Sentencia Contencioso-Administrativo 201/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 876/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó el auto referenciado, que desestima la solicitud de suspensión de la ejecución resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga que acuerda:

" No ha lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente...""

SEGUNDO

.-Frente a dicho Auto la parte apelante alega, en síntesis:

- Procedencia de la revocación del auto y de la adopción de la medida cautelar de suspensión.

El artículo 130.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que, previa valoración de todos los intereses en conflicto la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiéndose denegar la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez debe ponderar en forma circunstanciada.

En el presente caso, no podemos compartir la fundamentación del auto objeto de impugnación por cuanto no se produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez deba ponderar en forma circunstanciada, suponiendo por el contrario un gravísimo y en la práctica irreparable perjuicio de imposible o difícil reparación el abandono del territorio nacional del recurrente y una merma del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que el extranjero ha ejercitado mediante la impugnación de la resolución de expulsión, y que debe conllevar la suspensión de la citada orden en tanto la jurisdicción contencioso-administrativa no se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo impugnado.

En este sentido, el Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha suspensión perjuicio grave al interés general en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando éstos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses económicos, sociales o familiares, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicios graves de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 o de 23 de junio de 1997 demuestran que si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Es difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vean más amenazada, y los trastornos y perjuicio grave para la parte sea más innegable, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia. Ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal. Repárese que en asuntos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como es por ejemplo el de las demoliciones de obras ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril; o 10 de junio de 2003, entre otras), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad la que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones, integra el supuesto de la suspensión cautelar. En la sentencia de 17 de julio de 2002 , por su parte, se dice que «Esa "pérdida de la finalidad legítima del recurso", como argumento legitimador de la adopción de medidas cautelares, ha sido perfilada en sentencias como la muy reciente de 29 de abril de 2002 , en la que se declara que debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad». Ese principio de «identidad» queda directamente comprometido en casos en los que jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable. Y ello es así se acredite o no la existencia de un arraigo previa.

Se exige que de la medida cautelar pueda derivarse «perturbación grave de los intereses generales... que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada». Una «ponderación circunstanciada» reclama que conste la existencia de «circunstancias» concretas que quepan ponderarse en contra de la media solicitada, como por ejemplo los sería la circunstancia de haber constancia o sospechas fundadas de que el extranjero se dedica a actividades ilícitas. En tal caso cabría ponderar los intereses en juego y en su caso dar prevalencia al interés público siempre que tuviera la cualificación bastante para contrapesar una medida que causa un perjuicio de tal entidad.

Habrá de tenerse en cuenta que la permanencia del recurrente hasta el momento en el que se resuelva el recurso contenciosoadministrativo planteado no vaya a causar trastorno al interés general, y menos «perturbación grave» del mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1997, en un ámbito ciertamente diferente, pero válido en cuanto al principio que contiene, centra con precisión el tratamiento que merecen argumentos de carácter general y no ajustados al caso empleados en muchos autos denegatorios: «Frente al auto apelado, el Abogado del Estado, como argumento relevante establece como idea básica a considerar la siguiente: que el problema de conciertos educativos debe plantearse con una perspectiva general y no individualizada, y que si se generaliza el criterio de suspender las resoluciones administrativas referentes a los conciertos educativos se distorsionaría la actuación administrativa en este campo. Este alegado no cabe ser considerado como pretensión revocatoria del auto apelado, porque no cabe atender a razonamientos generales y de futuro, sino solamente deben analizarse los alegatos que se refieren individualizadamente al caso concreto que se resuelve. En la presente apelación, el Abogado del Estado no ha formulado ningún alegato contra el auto apelado, que suspendió el acto administrativo impugnado en base a los perjuicios irreparables que la ejecución del mismo podría producir».

La suspensión como regla, de este tipo de decisiones, podría producir una cierta dilación en su ejecutividad, pero esta mera dilación, que no eliminación, de la eficacia, debe ceder frente al interés prevalente del recurrente particular en que su recurso no pierda la finalidad legítima.

Cabrá ponderar circunstanciadamente una perturbación de los intereses generales, así como en su caso apreciar la existencia clara de una utilización fraudulenta del recurso por concurrir una manifiesta, indudable y flagrante ausencia de apariencia de buen derecho en la posición del recurrente), sí que debe afirmarse que, como regla, la suspensión debería tener lugar para el debido mantenimiento de la finalidad legítima del recurso, que en otro caso queda gravemente comprometida, con grave quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, que incluye su derecho a la tutela cautelar ( sentencias del Tribunal Constitucional 235/1998 , 238/1992 , 115/1987).

No se puede olvidar que una jurisprudencia que, en materia de extranjería, debemos admitir que es uniforme y reiteradísima la exigencia de arraigo como causa necesaria para la suspensión.

Por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008)

TERCERO.-La parte apelada opone:

- El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una sanción de expulsión, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del de- recho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es pro- cedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apa- riencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar auto- mática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos pre- venidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos per- juicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que realiza una exposición genérica sobre las medida cautelares, sin argumentos concretos contra lo dicho en el auto para denegar la medida cautelar:

debiendo atenderse a las circunstancias personales del recurrente, que en el otrosí que contiene su petición cautelar no ofrece razón alguna que permita reflexionar sobre ella. No obstante, en el cuerpo del escrito, sin concretar su contenido, se refiere en bloque a la documentación que dice aportar como nº 4, que titula "acreditativa de la estancia en España").

La técnica alegatoria es en extremo deficiente, pues no es atendible no expresar hechos o circunstancias y referirse a las que resulten de cierta docuemtnación que aporta y que ni siquiera tampoco detalla. En todo caso, la documentación resulta absolutamente ininteligible, pudiendo solo intuirse que podría tratarse de un alta en un padrón y cierta documentación médica.

No acreditado ni alegado arraigo social, familiar ni laboral, procede desestima lo pedido cautelarmente con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el incidente

Motivo bastante para desestimar el recurso.

QUINTO.-A mayor abundamiento, la STS 1676/2023 del 13 de diciembre de 2023, Recurso: 3886/2021, cuyo criterio reitera la STS 288/2024, de 22 de febrero de 2024, Recurso: 5528/2022, entre otras entre otros pronunciamientos dice:

"OCTAVO. Respuesta a la cuestión casacional.

Las cuestiones que nos plantea el auto de admisión han sido ya respondidas por esta Sala en anteriores pronunciamientos que aquí debemos reiterar.

1.- Nuestras sentencias de 8 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022 , sientan el nuevo criterio de la Sala en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, sentando las siguientes conclusiones que aquí reiteramos:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil..."

Por tanto, la resolución cuya suspensión se pretende recuerda una obligación legal de salida voluntaria, no la impone, será cuando la Administración compruebe que no hay salida voluntaria y acuerde la ejecución forzosa el momento para pedir, en su caso la suspensión cautelar de ésta. Recordando la STS de 18 de septiembre de 2023, rec. núm. 1537/2022, que la multa debe ir acompañada de conminación "al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria."

En consecuentemente el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).