.2 de la Ley 30/2015, en relación con el art.71.1 d, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

1.2 Por la abogacía del Estado se formuló contestación a la demanda y se adujo que consta la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por la misma entidad ante la Administración del Estado. Asimismo, a la vista del Auto de 9 de octubre de 2024 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, dictado en la Cuestión de Competencia núm. 43/2024, el Alto Tribunal acordó en primer término <> .De ahí, hace derivar que el único objeto del recurso lo constituye una resolución de archivo de un procedimiento por caducidad, por lo que lo único que, en su caso, en el escenario favorable a la recurrente, podría acordarse por la Sala, sería la nulidad del mencionado archivo con retroacción de actuaciones para que por la Comunidad Autónoma se entrase en el fondo del asunto, dado que no se está en presencia de una denegación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuyo fondo, ni siquiera ha sido valorada falta de legitimación pasiva de dicha Administración Estatal en el presente recurso contencioso- administrativo.

1.3. Por la Administración del Principado se formuló contestación a la demanda y se adujo: a)Que durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, las medidas que afectaron a la actividad de la demandante se adoptaron por el Estado, de modo que la Administración del Principado de Asturias carece de legitimación pasiva en relación con la reclamación de los daños y perjuicios supuestamente ocasionados por dichas medidas durante la vigencia del primer estado de alarma, de acuerdo con el artículo 21.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, la Ley Jurisdiccional); b) En el periodo intermedio entre el primer estado de alarma y el segundo, en el supuesto de que hubieran concurrido a la producción del daño el Estado y la Administración del Principado de Asturias, no se trataría de una fórmula conjunta de actuación de varias administraciones públicas a los efectos del artículo 33.1 del Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dado que en este caso el Estado no actuó, sino que legisló, y, en cualquier caso, no lo hicieron al amparo de una fórmula conjunta, pues la actuación legislativa del estado precede a la del Principado y no obedece a una fórmula previa establecida entre ambas administraciones. A mayor abundamiento, el Real Decreto-ley es convalidado por el Congreso de los Diputados y sustituido (o tácitamente derogado) por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; c) En el segundo estado de alarma no existe una previa fórmula conjunta de actuación entre varias administraciones públicas, sino que, por un lado, el Estado aprobó una disposición general, posteriormente prorrogada al amparo de la autorización del Congreso de los Diputados, y, por otro, al amparo de la delegación prevista en su artículo 2.2 y en el marco normativo de excepción aprobado, el Presidente del Principado adoptó diversas medidas.

Sobre el archivo de la reclamación se adujo el cumplimiento inexcusable por el reclamante de lo dispuesto en los arts.67.2 Ley 39/2015 y 95 Ley 39/2015, ya que pese al doble requerimiento expreso para evaluar económicamente lo reclamado, en el escrito de la empresa de 21 de febrero de 2023 nada alega ni excusa la obligación de calcular económicamente el daño sufrido, ni alusión a que fuere superior a 6000 €, ni referencia a la reserva del art.71.1 d, LJCA, como tampoco lo hace en el escrito de 23 de enero de 2023 en el trámite audiencia (páginas. 156 a 158 expte); será en el recurso de reposición donde dirá el reclamante que no se oponía a que la Consejería solicitase el dictamen del Consejo Consultivo en el entendimiento de que la cuantía superaría los 6000 euros. Se insistió en la inviabilidad de tramitar una reclamación de indemnización sin conocerse la cuantía y poder determinar si es preceptiva la intervención del Consejo Consultivo del Principado.

En el fondo, se negó la antijuridicidad del daño, se insistió en la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida y se expusieron los pronunciamientos del TS y TC descartando el supuesto carácter expropiatorio y afirmando la fuerza mayor. Se rechazó la cuestión de inconstitucionalidad y prejudicial por no concurrir los presupuestos de necesidad. Solo si fuere preciso un pronunciamiento de fondo podía sopesarse su planteamiento. Y en consecuencia se adujo la exclusión de los daños imputables al Estado, los daños imputables a la pandemia, los daños aplicables a efectos ajenos (invasión Ucrania) y de los daños producidos a establecimientos fuera de Asturias

1.4 Por la aseguradora codemandada, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. se efectuó contestación a la demanda, y de entrada se opuso que dado el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por la demandante (la actividad normativa desarrollada por el Principado de Asturias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 durante la vigencia del primer y el segundo estados de alarma y el periodo que medió entre ambos), alegó la exclusión el siniestro con cargo a la póliza contratada en base a la cláusula 1.2.9 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la Contratación del Seguro de Responsabilidad Patrimonial del Principado de Asturias, que lleva por título "Riesgos excluidos ("los actos administrativos normativos"). Dado que las medidas y restricciones que fue necesario adoptar, en función de la evolución de las distintas olas, se adoptaron a través de normas reglamentarias que por tanto gozan del carácter de disposición general, estaría fuera del ámbito de cobertura de la póliza. En todo caso, de estimarse el recurso lo suyo sería la retroacción del procedimiento para resolver sobre el fondo. Se remitió a los fundamentos de la contestación de la Administración del Principado y la falta de prueba del recurrente con arreglo al art.271.LEC de que las medidas frente al COVID fueran arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias atendiendo a las circunstancias. Añadió que tampoco consta la impugnación en el momento oportuno, por parte de la mercantil CROCEA MORS, S.L., de las medidas adoptadas por la Administración (no acredita la parte actora haber interpuesto recurso alguno contra los Decretos y Resoluciones a los que imputa el daño, por lo que constituyen actos administrativos consentidos y firmes). Rechazó la antijuridicidad del daño dada la proporcionalidad de las medidas. Se advirtió que la STC 183/2021, de 27 de octubre, recaída en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 926/2020, "La delegación acordada, (...) no respondió a lo que es propio de un acto de tal naturaleza (...), que implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado".

De este modo, la Sentencia vuelve a poner el acento en que también durante la vigencia del estado de alarma declarado mediante el Real Decreto 926/2020, es el Gobierno del Estado la autoridad responsable de la adopción de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales, y declara por ello la inconstitucionalidad de los apartados 2 y 3 del artículo 2, y la de aquellos que permitían a la autoridad delegada fijar limitaciones en cuanto a su contenido. Finalmente insistió en la fuerza mayor que rompió el nexo causal., y que el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica no permitía pronosticarlo o evitarlo ( art.34 LRJSP) . En consecuencia, se solicitó el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda confirmando la resolución recurrida, por ser conforme a derecho, al no existir responsabilidad patrimonial alguna de la Administración demandada, y en cualquier caso, con absolución de la entidad aseguradora ALLIANZ al no tener cobertura los hechos enjuiciados en la póliza contratada con ella.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

1. Con fecha 6 de mayo del 2022, mi representada formuló reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Salud del Principado de Asturias por los daños y perjuicios ocasionados por el continuum de medidas limitativas de sus tiendas abiertas al público en Gijón, Oviedo y Lugones, y que incluían los cierres y posteriores restricciones de aforo, distancias y horarios reseñadas, adoptadas en el contexto del RD 463/2020, el Plan de Desescalada, el RD 926/2020 y las correspondientes órdenes y decretos autonómicos que se adoptaron de conformidad. Se invocó el art.32 de la Ley 40/2015 y 67 de la LPAC. La reclamación interesó el reconocimiento del derecho y fijación de las bases de una indemnización por los daños y perjuicios provocados por las medidas de contención de la pandemia por Covid-19. No se interesó, por tanto, la cuantificación del daño, que se dejó a expensas del correspondiente procedimiento ejecutivo.

2. El 6 de junio de 2022 la Consejería de Sanidad notificó a la empresa reclamante el requerimiento de 27 de mayo, por el que le requirió para que aportara una evaluación económica del daño.

3. En respuesta a esta cuestión, la ahora demandante se remitió a la documentación que obraba en el expediente, en particular, la valoración del daño conforme a la cuenta de resultados, y recordó que no interesaba cuantificación alguna de la indemnización, sino solo el reconocimiento del derecho a cobrarla y la determinación de sus bases.

4. Por oficio de 31 de enero de 2023, notificado el 6 de febrero, la Consejería volvió a requerir a MARYPAZ para que especificara la evaluación económica del daño, en este caso, para determinar si era necesario o no solicitar dictamen al Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

5. Mediante escrito de 21 de febrero, se presentó escrito de alegaciones al segundo requerimiento de evaluación económica en el que la ahora demandante expuso sustancialmente que, facultando el art. 71.1.d) de la LJCA para diferir la cuantificación de la indemnización a la fase de ejecución de sentencia, no cabe privar de ese derecho al reclamante en la vía administrativa. Si lo pretendido es solo que se fijen las bases para determinar la indemnización en fase ejecutiva, no resulta exigible una evaluación económica, sino solo la acreditación de que se ha padecido un daño patrimonial.

6. Mediante resolución de 12 de mayo de 2023, se acordó el archivo del procedimiento de responsabilidad patrimonial 2/2022 por supuesta caducidad del expediente, al no haber aportado supuestamente la evaluación económica de la indemnización.

TERCERO.- Cuestión procesal previa

Tras declarar esta sala la competencia de enjuiciamiento en manos de la sala tercera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 9 de octubre de 2024 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, dictado en la Cuestión de Competencia núm. 43/2024, el Alto Tribunal acordó en primer término <- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias para conocer del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CROCEA MORS, S.L.>>, y ello porque, como se motiva en el precitado Auto, <

Esta concreta resolución administrativa no ha resuelto el tema de fondo de la reclamación indemnizatoria, sino que, sencillamente, ha tenido por archivado el procedimiento por caducidad, por no haberse atendido el requerimiento efectuado por la Administración Autonómica. No nos encontramos, pues, ante un acto administrativo expreso o presunto imputable al Consejo de Ministros, sino ante una resolución expresa del Consejero de Salud (el cual no tiene el carácter de autoridad delegada del Gobierno de la Nación), por la que se acuerda el archivo a limine de un procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, que, por tanto, ni siquiera se ha llegado a sustanciar>> .

CUARTO.- Sobre la legalidad de la declaración de archivo

4.1 Hemos de fijar con precisión el objeto litigioso que es la Resolución de 12 de julio de 2023, del Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del Consejero de Salud de 12 de mayo de 2023, por la que se archiva la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con fundamento en los daños derivados de las medidas de contención del Covid-19, tramitado con número de expediente 2/2022.

Frente al archivo aduce la demanda aduce que solicita que se fijen las bases en la sentencia, por no ser preceptivo evaluar la pretensión en vía administrativa, y que la indebida terminación del procedimiento de responsabilidad patrimonial: el Principado de Asturias contaba con todos los datos económicos para emitir una resolución sobre el fondo de la reclamación,

Insiste machaconamente la demanda en que "que no se pretende la cuantificación de indemnización alguna, sino, únicamente, el reconocimiento de un derecho y la fijación de las bases para cuantificarlo en fase ejecutiva. Para esta pretensión bastan los documentos aportados con la reclamación, sin que sean precisas mayores concreciones".Y añade que la pretensión siempre ha sido el reconocimiento de un derecho al resarcimiento y la fijación de las bases de la indemnización, dejando para la fase de ejecución la concreta cuantificación de aquella, con fundamento en el artículo 71.1, letra d), de la LJCA. Y justo antes del suplico indica que "Consecuentemente, se solicita que fije las bases para la determinación de la indemnización, dejando la concreta cuantificación a expensas de un procedimiento ulterior, de acuerdo con lo establecido en el art. 67.2 Ley 30/2015 en relación con el art. 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ".

4.2 Hemos de partir del art. 67 de la LPAC que dispone los requisitos que tienen que cumplir las solicitudes de inicio de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, señalando en su apartado segundo: "2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante."

Precisaremos que estamos ante una fórmula imperativa ("se deberán especificar...la evaluación económicas") y cuando exonera de esta "evaluación económica" es cuando no es posible cuantificarlo, o sea, cuando excepcionalmente se justifica que existen daños morales u otro concepto difuso que escapa a la ciencia económica y al cálculo, lo que no es el caso.

4.3 Además la parte demandante se aferra a la facultad del art.71.1 d) LJCA (precepto procesal) para postular que no hay obligación legal a cuantificar su reclamación en la demanda, ni por tanto obligación de hacerlo en vía administrativa. Sin embargo este planteamiento es manifiestamente errado pues en la vertiente procesal que nos ocupa es de aplicación supletoria el art.291 LEC que dispone literalmente : "Sentencias con reserva de liquidación.1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

Para eliminar cualquier suspicacia o resabio de considerar que dicho art.291 LEC no es aplicable al ámbito contencioso-administrativo, basta leer la sentencia de la sala tercera de 12 de diciembre de 2000 (rec.4958/1996) para comprenderlo: "el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, en que es imprescindible justificar que se ha producido el daño o perjuicio concretos que se reclaman, sin que, en este caso, su determinación pueda diferirse a la fase de ejecución de sentencia pues el objeto del pleito lo constituye precisamente la pretensión indemnizatoria rechazada en vía previa.

La nueva Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero, de aplicación supletoria en esta Jurisdicción cuando entre en vigor, lo deja muy claro al disponer en su artículo 209.4 ª, último inciso, que la parte dispositiva de la sentencia « determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para ejecución de la sentencia», y el artículo 219.3 establece que « Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución», aunque « se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades» (...) Parece evidente que la falta de justificación de los daños y perjuicios impide dejar la determinación de su importe diferida al momento de ejecutar la sentencia porque resulta imposible atribuir responsabilidad patrimonial a la Administración si no se ha producido daño alguno, por lo que no cabe dejar su cálculo para un momento procesal ulterior cuando oportunamente no se ha probado su existencia, e incluso, si lo que se pretende, como en este caso, es una indemnización pecuniaria determinada, resulta imprescindible justificar su cuantía sin que pueda reservarse la liquidación a la fase de ejecución, salvo que ésta pueda realizarse mediante una simple operación aritmética en virtud de las bases fijadas en la propia sentencia ( artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 , de 7 de enero)".

A mayor abundamiento, como señala la STS de 19 de noviembre de 2001 (rec.1922/1996):" .... es cierto que no es obstáculo para la procedencia de la acción de responsabilidad frente a la Administración y para la estimación de la correspondiente pretensión que se formule el que en el momento de dictar de la sentencia no se haya determinado el exacto alcance de los daños o perjuicios causados, si concurren los requisitos para dicho ejercicio a que se ha hecho referencia, pues el artículo 84 c) de la Ley de la Jurisdicción hoy derogada (equivalente al artículo 71.d de la nueva Ley) contempla la facultad de diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios objeto de la pretensión de indemnización que acompaña a la de nulidad del acto; pero ha de tenerse en cuenta la limitación reconocida en nuestra jurisprudencia que deriva de la imposibilidad de suplir la falta de prueba del daño o perjuicio padecido difiriendo a la fase de ejecución de sentencia la práctica de la referida prueba, pues en ejecución de sentencia sólo es posible determinar la cuantía de la indemnización cuando se ha acreditado, cuando menos, la existencia del daño . O, dicho en otros términos, los daños y perjuicios han de ser reales y efectivos, y probada su existencia por el que reclama, aunque su concreción efectiva pueda evaluarse en ejecución de sentencia, y ese es el sentido que ha de darse al contenido del artículo 84. c) LJ , al declarar que la determinación de la cuantía de los mismos quedará o puede quedar diferida al período de la ejecución de la sentencia; pero ello siempre sobre la base de que tales daños o perjuicios "hayan sido causados", lo que debe quedar acreditado en los autos principales o fase declarativa anterior a la sentencia ( sentencias de 28 de octubre de 1985 , 9 de mayo de 1995 EDJ1995/3113 , 28 de mayo de 1997 EDJ1997/4138 , 4 de octubre de 1999 EDJ1999/29357 , 3 de abril EDJ2001/8945 y 31 de mayo de 2001 EDJ2001/50389 , entre otras)".

Nótese que la propia Sala Civil del TS de 14 de septiembre de 2023 (rec.5026/2019) al examinar el art.219 LEC postula la flexiblidad: « La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés"; y añade "En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que lo que contiene el art. 219.2 LEC no es una prohibición, sino una limitación, pues, como dijimos en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , "permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación", de forma que lo que excluye es que se difiera "sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena" ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre )".

Ello en línea con nuestra STSJ Asturias de 7 de diciembre de 2006 (rec.1513/2002) "Sentado lo anterior como ya se adelantó ,la parte actora en el suplico de su demanda también solicitó que se declarase su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios ocasionados, quedando diferida al periodo de ejecución de sentencia la determinación de su cuantía y es lo cierto que dicha pretensión no puede acogerse ya que, como la propia parte actora reconoce, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria a la Ley de la Jurisdicción conforme se establece en su Disposición final primera , y así las cosas el Art. 209.4 de la Ley de enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en el Art. 219 de la misma Ley , establece que en la Sentencia se determinará la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, debiendo cuantificar la parte actora exactamente su importe o fijar claramente las bases con arreglo a las cuales se debe efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una pura operación aritmética, fuera de cuyos casos prohíbe la ley al Tribunal que la condena en las Sentencias se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".

4.4 Hemos de detenernos en subrayar las dos condiciones que expresamente establece la sala civil del Tribunal Supremo para que opere la "excepción"(no la regla, de diferir a la ejecución): primero, que la indeterminación de cuantía sea "por causas ajenas a los justiciables"; segundo, que "exista un motivo razonable" .

Pues bien, en el caso de autos que nos ocupa, ni se dejó de probar y cuantificar el daño por causas ajenas al demandante (sino por su propia voluntad en términos parcos, confiado en que "no estoy obligado"), ni se ha molestado en justificar la singularidad de la presente demanda que dificulta o impide calcular el daño. Y ello pese a que ha de referirse a los perjuicios en tan solo tres centros en Asturias, y pese a contar con informes de varia procedencia. En suma, apreciamos en el presente caso, que tanto en vía administrativa como jurisdiccional ha operado la parte interesada con pasividad, desidia o negligencia, sin hacer ningún esfuerzo para fijar la cuantía o proponer las bases o fórmula de cálculo, ni en vía administrativa ni jurisdiccional.

En efecto, en el caso que nos ocupa, en vía administrativa (insistimos, antesala inexcusable de la jurisdiccional, en que se mantiene idéntico silencio sobre cuantía a reclamar) se limita la parte demandante a formular una solicitud declarativa de indemnización, y a verter numerosos conceptos que la justifican y alimentan pero sin desglosar importes por cada uno de ellos, acompañado de la correlativa justificación, que permitiese en la mejor de las hipótesis para el reclamante, que la Administración alcanzase la convicción de saber de qué daño producido se hablaba exactamente, en qué conceptos y cuantías. En cambio, ha optado en vía administrativa y en la demanda por el aluvión de daños y silenciando el monto global ni ofrecerlo desglosado en trazo grueso, planteamiento con que elude la carga probatoria en esta materia sobre el demandante de probar el daño, su entidad y su valoración, y no limitarse a una prueba genérica de potenciales y teóricos daños de variopinta naturaleza.

Insistiremos en que un requisito del daño para ser indemnizado es que sea "daño efectivo" y no basta el "daño difuso", pues malamente puede apreciarse su existencia por la Administración y por la Sala si se elude su identificación precisa acompañada de evaluación económica.

4.5 En definitiva, la fuerza supletoria de la LEC no vacía la cabal lectura del último inciso del art.71.1 d) LJCA: "La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia". El antecedente de la locución "en otro caso," es el supuesto de que no existan en autos "elementos suficientes para ello",o sea, que fruto de la objetiva imposibilidad de determinación en la fase probatoria, pueda el órgano jurisdiccional por tratarse de un escenario de incertidumbre ajeno a la diligencia de las partes, establecer unas bases de determinación y remitirlo a ejecución de sentencia. Nótese que no existe un derecho subjetivo a exigirlo el demandante sino que es una potestad jurisdiccional de apreciación ante la situación excepcional que aflora en el debate.

4.6 Por tanto, es carga del demandante, indicar en vía administrativa la "evaluación económica de la responsabilidad patrimonial" y acompañarla de "alegaciones, documentos o informaciones". O sea, la valoración cuantificada con la máxima precisión y la justificación. En este punto, pese a la facilidad probatoria de la empresa, que manifiesta ser de un grupo empresarial, y que aporta numerosos informes financieros, económicos y de negocios con reportajes gráficos, no llega a concretar cifra alguna, ni siquiera por aproximación, ni en vía administrativa cuando fue requerido para ello, ni ahora en demanda. Y no basta escudarse en la cuenta de resultados del grupo empresarial y otras magnitudes generales, pues el daño se refiere exclusivamente a tres tiendas ubicadas en Asturias, lo que facilitaba notablemente a la empresa la individualización del daño.

4.7 La fijación de la cuantía desde el momento de la reclamación es imperativo legal ( art.67 LPAC) , y además determinante de la solicitud o no del dictamen del Consejo consultivo ( art.81.2 LPAC) , así como de la congruencia con lo que debe resolver ( art.91 LPAC, que impone pronunciarse "sobre la valoración del daño, la cuantía..."), y además de ser referencia obligada por constituir antesala de obligada correlación con la demanda. En vía administrativa la reclamante se atrincheró en decir que no era preciso calcularlo en esa fase, sin indicar ninguna cifra orientativa, ni fórmula precisa de cálculo, ni siquiera un umbral de cantidad, ni mucho menos que fuese superior a 6000 euros. Simple negativa no motivada, o sea, diríase que una actitud obstruccionista del procedimiento al no facilitar su impulsivo y lesiva para sus propios intereses.

4.8 En este aspecto, la demanda reconstruye el relato administrativo y se limita a admitir que lo que pretende "supera los 6000 €" (lo que no dijo en vía administrativa), y de este modo: a) Hurta a la Administración demandada y a la aseguradoras codemandada saber realmente lo que está en juego, pues es evidente que en función de su cuantía puede variar la estrategia procesal de defensa y probatoria; b) Olvida que lo solicitado en vía administrativa debe ajustarse sustancialmente a la demanda, so pena de incurrir en desviación procesal; y c) Elude tal cuantificación, que opera como parámetro para una eventual condena en costas.

4.9 La demanda incluso sugiere que la Administración podía calcularlo por sí a la vista de lo expuesto en su escrito de reclamación. Pues bien, pretender que la administración tiene capacidad para extraer la concreta evaluación económica por haber vertido el demandante una tromba de argumentos e informes técnicos, económicos y financieros, cuando la propia parte renuncia a ofrecer una simple cifra de indemnización, aunque fuese calificada de orientativa o con desglose, resulta una actitud procesal acomodaticia y absurda. En efecto, la carga de la prueba y la carga del cumplimiento de los requisitos procesales los tiene el reclamante (y o demandante) y no la Administración, máxime en casos como el de autos, en que existe una complejidad de la situación económico-patrimonial de la empresa reclamante que dificulta una mínima clarificación de la entidad real del daño por la mezcolanza de conceptos (empresas, mercancías, ventas, renegociación de financiación, personal, etcétera). Es llamativo que el suplico de la demanda se esfuerza en desglosar conceptos pero sin evaluarlos pidiendo que se indemnice con la : "i)Pérdida de ingresos respecto de los que, en el curso normal de los acontecimientos, se habrían percibido y habrían incrementado el patrimonio preexistente de la Recurrente conforme al resultado de ejercicios anteriores; (ii) o Esta cantidad deberá ser minorada en lo que alcance la reducción de costes que ha producido como consecuencia del cierre o limitación de la actividad; (iii) A la cifra resultante de la anterior operación, se deberá añadir el daño material sufrido por la Recurrente, en los términos expresados en el Fundamento Octavo de la presente Demanda;(iv) o Finalmente, deben indemnizarse los daños derivados del deterioro de la situación patrimonial, financiera y de negocio de CROCEA MORS, S.L". Tampoco la demanda fija la cuantía limitándose en el Otrosí Primero Digo (Cuantía) al evasivo y críptico "que conforme a lo dispuesto en el art. 40.1 LJCA, cabe exponer en el escrito de demanda el parecer del recurrente respecto de la cuantía del procedimiento". Y fija como puntos de hecho a probar la situación patrimonial y financiera de la compañía, pérdida de ingresos y minoración de costes, aportando prolijas documentales y testifical-pericial para demostrar, no la evaluación de los daños y perjuicios, sino la visión del impacto de la pandemia desde diversas perspectivas sectoriales pero huyendo nuevamente de cuantificar mínimamente y con precisión, los daños por cada concepto y su correlativa cuantificación económica, ni fija ni orientativa.

Y así, retornando a la vía administrativa, pese al requerimiento doble y sucesivo para concretar la cuantificación económica reclamada, la empresa no efectúa ni la cuantificación global ni la parcial (por pérdida de ingresos, costes que deben minorarse por cierre, daño material, daños de situación financiera y de negocio, etcétera).

Por todo lo expuesto, existiendo un requerimiento previo en vía administrativa de subsanación de la documentación o requisito exigible, y no habiéndolo atendido de forma puntual y clara (ni indicado una cifra orientativa o umbrales máximo y mínimo) y optando por reservarse deliberadamente su cuantificación para un momento ulterior, procedía que la Administración no continuase con el procedimiento y declarar el archivo del mismo, por incumplimiento de la carga del reclamante.

Por ello, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la inadmisión de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- Sobre el fondo

En las condiciones expuestas, en que fue ajustada a derecho la declaración de archivo, no procede abordar la cuestión de fondo. No obstante, dado el esfuerzo del demandante por una respuesta, no está de más señalar que existiría otro óbice adicional como es el relativo a que la demanda parte de que existe responsabilidad solidaria de Estado y Comunidad Autónoma, escenario en que opta expresamente por ejercer la acción única y exclusivamente ante la Comunidad Autónoma, pretensión totalmente desviada puesto que reiterada jurisprudencia sobre la materia ha dejado claro que todas las disposiciones relativas al Estado de Alarma y órdenes de desarrollo u aplicación, incluidas las dictadas por supuesta delegación por la Comunidad Autónoma, sitúan el posible enjuiciamiento de tal responsabilidad en el Estado y no en la Comunidad autónoma.

Así pues, en la hipótesis de que se pretendiese de esta Sala el enjuiciamiento del fondo y determinar la realidad de los presupuestos de responsabilidad patrimonial, no podría condenarse a la Administración autonómica por daños que derivan de la actuación del gobierno de la nación, en su caso. Y tampoco podría condenarse a la Administración del Estado pues la demanda presentada por la mercantil recurrente no contiene en su Suplico ninguna pretensión anulatoria de acto alguno cuya autoría corresponda al Estado, ni tampoco formula pretensión alguna de plena jurisdicción con respecto a aquel - arts. 33 y 56 LJCA, de manera que malamente podría efectuarse condena al Estado.

Pero es más, si existiese un supuesto de enjuiciamiento de pretensiones con la misma causa petendi frente a distintas administraciones, el fuero competencial es el marcado por el ATS de 8 de marzo de 2012, Cuestión de competencia 71/2011 [JUR 2012\132094], de manera que incumbe "al órgano jurisdiccional de mayor jerarquía", en la misma línea que recuerda la STS de 3 de febrero de 2022 (rec.53/2021) "se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en sentencia de 12 de abril de 2005 ( cuestión de competencia núm. 25/2002 ) y en auto de 4 de diciembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo núm. 17/2006), debiendo atribuirse la competencia al órgano judicial competente para fiscalizar el acto dictado por el órgano administrativo de mayor jerarquía".

SEXTO.- Sobre la cuestión de inconstitucionalidad

Subsidiariamente, entiende el demandante que, para el caso de entenderse que la sentencia del tribunal supremo 1360/2923, de 31 de octubre, ha declarado que la legislación ordinaria impide conceder una indemnización, procedería plantear cuestión de inconstitucionalidad por omisión del artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, al no contemplar indemnización ante daños causados por las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma.

Es evidente que en la presente sentencia confirmamos la inadmisión adoptada en vía administrativa, y no hemos llegado a examinar si existe o no obstáculo o silencio legal para la indemnización, de manera que la eventual cuestión de inconstitucionalidad no tendría otro destino que avanzar en cuestiones teóricas y dogmáticas, pero alejadas de todo impacto real en este litigio. Y por ello no procede plantearla por la Sala.

SÉPTIMO.- Sobre la cuestión prejudicial ante el TJUE

Subsidiariamente, la demanda, por idéntica vía, para el caso de entenderse que la sentencia del tribunal supremo 1360/2923, de 31 de octubre, ha declarado que la legislación ordinaria impide conceder una indemnización, entiende que procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nuevamente debemos señalar que no hemos alcanzado ese punto de debate, ya que la sentencia es congruente con la resolución administrativa que declaró el archivo en respuesta a la pasividad del reclamante y por tanto se provocó la inadmisión, lo que priva de todo objeto útil la pretendida cuestión prejudicial.

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente la demanda.

OCTAVO.- Costas

No se imponen las costas por las dudas razonables que pudieran asistir al demandante en el contexto de la epidemia que generó el daño.