Sentencia Contencioso-Administrativo 329/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1113/2021 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-El recurso se interpone contra el acuerdo de 23 de marzo de 2021 por el que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017.

SEGUNDO.-La resolución recurrida recoge los antecedentes de los que se destacan:

-En Acuerdo de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo se acordó otorgar a GRES DE VILCHES, SL una subvención específica de 300.000,00 euros.

Al amparo de dicha resolución la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo formalizó el 28 de enero de 2008, con IDEA, un convenio de colaboración por el que se encomienda a dicha Agencia la gestión del abono de de la subvención de concesión directa a Gres de Vilches SL por importe de 310.000,00 euros y el 25 de febrero siguiente la Agencia Idena ordenó una transferencia bancaria a favor de dicha entidad.

-El 27 de marzo de 2008 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo formalizó un nuevo convenio de colaboración con la agencia IDEA encomendándole la gestión del abono de la subvención directa a la citada entidad hasta la cantidad de 200.000 € cantidad que fue abonada en dos pagos materializados el 3 y el 28 de marzo siguiente.

-El día 16 de septiembre de 2008 se suscribe un nuevo convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia IDEA en virtud del cual dicha agencia abona mediante transferencia bancaria realizada el 29 de septiembre de 2008 a la entidad citada la cantidad de doscientos 212.254,45 €.

-Por resolución de 5 de noviembre de 2013, el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con base a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del TSJA, en las que se consideran nulas de pleno derecho las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de la concesión de ayuda, emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2006 y de los convenios de colaboración anteriormente citados acordando así mismo la procedencia de la devolución de la cantidad de 722.254,45 euros indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches SL.

-Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dicto providencia de apremio que fue notificada, y cuyo impago determinó su inclusión en el expediente ejecutivo que finalizó con la baja provisional de la liquidación al ser declarada la empresa como insolvente por la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria después de haber obtenido información negativa sobre la existencia de bienes y derechos de la titularidad de la entidad deudora y comprobar que la entidad realizó las últimas retenciones por trabajadores y autoliquidación de ingresos y gastos en el año 2009.

-El 26 de abril de 2017 el Gerente de Jaén acordó iniciar expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria al ahora recurrente en su calidad de vocal del Consejo de administración de la entidad Gres de Vilches SL, presentadas las correspondientes alegaciones por el interesado, el 7 de septiembre de 2017 la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando al ahora recurrente responsable subsidiario del pago de la liquidación girada a Gres de Vilches SL, como administrador de la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

-El interesado presentó reclamación económica administrativa contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, frente a la desestimación de la misma se interpone el presente recurso.

TERCERO.-En la demanda se expone que la entidad GRES DE VILCHES, SL no nace como consecuencia de un proceso de unión de capitales sino como medio auspiciado por varios organismos oficiales locales, provinciales y autonómicos para sustentar y salvaguardar no ya su capital y activos, sino los puestos de trabajo de la entidad CERÁMICA SYRE, SA que en el año 2003 solicitó la suspensión de pagos (BORME 19/01/2004). Los socios que conforman en el momento de su constitución GRES DE VILCHES, SL, eran los trabajadores de la misma y las personas que mantenían créditos contra la sociedad que renunciaron a aquellos a cambio de su participación social. Sin embargo, se mantuvo la misma dirección creándose al efecto un Consejo de Administración.

Las decisiones ejecutivas, se amparaban en la figura de Consejeros Delegados que habían de actuar mancomunadamente en número de dos de los cuatro nombrados, de forma tal que de facto los dos consejeros que actuaban eran los mismos que habían ostentado la dirección de la anterior entidad.

Se constituye GRES DE VILCHES, SL el 3 de noviembre de 2005, con un Consejo de Administración formado por siete Consejeros entre los que se designaron cuatro Consejeros Delegados Mancomunados. Desde su constitución, el recurrente no ostentó más cargo que el de miembro del Consejo de Administración y nunca fue nombrado ni Presidente, Vicepresidente, Secretario ni Consejero Delegado como se acredita en la Certificación emitida por el Registro Mercantil.

Con fecha 15 de diciembre de 2009 tiene lugar la Junta General de Socios de GRES DE VILCHES, SL en la que, tras aprobarse el Balance de Situación y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias a 31 de diciembre de 2009, dado que las deudas superaban con creces el 50% del capital social, se declinó por unanimidad la posibilidad de aumentar el capital social de la empresa, acordándose la disolución de la sociedad y el nombramiento de los liquidadores, Sr. Hilario y Sr. Constantino. El acuerdo fue elevado a público mediante escritura de 20 de mayo de 2010.

Los liquidadores, conforme era su obligación, no procedieron a inscribir en el Registro Mercantil los Acuerdos de disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento de liquidadores adoptados por la Junta General de Socios de 15 de diciembre de 2019, si bien, el Tribunal Supremo tiene declarado que la inscripción del cese de los administradores no tiene carácter constitutivo, bastando para que surta efectos frente a terceros el documento público.

Un año después de ser nombrados, los liquidadores renunciaron a sus cargos mediante Acta de Manifestaciones recogida en Escritura de 27 de mayo de 2011.

Las manifestaciones realizadas por los liquidadores se hacen unilateralmente, sin ser dirigidas a nadie en concreto y sin requerir al Notario para que comunique tal renuncia a los socios a fin de que, constituidos en Junta General, puedan nombrar nuevos liquidadores. El artículo 377 de la LSSC, sobre el nombramiento de liquidadores, no prevé la renuncia como causa de cese de los liquidadores. Así los liquidadores, que nunca fueron cesados, deberían de haber convocado la Junta General de Socios para solicitar su cese y se procediera a nombrar nuevos liquidadores, lo que no hicieron. La ilegal e irregular renuncia de los liquidadores el 27 de mayo de 2011 no rehabilita el Consejo de Administración cesado un año antes y si, como mantiene la ATRIAN, existiera un vacío en la gestión de la sociedad -aunque no ha existido ningún "cese" de liquidadores-, "cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores." (artículo 377.1 de la LSSC).

En este sentido, mediante escrito de 19 de diciembre de 2019 dirigido al Tribunal Económico Administrativo, D. Fidel aportó las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 22/11/2018 por las que, desestimando los recursos presentados por los liquidadores, D. Hilario y D. Constantino, acuerda precisamente la declaración de responsables subsidiarios, en su calidad de liquidadores, de las deudas tributarias de GRES DE VILCHES, SL, no otorgando la AEAT ningún valor a su renuncia.

El recurrente cesó como miembro del Consejo de Administración el 20 de mayo de 2010, no siendo hasta el 5 de noviembre de 2013 que se dicta la Resolución del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declara la nulidad de los Convenios de Colaboración suscritos entre la Dirección General y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 2008 cuando se acuerda que GRES DE VILCHES, SL debe proceder a la devolución los 722.254,45 euros.

Cuando el 15 de diciembre de 2009 se acuerda la disolución de la empresa y el nombramiento de los liquidadores, con el cese de los miembros del Consejo de Administración, la obligación de reintegro de la subvención no es que fuera desconocida es que ni tan siquiera existía.

La subvención se dio en el 2008, a fondo perdido, sin que, en el momento de adoptarse el acuerdo de disolución de GRES DE VILCHES, SL, en diciembre de 2009, existiera ningún expediente administrativo ni causa o motivo para su devolución.

De haberse seguido la declaración concursal en los años 2008, 2009 o 2010, como se mantiene por la ATRIAN, la pretendida deuda con la hacienda pública andaluza ni tan siquiera hubiera figurado porque aún no había nacido.

Expone que la responsabilidad del recurrente en su calidad de miembro del Consejo de Administración cesó el 20 de mayo de 2010, fecha desde la cual GRES VILCHES, SL se encuentra en liquidación sin que su responsabilidad pueda abarcar deudas nacidas con posterioridad a dicho cese y sin que la "renuncia" de los liquidadores, lo rehabilite como miembro del Consejo de Administración.

Tras transcribir el artículo 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (LGHPJA), se argumenta en la demanda que en ambos casos ha de existir un componente subjetivo de dolo o culpa o al menos de falta de diligencia, de ahí la expresión "asimismo". Pues si en el primer párrafo la responsabilidad del administrador deriva de la adopción de acuerdos que malogren los objetivos de la subvención en el segundo se trataría de quien, cesando en la actividad, deliberadamente no reintegra la subvención de la que se ha beneficiado. Lo que se pretende es evitar que la empresa que ha incumplido las obligaciones derivadas de la subvención pueda eludir su reintegro mediante el cese de su actividad, trasladando dicha responsabilidad a los administradores.

En el acuerdo de ATRIAN, de derivación de responsabilidad se considera que no puede derivarse a los administradores de GRES DE VILCHES, SL la responsabilidad por el incumplimiento de las condiciones de la subvención sencillamente porque no existían, pero al tratar el segundo párrafo da por hecho que cuando GRES DE VILCHES, SL cesó en su actividad ya existía una obligación de reintegro de la subvención. Si como se mantiene por la ATRIAN el cese de la actividad se produce en el año 2009 y la obligación de reintegro nace en el año 2013, difícilmente los administradores pueden ser responsables de una obligación de reintegro que no estaba pendiente al cese de la actividad.

En el presente caso, la propia ATRIAN considera que ningún incumplimiento con relación a la subvención se ha producido por parte de la empresa ni por ende de su Consejo de Administración. Cuando nace la obligación de devolución de la subvención en virtud de la Resolución de 5 de noviembre de 2013 (ff. 51-57), la empresa hacía más de 4 años que ya había cesado en su actividad, acordándose su liquidación en la Junta General de Socios de 15 de diciembre 2009 por lo que al momento del cese de la actividad no existía ninguna obligación de reintegro de la subvención.

En noviembre de 2013 la insolvencia de GRES DE VILCHES, SL era más que manifiesta para la administración actuante pues ya había sido declarada por la AEAT el 4 de julio de 2012 y por la ATRIAN el 3 de enero de 2012, así lo dice en el Antecedente Sexto del Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del Gerente de la ATRIAN de Jaén de 7 de septiembre de 2017 (ff. 456-468), de manera que D. Fidel, que ya ni siquiera formaba parte del Consejo de Administración desde mayo de 2010, difícilmente podría haber hecho nada para que se reintegrara la subvención.

Partiendo de lo anterior, faltaría el elemento subjetivo para la derivación de la responsabilidad y la ATRIAN no acredita que exista una falta de diligencia por parte de los administradores en orden al reintegro de la subvención al momento del cese de la actividad.

Explicita la demanda en relación a la revisión de oficio de las subvenciones concedidas, que mediante Resolución del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 5 de noviembre de 2013 se resuelve el procedimiento de revisión de oficio sobre la Resolución de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Segundad Social; y sobre los Convenios de Colaboración de 28 de enero, 27 de marzo y 16 de septiembre de 2008. A raíz de estos hechos se iniciaron varias actuaciones penales contra diversos responsables de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA), entre ellos los firmantes de los Convenios ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla (DP 174/2011). Argumenta que los que han cometido ilegalidades son los responsables de los distintos organismos autonómicos que provocan la declaración de nulidad de las subvenciones concedidas pero la responsabilidad de su devolución por todo lo mal hecho por ellos se traslada a GRES DE VILCHES, SL y a su Consejo de Administración dando la apariencia mediante la derivación de responsabilidad a sus administradores de ser ellos los que han cometido algún tipo de infracción o ilegalidad.

La AEAT no realizó ninguna actuación en el expediente seguido frente a GRES DE VILCHES, SL para el reintegro de la subvención por constarles la declaración de fallida de 4 de julio de 2012 por otras deudas tributarias (ff. 243-244), procediendo a solicitar al Registro Mercantil de Jaén la anotación de baja provisional de la empresa (ff. 250-252). En prueba de lo anterior, la AEAT remite a la ATRIAN copia de las actuaciones realizadas entre los años 2011 y 2012 que dieron lugar a la declaración de fallido y que son las que obran en el expediente administrativo en los ff. 74-242.

CUARTO.-Posición de la demandada.

El Letrado de la Administración demandada se opone a la demanda formulada de contrario y expone que este Tribunal ha resuelto las cuestiones aquí planteadas en su Sentencia n.º 1552/2021, de 20 de abril, recurso n.º 720/2018. Así mismo tras la cita de los artículos 40 de la LGS, en sus puntos 3 y 4, y 126 del Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, en la versión aprobada como texto refundido por el Decreto legislativo Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, argumenta que este sistema de atribución de responsabilidad en materia de subvenciones enlaza con el general de los titulares de órganos de administración de las sociedades mercantiles, recogido en el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo, en relación con el 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), hoy artículos 225, 236 y 237 de la Ley Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Estas normas establecen la regla de la responsabilidad solidaria entre esos administradores por las deudas sociales de la mercantil (al contrario del principio del artículo 1137 del Código Civil). Ello se debe a que no se trata de que existan varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de estos órganos de administración

En definitiva, cuando el acreedor es una Administración Pública y el crédito proviene del reintegro de una subvención (recurso de derecho público), aquella puede usar sus prerrogativas ( artículo 10 de la Ley General Presupuestaria), para la persecución del crédito más allá de la sociedad de capital, pudiendo extenderse hasta el patrimonio de los propios administradores a través de los procedimientos ejecutivos y de apremio propios de su carácter de Administración Pública. Constando , que la percepción de las subvenciones lo era para la realización de las inversiones y la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo, como una obligación asumida desde la concesión de las mismas desde 2006 a 2008, pues con ese fin se habían libremente solicitado por la sociedad de la que el demandante formaba parte de su Consejo de Administración. Por ello ha de responder de su deuda no atendida.

Además, en este caso ni siquiera se cumplió el deber de liquidación, conforme a los artículos 362 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, lo que conlleva su responsabilidad solidaria.

Finalmente opone que tanto el acuerdo de derivación de responsabilidad como la resolución de la reclamación están sobradamente motivados, y no se causó indefensión.

QUINTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria",disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

SEXTO.-Sobre la disolución de la sociedad Gres de Vilches, cese del Consejo de Administración, nombramiento de los liquidadores, y la fata de inscripción en el Registro del nombramiento de los liquidadores.

Expone el Letrado en la demanda que se constituye GRES DE VILCHES, SL el 3 de noviembre de 2005, con un Consejo de Administración formado por siete Consejeros entre los que se designaron cuatro Consejeros Delegados Mancomunados.

Desde su constitución, D. Fidel no ostentó más cargo que el de miembro del Consejo de Administración y jamás fue nombrado ni Presidente, Vicepresidente, Secretario ni Consejero Delegado como se acredita en la Certificación emitida por el Registro Mercantil.

Con fecha 15 de diciembre de 2009 tiene lugar la Junta General de Socios de GRES DE VILCHES, SL en la que, tras aprobarse el balance de perdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2009, y dado que las deudas superaban el 50% del capital social, acordó la disolución de la sociedad y nombró liquidadores, a los Sres. Hilario y Constantino

El acuerdo de disolución y nombramiento de los liquidadores fue elevado a público mediante escritura de 20 de mayo de 2010, y la inscipción en el Registro no tiene carácter constitutivo bastando para que surta efectos frente a terceros el documento público. Añade que si bien es cierto que los liquidadores, conforme era su obligación, no procedieron a inscribir en el Registro Mercantil los Acuerdos de disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento de liquidadores adoptados por la Junta General de Socios de 15 de diciembre de 2019, los mismos se elevaron a Escritura Pública el 20 de mayo de 2010.

Cita en apoyo de sus pretensiones la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2012, recurso 1889/2010, en la que se argumenta:

"TERCERO.- Como se puede apreciar del análisis conjunto del motivo invocado y de los razonamientos contenidos en la sentencia, la controversia sobre la que se cierne el presente recurso de casación se proyecta acerca de la incidencia que tiene sobre el cese del cargo de administrador de una sociedad el que el mismo acceda al Registro mercantil, es decir si como mantiene la Administración recurrente resulta preciso su inscripción para que el mismo sea efectivo o por el contrario, como afirma la Sala de instancia, bastaría, para surtir efectos frente a terceros la constancia del cese en documento publico, de conformidad con el articulo 1214 del Código Civil .

Como nos dice la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (recurso de casación num. 1787/2005), esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, como así lo declaro ya la sentencia de 14 de junio de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 145/2002 ), que seguidamente se expone.

La Sala Primera ha sostenido que «[l]as inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, en su caso, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados» [ sentencias de 22 de marzo de 2007 (casación 3447/00, FJ 2 º) y 10 de mayo de 2007 (casación 3032/00 , FJ 2º ), entre otras].

Y, además, el Pleno de esa misma Sala Primera, en sentencia de 28 de abril de 2006 (casación 3287/99 , FJ 2º ), dijo que «[l]a oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos (....) se presenta, en punto al cese de los administradores ( artículos 21.1 Com y 9 RRM ), como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese...».

Negado el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil, tesis sobre la que se funda el motivo de casación invocado por la Comunidad de Madrid, hemos de rechazar el mismo, pues la Sala de instancia ha apreciado la existencia de prueba suficiente del cese como administrador de la entidad (..). en la fecha, se concreta en la escritura de 22 de marzo de 1991, en la que se elevan a publico los Acuerdos adoptados el 18 de marzo de 1991, por la sociedad (...), entre los que se encontraba el cese de todos los miembros de su Consejo de administración, entre ellos la entidad (..), concluyéndose, por eso que desde el citado día, la recurrente en la instancia no desempeñaba cargo de administración de (..)"

Ahora bien, la sentencia invocada, ciertamente ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, y señala la falta de inscripción como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese.

Sin embargo en el caso enjuiciado, la cuestión que se suscita es, y así resulta expresamente de la resolución del recurso de reposición de 13 de diciembre de 2017, que se transcribe en parte en la demanda en la que se dice "Empecemos por indicar que la escritura de disolución no tuvo eficacia alguna ante la no inscripción en el Registro Mercantil y que la posterior renuncia de los nombrados liquidadores, supondría un vacío en la gestión de la sociedad por lo que cualquier interesado podría instar el nombramiento de nuevos liquidadores."Esto es, la cuestión es la eficacia frente a terceros del acuerdo de disolución que no ha sido inscrito en el Registro Mercantil.

Lo que se recoge en la resolución recurrida es la no oponibilidad frente a terceros del acuerdo de disolución no del acuerdo cese de administrador.

El acuerdo de disolución no fue inscrito en el Registro Mercantil, y es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice "La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al ''Boletín Oficial del Registro Mercantil'' para su publicación"de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio "La disolución de la compañía de comercio que proceda de cualquier otra causa que no sea la terminación del plazo por el cual se constituyó no surtirá efecto en perjuicio de tercero hasta que se anote en el Registro Mercantil".

Así pues, tenemos que concluir que la inscripción cumple la función de dar a conocer a terceros la circunstancia que resulta del acuerdo adoptado, en este caso, la disolución.

Conforme a cuanto antecede la resolución recurrida dice de forma acertada que sólo consta que por escritura pública de 20 de mayo de 2010 se elevó a público el acuerdo de disolución adoptado en Junta General, "el cual no resulta oponible frente a terceros por disposición del artículo 369 del citado Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio que establece la obligación de inscribir en el Registro Mercantil la disolución de la sociedad".

En este mismo sentido, en la sentencia de este Tribunal con sede en Sevilla, de 5 de julio de 2023 (Recurso: 850/2022) en el que sustanciaba un asunto de derivación de reintegro de subvenciones que habían sido declaradas nulas argumentaba "A estos efectos es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital , de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio ".

Se argumenta en la demanda que acordada la disolución, nombrados los liquidadores y cesados los administradores, la aprobación de la liquidación, el cese y nombramiento de los liquidadores corresponde a la Junta General de Socios. Invoca en apoyo de sus pretenciones los artículos 110 y ss de la LSRL

El artículo 109 del referido texto legal dispone "1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección."

En igual sentido el artículo 371 de la Ley de Sociedades de Capital dice "1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

Si bien, la sociedad fue disuelta y se nombraron liquidadadores, lo que como ya hemos expuesto al no ser inscrito no era oponible frente a terceros, sin embargo no consta la realización de actos de liquidación de la sociedad. Se dictó acuerdo de disolución que fue elevado a escritura pública pero no fue inscrito en el Registro, y se procedió al nombramiento de liquidadores, que posteriormente renunciaron, y sin perjuicio de que la renuncia fuera o no una de las causas legalmente previstas de cese de los liquidadores, la cuestión es que no se realizó actuación alguna tendente a cumplir con el procedimiento de liquidación. La diligencia exigible a los administradores no cesa, con el acuerdo de disolución y el nombramiento de liquidadores, que además renunciaron al nombramiento, corresponde a los administradores el deber de recabar la información y velar por el cumplimiento de los acuerdos que se hubieran adoptado. Así ha de tenerse en cuenta, que como señala la resolución recurrida, la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 en la Junta general de la sociedad acordó la disolución y la apertura de proceso de liquidación con nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se llegó a inscribir en el registro mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo el 27 de mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalía societaria es suplida por lo que se conoce como administrador de hecho, la disolución acordada se produjo tarde y resultó ineficaz.

El recurrente era miembro del Consejo de Administración, lo que implica las obligaciones inherentes a un administrador, aunque no fuera ni Presidente, ni Vicepresidente, ni Secretario, ni Consejero Delegado.

El cese del recurrente como administrador no excluye la responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada en el desempeño de su cargo, ni tampoco excluye la responsabilidad el hecho de que se hubiera acordado la disolución de la sociedad, nombrado liquidadores, y elevado el acuerdo a documento público, toda vez que la liquidación no llegó a efectuarse conforme al procedimiento establecido.

Se invoca en la demanda que el nacimiento de la obligación de devolver fue posterior al cese como miembro del Consejo de Administración. Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 16 de junio de 2025, recurso de casación nº 4601/2022, o la Sentencia de 24 de abril de 2023, recurso de casación nº 6649/2021. En estas sentencias se concluye que "el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo".

SEPTIMO.-Se opone en la demanda frente al acuerdo recurrido que no existe una obligación de reintegro pendiente al cese de la actividad y la falta de elementos subjetivos para la derivación de responsabilidad.

El artículo 126 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que:

"1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades."

La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad tras la transcripción del artículo 126 de la LGT argumenta que en dicho artículo se establecen dos presupuestos de exigencia de responsabilidad, la del primero que se refiere a aquellos casos en el que el deudor principal ha incumplido las obligaciones asumidas al otorgamiento de la subvención y el segundo a aquellos en que existiendo obligación de reintegro éste no se ha producido y la sociedad ha cesado en la actividad sin proceder a la disolución y ordenada liquidación de la misma o a la solicitud de concurso de acreedores.

Añade que a la vista de la resolución que acuerda el reintegro no se puede apreciar que exista incumplimiento de las condiciones del otorgamiento pues en ella se dice como fundamento que hay nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que la subvención se otorgó sin causa y en los acuerdos y convenios de otorgamiento de la subvención se dice que se concede una ayuda única y excepcional para hacer frente a los gastos originados por el primer establecimiento y puesta en funcionamiento de la misma y formulación de una nueva cartera de clientes sin que por tanto existieran obligaciones impuestas en los mismos que pudieran ser incumplidas.

La resolución procede posteriormente a verificar si concurren los requisitos del segundo párrafo del artículo 126 que supone que exista una obligación de reintegro pendiente, el cese de hecho de la actividad de la persona jurídica, la condición de administrador al tiempo del cese y que esos administradores no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En relación al apartado 2 del mencionado precepto, opone el Letrado en la demanda, que se aplica respecto de obligaciones pendientes al cese de la actividad. La resolución recurrida da por hecho que cuando Gres de Vilches ceso en su actividad ya existía obligación de reintegro de subvención, lo que no es cierto. Si como se mantiene por la Administración el cese de la actividad se produce en el año 2009 y la obligación de reintegro nace en el año 2013 los administradores no pueden ser responsables de una obligación de reintegro que no estaba pendiente al cese de la actividad. Expone que no resulta de aplicación la normativa mercantil como se pretende en el acuerdo de derivación y en la resolución recurrida.

Ahora bien, como se razona en la resolución recurrida, en el presente caso la resolución de reintegro, fue declarada en Resolución de 5 de noviembre de 2013 la cual declaró la nulidad de la resolución y convenios por los que se otorgaron las subvenciones, privándole de todo efecto, lo que lleva aparejado el reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC, ( vigente a la fecha) . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

El artículo 36 de la Ley de subvenciones dispone "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." y en el apartado 4 dice "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

En consecuencia la resolución que acuerda derivar la responsabilidad no parte de una responsabilidad objetiva, sino que por el contrario la fundamenta en la falta de diligencia del administrador,y del cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo.

Como consta y se desarrollará más adelante, el cese de hecho de la actividad se produjo en mayo de 2008 y sin embargo la sociedad en marzo de 2008 obtuvo una subvención de 200.000 €, y septiembre de 2008 obtuvo subvención de 212.254,45 €. De la documentación obrante en el expediente consta que desde mayo de 2008 la sociedad se limitó a vender las existencias. Consta en el informe de auditoria que no se les facilitó soporte de la concesión de las subvenciones y ayudas de las que la sociedad ha sido beneficiaria, por lo que no se han podido establecer los devengos correspondientes, aplicando criterios de caja para su contabilización, asi como posibles contingencias derivadas de clausula de incumplimiento de las condiciones de concesión.

En el acuerdo de inicio de derivación de responsabilidad, se recoge que se ha constatado que la sociedad ha dejado de tener actividad sin que conste la liquidación y adjudicación de su patrimonio entre sus socios. Consultado los datos fiscales con los que cuenta la agencia Tributaria de Andalucía y los registros actualizados a fecha de 5 de abril de 2017 resultando que la sociedad pese a permanecer de alta en el IAE ha cesado la actividad a lo largo del año 2010 fecha de presentación de la última autoliquidaciones y de los ingresos y pagos realizados, así como de las declaración de retenciones sobre rendimientos provenientes del trabajo personal.

Respecto del cese de la actividad, la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad expone que tras realizar las comprobaciones oportunas se ha determinado que se ha producido el cese de hecho en el ejercicio de la actividad dada la situación de inactividad de la misma. En cuanto a la fecha en que se produce el cese, de los datos obrantes se colige que el cese definitivo se pudo producir durante el tercer trimestre del año 2009 y teniendo en cuenta la disminución progresiva de los ingresos y que a partir del primer trimestre de 2010 no se han presentado más declaraciones de IVA, se puede deducir que el cese fue completo y presumiblemente irreversible. Añade también, la solicitudde suspensión de la relación laboral de 31 trabajadores de la plantilla en septiembre de 2009, así como de los ERE de 14 de diciembre de 2009, sin prejuicio de que se habían presentado varios ERTE'S desde agosto de 2008.

En un informe de auditoría emitido el 30 de junio de 2009 se dice que cesó la actividad productiva de la empresa en mayo de 2008 y que a partir de esa fecha se limitó a vender existencias.

En consecuencia expone la resolución que el cese efectivo pudo producirse en mayo de 2008, constantándose la inviabilidad de la empresa en el tercer trimestre de 2009, a partir del cual se produce el ultimo ERE y definitiva baja de los trabajadores

De conformidad con cuanto antecede, el acuerdo de derivación de responsabilidad argumenta acertadamente, que la legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de la disolución y procurar la declaración de la sociedad en concurso y el déficit patrimonial obligará a dicha medida complementaria debiendo a dichos efectos el administrador convocar la correspondiente Junta. Se añade que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores a la vista del informe de auditoría y se concluye que los administradores han incumplido lo que exige el artículo 365 de la ley de sociedad de capital y el artículo 5.1. de la ley concursal y de ahí establece la responsabilidad del artículo 126.

En el presente caso en el informe de auditoría de 30 de junio de 2009 se indicaba que los fondos propios de la entidad en el año 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la ley concursal.

Añade el acuerdo de rerivación que en relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general acordó la disolución de la sociedad la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se escribió en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo en mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que se conoce por la doctrina como administradores de hecho esto es, la disolución se produjo tarde y resultó ineficaz los administradores hubieron de instar que se declarará concurso en fecha muy anteriores dada la situación de insolvencia y manifiesta de la sociedad.

A este respecto, la resolución recurrida argumenta que el recurrente no adoptó, como administrador ninguna medida a su alcance para que una vez producido el cese efectivo de la actividad de la sociedad quedaran asegurados los derechos de todos sus acreedores, incluida la Hacienda pública Andaluza llevando a efecto la disolución y liquidación de manera ordenada, ya que sólo consta que por escritura pública de 20 de mayo de 2010 se elevó a público el acuerdo de disolución adoptado el cual no resulta oponible frente a terceros por disposición del artículo 369 del Real Decreto 1/2010.

En relación al informe de auditoria de 30 de junio de 2009, se alega en la demanda que es un borrador sujeto a revisión. El borrador fue elaborado a petición de los Consejeros Delegados sin conocimiento del resto de miembros del Consejo de Administración y fue presentado por ellos a la Junta de 15 de diciembre de 2019, momento en el que se tuvo conocimiento del mismo. Expone que no se tenía anterior conocimiento y que cuando se evidenció se acordó la disolución de la sociedad conforme al artículo 363 de la LSSC. Explicita que en el borrador se ponen de manifiesto amplias lagunas que evidencian la falta de rigor contable, y que han dado al traste con la empresa porque las cuentas mostradas al Consejo de Administración y a la Junta General de Socios no se correspondía con la realidad. Argumenta que se pone de manifiesto un caos contable llevado a cabo por los Consejeros Delegados por lo que no tenían conocimiento el resto de los miembros del Consejo de Administración.

Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de estas de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza.

Como esta Sala ya ha argumentado en otros procedimientos, como en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 ( Recurso: 1599/2021) "Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas."

Es un hecho no controvertido que el recurrente eran miembro del Consejo de Administración, vocal, intervención que es asimilable a la de administrador de la mercantil, y en consecuencia, no puede eximir su responsabilidad alegando la no intervención en la dirección y gestión de la empresa.

Del informe de auditoria resulta que debió instarse el concurso de acreedores. En el caso enjuiciado se infringió lo establecido en el artículo 365 de la LSC y en el artículo 5.1 de la Ley concursal, lo que supone una falta en el cumplimiento de sus obligaciones que permite imputar la carga de la derivación al administrador.

Respecto del argumento invocado de contrario, de que el recurrente al ser vocal del Consejo de Administración, y no haber ostentado cargo de Presidente, ni vicepresidente, ni Consejero Delegado no quede sujeto a responsabilidad, toda vez que las decisiones se ejercían por los Consejeros delegados que debían actuar mancomunadamente en número de dos, este no puede ser estimado, y compartimos los argumentos de la resolución recurrida, en cuanto que las responsabilidades del cargo de administrador, son exigibles a todos los integrantes del mismo, a quien son imputables las consecuencias de su actuar en tal órgano, por lo que debe estarse a la responsabilidad que como integrante del órgano de dirección se establece al efecto en la normativa societaria. Como expone la resolución recurrida, la delegación de facultades no priva a los administradores de sus facultades de administración ni se desvinculan de la gestión. En la fecha de cese de la actividad el recurrente era administrador, y formaba parte del Consejo de Administración desde el inicio, el 3 de noviembre de 2005.

El recurrente era administrador de la entidad beneficiaria de la subvención nula y obligada a su reintegro. Existía situación de insolvencia de la entidad que, sin duda, era conocida o debia ser conocida, dadas las obligaciones inherentes al cargo, por sus administradores sociales, y en ese momento el actor sí era administrador de la entidad, por lo que su responsabilidad por no atender diligentemente la gestión de la misma, omitiendo así sus deberes, parece fuera de toda duda, produciéndose el presupuesto de hecho determinante de su responsabilidad subsidiaria, y en consecuencia la resolución recurrida es ajustada a derecho.

OCTAVO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, pues todas las pretensiones han sido desestimadas, si bien se acuerda limitar las costas, por el concepto de Letrado, a la cantidad máxima 2.000 euros, lo que se fija en atención a la complejidad de las cuestiones planteadas en el mismo, y a la cuantía del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El recurso se interpone contra el acuerdo de 23 de marzo de 2021 por el que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017.

SEGUNDO.-La resolución recurrida recoge los antecedentes de los que se destacan:

-En Acuerdo de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo se acordó otorgar a GRES DE VILCHES, SL una subvención específica de 300.000,00 euros.

Al amparo de dicha resolución la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo formalizó el 28 de enero de 2008, con IDEA, un convenio de colaboración por el que se encomienda a dicha Agencia la gestión del abono de de la subvención de concesión directa a Gres de Vilches SL por importe de 310.000,00 euros y el 25 de febrero siguiente la Agencia Idena ordenó una transferencia bancaria a favor de dicha entidad.

-El 27 de marzo de 2008 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo formalizó un nuevo convenio de colaboración con la agencia IDEA encomendándole la gestión del abono de la subvención directa a la citada entidad hasta la cantidad de 200.000 € cantidad que fue abonada en dos pagos materializados el 3 y el 28 de marzo siguiente.

-El día 16 de septiembre de 2008 se suscribe un nuevo convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia IDEA en virtud del cual dicha agencia abona mediante transferencia bancaria realizada el 29 de septiembre de 2008 a la entidad citada la cantidad de doscientos 212.254,45 €.

-Por resolución de 5 de noviembre de 2013, el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con base a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del TSJA, en las que se consideran nulas de pleno derecho las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de la concesión de ayuda, emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2006 y de los convenios de colaboración anteriormente citados acordando así mismo la procedencia de la devolución de la cantidad de 722.254,45 euros indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches SL.

-Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dicto providencia de apremio que fue notificada, y cuyo impago determinó su inclusión en el expediente ejecutivo que finalizó con la baja provisional de la liquidación al ser declarada la empresa como insolvente por la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria después de haber obtenido información negativa sobre la existencia de bienes y derechos de la titularidad de la entidad deudora y comprobar que la entidad realizó las últimas retenciones por trabajadores y autoliquidación de ingresos y gastos en el año 2009.

-El 26 de abril de 2017 el Gerente de Jaén acordó iniciar expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria al ahora recurrente en su calidad de vocal del Consejo de administración de la entidad Gres de Vilches SL, presentadas las correspondientes alegaciones por el interesado, el 7 de septiembre de 2017 la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando al ahora recurrente responsable subsidiario del pago de la liquidación girada a Gres de Vilches SL, como administrador de la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

-El interesado presentó reclamación económica administrativa contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, frente a la desestimación de la misma se interpone el presente recurso.

TERCERO.-En la demanda se expone que la entidad GRES DE VILCHES, SL no nace como consecuencia de un proceso de unión de capitales sino como medio auspiciado por varios organismos oficiales locales, provinciales y autonómicos para sustentar y salvaguardar no ya su capital y activos, sino los puestos de trabajo de la entidad CERÁMICA SYRE, SA que en el año 2003 solicitó la suspensión de pagos (BORME 19/01/2004). Los socios que conforman en el momento de su constitución GRES DE VILCHES, SL, eran los trabajadores de la misma y las personas que mantenían créditos contra la sociedad que renunciaron a aquellos a cambio de su participación social. Sin embargo, se mantuvo la misma dirección creándose al efecto un Consejo de Administración.

Las decisiones ejecutivas, se amparaban en la figura de Consejeros Delegados que habían de actuar mancomunadamente en número de dos de los cuatro nombrados, de forma tal que de facto los dos consejeros que actuaban eran los mismos que habían ostentado la dirección de la anterior entidad.

Se constituye GRES DE VILCHES, SL el 3 de noviembre de 2005, con un Consejo de Administración formado por siete Consejeros entre los que se designaron cuatro Consejeros Delegados Mancomunados. Desde su constitución, el recurrente no ostentó más cargo que el de miembro del Consejo de Administración y nunca fue nombrado ni Presidente, Vicepresidente, Secretario ni Consejero Delegado como se acredita en la Certificación emitida por el Registro Mercantil.

Con fecha 15 de diciembre de 2009 tiene lugar la Junta General de Socios de GRES DE VILCHES, SL en la que, tras aprobarse el Balance de Situación y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias a 31 de diciembre de 2009, dado que las deudas superaban con creces el 50% del capital social, se declinó por unanimidad la posibilidad de aumentar el capital social de la empresa, acordándose la disolución de la sociedad y el nombramiento de los liquidadores, Sr. Hilario y Sr. Constantino. El acuerdo fue elevado a público mediante escritura de 20 de mayo de 2010.

Los liquidadores, conforme era su obligación, no procedieron a inscribir en el Registro Mercantil los Acuerdos de disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento de liquidadores adoptados por la Junta General de Socios de 15 de diciembre de 2019, si bien, el Tribunal Supremo tiene declarado que la inscripción del cese de los administradores no tiene carácter constitutivo, bastando para que surta efectos frente a terceros el documento público.

Un año después de ser nombrados, los liquidadores renunciaron a sus cargos mediante Acta de Manifestaciones recogida en Escritura de 27 de mayo de 2011.

Las manifestaciones realizadas por los liquidadores se hacen unilateralmente, sin ser dirigidas a nadie en concreto y sin requerir al Notario para que comunique tal renuncia a los socios a fin de que, constituidos en Junta General, puedan nombrar nuevos liquidadores. El artículo 377 de la LSSC, sobre el nombramiento de liquidadores, no prevé la renuncia como causa de cese de los liquidadores. Así los liquidadores, que nunca fueron cesados, deberían de haber convocado la Junta General de Socios para solicitar su cese y se procediera a nombrar nuevos liquidadores, lo que no hicieron. La ilegal e irregular renuncia de los liquidadores el 27 de mayo de 2011 no rehabilita el Consejo de Administración cesado un año antes y si, como mantiene la ATRIAN, existiera un vacío en la gestión de la sociedad -aunque no ha existido ningún "cese" de liquidadores-, "cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores." (artículo 377.1 de la LSSC).

En este sentido, mediante escrito de 19 de diciembre de 2019 dirigido al Tribunal Económico Administrativo, D. Fidel aportó las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 22/11/2018 por las que, desestimando los recursos presentados por los liquidadores, D. Hilario y D. Constantino, acuerda precisamente la declaración de responsables subsidiarios, en su calidad de liquidadores, de las deudas tributarias de GRES DE VILCHES, SL, no otorgando la AEAT ningún valor a su renuncia.

El recurrente cesó como miembro del Consejo de Administración el 20 de mayo de 2010, no siendo hasta el 5 de noviembre de 2013 que se dicta la Resolución del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declara la nulidad de los Convenios de Colaboración suscritos entre la Dirección General y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 2008 cuando se acuerda que GRES DE VILCHES, SL debe proceder a la devolución los 722.254,45 euros.

Cuando el 15 de diciembre de 2009 se acuerda la disolución de la empresa y el nombramiento de los liquidadores, con el cese de los miembros del Consejo de Administración, la obligación de reintegro de la subvención no es que fuera desconocida es que ni tan siquiera existía.

La subvención se dio en el 2008, a fondo perdido, sin que, en el momento de adoptarse el acuerdo de disolución de GRES DE VILCHES, SL, en diciembre de 2009, existiera ningún expediente administrativo ni causa o motivo para su devolución.

De haberse seguido la declaración concursal en los años 2008, 2009 o 2010, como se mantiene por la ATRIAN, la pretendida deuda con la hacienda pública andaluza ni tan siquiera hubiera figurado porque aún no había nacido.

Expone que la responsabilidad del recurrente en su calidad de miembro del Consejo de Administración cesó el 20 de mayo de 2010, fecha desde la cual GRES VILCHES, SL se encuentra en liquidación sin que su responsabilidad pueda abarcar deudas nacidas con posterioridad a dicho cese y sin que la "renuncia" de los liquidadores, lo rehabilite como miembro del Consejo de Administración.

Tras transcribir el artículo 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (LGHPJA), se argumenta en la demanda que en ambos casos ha de existir un componente subjetivo de dolo o culpa o al menos de falta de diligencia, de ahí la expresión "asimismo". Pues si en el primer párrafo la responsabilidad del administrador deriva de la adopción de acuerdos que malogren los objetivos de la subvención en el segundo se trataría de quien, cesando en la actividad, deliberadamente no reintegra la subvención de la que se ha beneficiado. Lo que se pretende es evitar que la empresa que ha incumplido las obligaciones derivadas de la subvención pueda eludir su reintegro mediante el cese de su actividad, trasladando dicha responsabilidad a los administradores.

En el acuerdo de ATRIAN, de derivación de responsabilidad se considera que no puede derivarse a los administradores de GRES DE VILCHES, SL la responsabilidad por el incumplimiento de las condiciones de la subvención sencillamente porque no existían, pero al tratar el segundo párrafo da por hecho que cuando GRES DE VILCHES, SL cesó en su actividad ya existía una obligación de reintegro de la subvención. Si como se mantiene por la ATRIAN el cese de la actividad se produce en el año 2009 y la obligación de reintegro nace en el año 2013, difícilmente los administradores pueden ser responsables de una obligación de reintegro que no estaba pendiente al cese de la actividad.

En el presente caso, la propia ATRIAN considera que ningún incumplimiento con relación a la subvención se ha producido por parte de la empresa ni por ende de su Consejo de Administración. Cuando nace la obligación de devolución de la subvención en virtud de la Resolución de 5 de noviembre de 2013 (ff. 51-57), la empresa hacía más de 4 años que ya había cesado en su actividad, acordándose su liquidación en la Junta General de Socios de 15 de diciembre 2009 por lo que al momento del cese de la actividad no existía ninguna obligación de reintegro de la subvención.

En noviembre de 2013 la insolvencia de GRES DE VILCHES, SL era más que manifiesta para la administración actuante pues ya había sido declarada por la AEAT el 4 de julio de 2012 y por la ATRIAN el 3 de enero de 2012, así lo dice en el Antecedente Sexto del Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del Gerente de la ATRIAN de Jaén de 7 de septiembre de 2017 (ff. 456-468), de manera que D. Fidel, que ya ni siquiera formaba parte del Consejo de Administración desde mayo de 2010, difícilmente podría haber hecho nada para que se reintegrara la subvención.

Partiendo de lo anterior, faltaría el elemento subjetivo para la derivación de la responsabilidad y la ATRIAN no acredita que exista una falta de diligencia por parte de los administradores en orden al reintegro de la subvención al momento del cese de la actividad.

Explicita la demanda en relación a la revisión de oficio de las subvenciones concedidas, que mediante Resolución del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 5 de noviembre de 2013 se resuelve el procedimiento de revisión de oficio sobre la Resolución de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Segundad Social; y sobre los Convenios de Colaboración de 28 de enero, 27 de marzo y 16 de septiembre de 2008. A raíz de estos hechos se iniciaron varias actuaciones penales contra diversos responsables de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA), entre ellos los firmantes de los Convenios ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla (DP 174/2011). Argumenta que los que han cometido ilegalidades son los responsables de los distintos organismos autonómicos que provocan la declaración de nulidad de las subvenciones concedidas pero la responsabilidad de su devolución por todo lo mal hecho por ellos se traslada a GRES DE VILCHES, SL y a su Consejo de Administración dando la apariencia mediante la derivación de responsabilidad a sus administradores de ser ellos los que han cometido algún tipo de infracción o ilegalidad.

La AEAT no realizó ninguna actuación en el expediente seguido frente a GRES DE VILCHES, SL para el reintegro de la subvención por constarles la declaración de fallida de 4 de julio de 2012 por otras deudas tributarias (ff. 243-244), procediendo a solicitar al Registro Mercantil de Jaén la anotación de baja provisional de la empresa (ff. 250-252). En prueba de lo anterior, la AEAT remite a la ATRIAN copia de las actuaciones realizadas entre los años 2011 y 2012 que dieron lugar a la declaración de fallido y que son las que obran en el expediente administrativo en los ff. 74-242.

CUARTO.-Posición de la demandada.

El Letrado de la Administración demandada se opone a la demanda formulada de contrario y expone que este Tribunal ha resuelto las cuestiones aquí planteadas en su Sentencia n.º 1552/2021, de 20 de abril, recurso n.º 720/2018. Así mismo tras la cita de los artículos 40 de la LGS, en sus puntos 3 y 4, y 126 del Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, en la versión aprobada como texto refundido por el Decreto legislativo Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, argumenta que este sistema de atribución de responsabilidad en materia de subvenciones enlaza con el general de los titulares de órganos de administración de las sociedades mercantiles, recogido en el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo, en relación con el 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), hoy artículos 225, 236 y 237 de la Ley Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Estas normas establecen la regla de la responsabilidad solidaria entre esos administradores por las deudas sociales de la mercantil (al contrario del principio del artículo 1137 del Código Civil). Ello se debe a que no se trata de que existan varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de estos órganos de administración

En definitiva, cuando el acreedor es una Administración Pública y el crédito proviene del reintegro de una subvención (recurso de derecho público), aquella puede usar sus prerrogativas ( artículo 10 de la Ley General Presupuestaria), para la persecución del crédito más allá de la sociedad de capital, pudiendo extenderse hasta el patrimonio de los propios administradores a través de los procedimientos ejecutivos y de apremio propios de su carácter de Administración Pública. Constando , que la percepción de las subvenciones lo era para la realización de las inversiones y la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo, como una obligación asumida desde la concesión de las mismas desde 2006 a 2008, pues con ese fin se habían libremente solicitado por la sociedad de la que el demandante formaba parte de su Consejo de Administración. Por ello ha de responder de su deuda no atendida.

Además, en este caso ni siquiera se cumplió el deber de liquidación, conforme a los artículos 362 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, lo que conlleva su responsabilidad solidaria.

Finalmente opone que tanto el acuerdo de derivación de responsabilidad como la resolución de la reclamación están sobradamente motivados, y no se causó indefensión.

QUINTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria",disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

SEXTO.-Sobre la disolución de la sociedad Gres de Vilches, cese del Consejo de Administración, nombramiento de los liquidadores, y la fata de inscripción en el Registro del nombramiento de los liquidadores.

Expone el Letrado en la demanda que se constituye GRES DE VILCHES, SL el 3 de noviembre de 2005, con un Consejo de Administración formado por siete Consejeros entre los que se designaron cuatro Consejeros Delegados Mancomunados.

Desde su constitución, D. Fidel no ostentó más cargo que el de miembro del Consejo de Administración y jamás fue nombrado ni Presidente, Vicepresidente, Secretario ni Consejero Delegado como se acredita en la Certificación emitida por el Registro Mercantil.

Con fecha 15 de diciembre de 2009 tiene lugar la Junta General de Socios de GRES DE VILCHES, SL en la que, tras aprobarse el balance de perdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2009, y dado que las deudas superaban el 50% del capital social, acordó la disolución de la sociedad y nombró liquidadores, a los Sres. Hilario y Constantino

El acuerdo de disolución y nombramiento de los liquidadores fue elevado a público mediante escritura de 20 de mayo de 2010, y la inscipción en el Registro no tiene carácter constitutivo bastando para que surta efectos frente a terceros el documento público. Añade que si bien es cierto que los liquidadores, conforme era su obligación, no procedieron a inscribir en el Registro Mercantil los Acuerdos de disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento de liquidadores adoptados por la Junta General de Socios de 15 de diciembre de 2019, los mismos se elevaron a Escritura Pública el 20 de mayo de 2010.

Cita en apoyo de sus pretensiones la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2012, recurso 1889/2010, en la que se argumenta:

"TERCERO.- Como se puede apreciar del análisis conjunto del motivo invocado y de los razonamientos contenidos en la sentencia, la controversia sobre la que se cierne el presente recurso de casación se proyecta acerca de la incidencia que tiene sobre el cese del cargo de administrador de una sociedad el que el mismo acceda al Registro mercantil, es decir si como mantiene la Administración recurrente resulta preciso su inscripción para que el mismo sea efectivo o por el contrario, como afirma la Sala de instancia, bastaría, para surtir efectos frente a terceros la constancia del cese en documento publico, de conformidad con el articulo 1214 del Código Civil .

Como nos dice la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (recurso de casación num. 1787/2005), esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, como así lo declaro ya la sentencia de 14 de junio de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 145/2002 ), que seguidamente se expone.

La Sala Primera ha sostenido que «[l]as inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, en su caso, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados» [ sentencias de 22 de marzo de 2007 (casación 3447/00, FJ 2 º) y 10 de mayo de 2007 (casación 3032/00 , FJ 2º ), entre otras].

Y, además, el Pleno de esa misma Sala Primera, en sentencia de 28 de abril de 2006 (casación 3287/99 , FJ 2º ), dijo que «[l]a oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos (....) se presenta, en punto al cese de los administradores ( artículos 21.1 Com y 9 RRM ), como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese...».

Negado el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil, tesis sobre la que se funda el motivo de casación invocado por la Comunidad de Madrid, hemos de rechazar el mismo, pues la Sala de instancia ha apreciado la existencia de prueba suficiente del cese como administrador de la entidad (..). en la fecha, se concreta en la escritura de 22 de marzo de 1991, en la que se elevan a publico los Acuerdos adoptados el 18 de marzo de 1991, por la sociedad (...), entre los que se encontraba el cese de todos los miembros de su Consejo de administración, entre ellos la entidad (..), concluyéndose, por eso que desde el citado día, la recurrente en la instancia no desempeñaba cargo de administración de (..)"

Ahora bien, la sentencia invocada, ciertamente ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, y señala la falta de inscripción como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese.

Sin embargo en el caso enjuiciado, la cuestión que se suscita es, y así resulta expresamente de la resolución del recurso de reposición de 13 de diciembre de 2017, que se transcribe en parte en la demanda en la que se dice "Empecemos por indicar que la escritura de disolución no tuvo eficacia alguna ante la no inscripción en el Registro Mercantil y que la posterior renuncia de los nombrados liquidadores, supondría un vacío en la gestión de la sociedad por lo que cualquier interesado podría instar el nombramiento de nuevos liquidadores."Esto es, la cuestión es la eficacia frente a terceros del acuerdo de disolución que no ha sido inscrito en el Registro Mercantil.

Lo que se recoge en la resolución recurrida es la no oponibilidad frente a terceros del acuerdo de disolución no del acuerdo cese de administrador.

El acuerdo de disolución no fue inscrito en el Registro Mercantil, y es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice "La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al ''Boletín Oficial del Registro Mercantil'' para su publicación"de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio "La disolución de la compañía de comercio que proceda de cualquier otra causa que no sea la terminación del plazo por el cual se constituyó no surtirá efecto en perjuicio de tercero hasta que se anote en el Registro Mercantil".

Así pues, tenemos que concluir que la inscripción cumple la función de dar a conocer a terceros la circunstancia que resulta del acuerdo adoptado, en este caso, la disolución.

Conforme a cuanto antecede la resolución recurrida dice de forma acertada que sólo consta que por escritura pública de 20 de mayo de 2010 se elevó a público el acuerdo de disolución adoptado en Junta General, "el cual no resulta oponible frente a terceros por disposición del artículo 369 del citado Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio que establece la obligación de inscribir en el Registro Mercantil la disolución de la sociedad".

En este mismo sentido, en la sentencia de este Tribunal con sede en Sevilla, de 5 de julio de 2023 (Recurso: 850/2022) en el que sustanciaba un asunto de derivación de reintegro de subvenciones que habían sido declaradas nulas argumentaba "A estos efectos es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital , de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio ".

Se argumenta en la demanda que acordada la disolución, nombrados los liquidadores y cesados los administradores, la aprobación de la liquidación, el cese y nombramiento de los liquidadores corresponde a la Junta General de Socios. Invoca en apoyo de sus pretenciones los artículos 110 y ss de la LSRL

El artículo 109 del referido texto legal dispone "1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección."

En igual sentido el artículo 371 de la Ley de Sociedades de Capital dice "1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

Si bien, la sociedad fue disuelta y se nombraron liquidadadores, lo que como ya hemos expuesto al no ser inscrito no era oponible frente a terceros, sin embargo no consta la realización de actos de liquidación de la sociedad. Se dictó acuerdo de disolución que fue elevado a escritura pública pero no fue inscrito en el Registro, y se procedió al nombramiento de liquidadores, que posteriormente renunciaron, y sin perjuicio de que la renuncia fuera o no una de las causas legalmente previstas de cese de los liquidadores, la cuestión es que no se realizó actuación alguna tendente a cumplir con el procedimiento de liquidación. La diligencia exigible a los administradores no cesa, con el acuerdo de disolución y el nombramiento de liquidadores, que además renunciaron al nombramiento, corresponde a los administradores el deber de recabar la información y velar por el cumplimiento de los acuerdos que se hubieran adoptado. Así ha de tenerse en cuenta, que como señala la resolución recurrida, la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 en la Junta general de la sociedad acordó la disolución y la apertura de proceso de liquidación con nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se llegó a inscribir en el registro mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo el 27 de mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalía societaria es suplida por lo que se conoce como administrador de hecho, la disolución acordada se produjo tarde y resultó ineficaz.

El recurrente era miembro del Consejo de Administración, lo que implica las obligaciones inherentes a un administrador, aunque no fuera ni Presidente, ni Vicepresidente, ni Secretario, ni Consejero Delegado.

El cese del recurrente como administrador no excluye la responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada en el desempeño de su cargo, ni tampoco excluye la responsabilidad el hecho de que se hubiera acordado la disolución de la sociedad, nombrado liquidadores, y elevado el acuerdo a documento público, toda vez que la liquidación no llegó a efectuarse conforme al procedimiento establecido.

Se invoca en la demanda que el nacimiento de la obligación de devolver fue posterior al cese como miembro del Consejo de Administración. Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 16 de junio de 2025, recurso de casación nº 4601/2022, o la Sentencia de 24 de abril de 2023, recurso de casación nº 6649/2021. En estas sentencias se concluye que "el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo".

SEPTIMO.-Se opone en la demanda frente al acuerdo recurrido que no existe una obligación de reintegro pendiente al cese de la actividad y la falta de elementos subjetivos para la derivación de responsabilidad.

El artículo 126 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que:

"1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades."

La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad tras la transcripción del artículo 126 de la LGT argumenta que en dicho artículo se establecen dos presupuestos de exigencia de responsabilidad, la del primero que se refiere a aquellos casos en el que el deudor principal ha incumplido las obligaciones asumidas al otorgamiento de la subvención y el segundo a aquellos en que existiendo obligación de reintegro éste no se ha producido y la sociedad ha cesado en la actividad sin proceder a la disolución y ordenada liquidación de la misma o a la solicitud de concurso de acreedores.

Añade que a la vista de la resolución que acuerda el reintegro no se puede apreciar que exista incumplimiento de las condiciones del otorgamiento pues en ella se dice como fundamento que hay nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que la subvención se otorgó sin causa y en los acuerdos y convenios de otorgamiento de la subvención se dice que se concede una ayuda única y excepcional para hacer frente a los gastos originados por el primer establecimiento y puesta en funcionamiento de la misma y formulación de una nueva cartera de clientes sin que por tanto existieran obligaciones impuestas en los mismos que pudieran ser incumplidas.

La resolución procede posteriormente a verificar si concurren los requisitos del segundo párrafo del artículo 126 que supone que exista una obligación de reintegro pendiente, el cese de hecho de la actividad de la persona jurídica, la condición de administrador al tiempo del cese y que esos administradores no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En relación al apartado 2 del mencionado precepto, opone el Letrado en la demanda, que se aplica respecto de obligaciones pendientes al cese de la actividad. La resolución recurrida da por hecho que cuando Gres de Vilches ceso en su actividad ya existía obligación de reintegro de subvención, lo que no es cierto. Si como se mantiene por la Administración el cese de la actividad se produce en el año 2009 y la obligación de reintegro nace en el año 2013 los administradores no pueden ser responsables de una obligación de reintegro que no estaba pendiente al cese de la actividad. Expone que no resulta de aplicación la normativa mercantil como se pretende en el acuerdo de derivación y en la resolución recurrida.

Ahora bien, como se razona en la resolución recurrida, en el presente caso la resolución de reintegro, fue declarada en Resolución de 5 de noviembre de 2013 la cual declaró la nulidad de la resolución y convenios por los que se otorgaron las subvenciones, privándole de todo efecto, lo que lleva aparejado el reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC, ( vigente a la fecha) . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

El artículo 36 de la Ley de subvenciones dispone "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." y en el apartado 4 dice "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

En consecuencia la resolución que acuerda derivar la responsabilidad no parte de una responsabilidad objetiva, sino que por el contrario la fundamenta en la falta de diligencia del administrador,y del cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo.

Como consta y se desarrollará más adelante, el cese de hecho de la actividad se produjo en mayo de 2008 y sin embargo la sociedad en marzo de 2008 obtuvo una subvención de 200.000 €, y septiembre de 2008 obtuvo subvención de 212.254,45 €. De la documentación obrante en el expediente consta que desde mayo de 2008 la sociedad se limitó a vender las existencias. Consta en el informe de auditoria que no se les facilitó soporte de la concesión de las subvenciones y ayudas de las que la sociedad ha sido beneficiaria, por lo que no se han podido establecer los devengos correspondientes, aplicando criterios de caja para su contabilización, asi como posibles contingencias derivadas de clausula de incumplimiento de las condiciones de concesión.

En el acuerdo de inicio de derivación de responsabilidad, se recoge que se ha constatado que la sociedad ha dejado de tener actividad sin que conste la liquidación y adjudicación de su patrimonio entre sus socios. Consultado los datos fiscales con los que cuenta la agencia Tributaria de Andalucía y los registros actualizados a fecha de 5 de abril de 2017 resultando que la sociedad pese a permanecer de alta en el IAE ha cesado la actividad a lo largo del año 2010 fecha de presentación de la última autoliquidaciones y de los ingresos y pagos realizados, así como de las declaración de retenciones sobre rendimientos provenientes del trabajo personal.

Respecto del cese de la actividad, la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad expone que tras realizar las comprobaciones oportunas se ha determinado que se ha producido el cese de hecho en el ejercicio de la actividad dada la situación de inactividad de la misma. En cuanto a la fecha en que se produce el cese, de los datos obrantes se colige que el cese definitivo se pudo producir durante el tercer trimestre del año 2009 y teniendo en cuenta la disminución progresiva de los ingresos y que a partir del primer trimestre de 2010 no se han presentado más declaraciones de IVA, se puede deducir que el cese fue completo y presumiblemente irreversible. Añade también, la solicitudde suspensión de la relación laboral de 31 trabajadores de la plantilla en septiembre de 2009, así como de los ERE de 14 de diciembre de 2009, sin prejuicio de que se habían presentado varios ERTE'S desde agosto de 2008.

En un informe de auditoría emitido el 30 de junio de 2009 se dice que cesó la actividad productiva de la empresa en mayo de 2008 y que a partir de esa fecha se limitó a vender existencias.

En consecuencia expone la resolución que el cese efectivo pudo producirse en mayo de 2008, constantándose la inviabilidad de la empresa en el tercer trimestre de 2009, a partir del cual se produce el ultimo ERE y definitiva baja de los trabajadores

De conformidad con cuanto antecede, el acuerdo de derivación de responsabilidad argumenta acertadamente, que la legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de la disolución y procurar la declaración de la sociedad en concurso y el déficit patrimonial obligará a dicha medida complementaria debiendo a dichos efectos el administrador convocar la correspondiente Junta. Se añade que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores a la vista del informe de auditoría y se concluye que los administradores han incumplido lo que exige el artículo 365 de la ley de sociedad de capital y el artículo 5.1. de la ley concursal y de ahí establece la responsabilidad del artículo 126.

En el presente caso en el informe de auditoría de 30 de junio de 2009 se indicaba que los fondos propios de la entidad en el año 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la ley concursal.

Añade el acuerdo de rerivación que en relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general acordó la disolución de la sociedad la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se escribió en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo en mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que se conoce por la doctrina como administradores de hecho esto es, la disolución se produjo tarde y resultó ineficaz los administradores hubieron de instar que se declarará concurso en fecha muy anteriores dada la situación de insolvencia y manifiesta de la sociedad.

A este respecto, la resolución recurrida argumenta que el recurrente no adoptó, como administrador ninguna medida a su alcance para que una vez producido el cese efectivo de la actividad de la sociedad quedaran asegurados los derechos de todos sus acreedores, incluida la Hacienda pública Andaluza llevando a efecto la disolución y liquidación de manera ordenada, ya que sólo consta que por escritura pública de 20 de mayo de 2010 se elevó a público el acuerdo de disolución adoptado el cual no resulta oponible frente a terceros por disposición del artículo 369 del Real Decreto 1/2010.

En relación al informe de auditoria de 30 de junio de 2009, se alega en la demanda que es un borrador sujeto a revisión. El borrador fue elaborado a petición de los Consejeros Delegados sin conocimiento del resto de miembros del Consejo de Administración y fue presentado por ellos a la Junta de 15 de diciembre de 2019, momento en el que se tuvo conocimiento del mismo. Expone que no se tenía anterior conocimiento y que cuando se evidenció se acordó la disolución de la sociedad conforme al artículo 363 de la LSSC. Explicita que en el borrador se ponen de manifiesto amplias lagunas que evidencian la falta de rigor contable, y que han dado al traste con la empresa porque las cuentas mostradas al Consejo de Administración y a la Junta General de Socios no se correspondía con la realidad. Argumenta que se pone de manifiesto un caos contable llevado a cabo por los Consejeros Delegados por lo que no tenían conocimiento el resto de los miembros del Consejo de Administración.

Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de estas de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza.

Como esta Sala ya ha argumentado en otros procedimientos, como en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 ( Recurso: 1599/2021) "Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas."

Es un hecho no controvertido que el recurrente eran miembro del Consejo de Administración, vocal, intervención que es asimilable a la de administrador de la mercantil, y en consecuencia, no puede eximir su responsabilidad alegando la no intervención en la dirección y gestión de la empresa.

Del informe de auditoria resulta que debió instarse el concurso de acreedores. En el caso enjuiciado se infringió lo establecido en el artículo 365 de la LSC y en el artículo 5.1 de la Ley concursal, lo que supone una falta en el cumplimiento de sus obligaciones que permite imputar la carga de la derivación al administrador.

Respecto del argumento invocado de contrario, de que el recurrente al ser vocal del Consejo de Administración, y no haber ostentado cargo de Presidente, ni vicepresidente, ni Consejero Delegado no quede sujeto a responsabilidad, toda vez que las decisiones se ejercían por los Consejeros delegados que debían actuar mancomunadamente en número de dos, este no puede ser estimado, y compartimos los argumentos de la resolución recurrida, en cuanto que las responsabilidades del cargo de administrador, son exigibles a todos los integrantes del mismo, a quien son imputables las consecuencias de su actuar en tal órgano, por lo que debe estarse a la responsabilidad que como integrante del órgano de dirección se establece al efecto en la normativa societaria. Como expone la resolución recurrida, la delegación de facultades no priva a los administradores de sus facultades de administración ni se desvinculan de la gestión. En la fecha de cese de la actividad el recurrente era administrador, y formaba parte del Consejo de Administración desde el inicio, el 3 de noviembre de 2005.

El recurrente era administrador de la entidad beneficiaria de la subvención nula y obligada a su reintegro. Existía situación de insolvencia de la entidad que, sin duda, era conocida o debia ser conocida, dadas las obligaciones inherentes al cargo, por sus administradores sociales, y en ese momento el actor sí era administrador de la entidad, por lo que su responsabilidad por no atender diligentemente la gestión de la misma, omitiendo así sus deberes, parece fuera de toda duda, produciéndose el presupuesto de hecho determinante de su responsabilidad subsidiaria, y en consecuencia la resolución recurrida es ajustada a derecho.

OCTAVO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, pues todas las pretensiones han sido desestimadas, si bien se acuerda limitar las costas, por el concepto de Letrado, a la cantidad máxima 2.000 euros, lo que se fija en atención a la complejidad de las cuestiones planteadas en el mismo, y a la cuantía del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El recurso se interpone contra el acuerdo de 23 de marzo de 2021 por el que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017.

SEGUNDO.-La resolución recurrida recoge los antecedentes de los que se destacan:

-En Acuerdo de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo se acordó otorgar a GRES DE VILCHES, SL una subvención específica de 300.000,00 euros.

Al amparo de dicha resolución la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo formalizó el 28 de enero de 2008, con IDEA, un convenio de colaboración por el que se encomienda a dicha Agencia la gestión del abono de de la subvención de concesión directa a Gres de Vilches SL por importe de 310.000,00 euros y el 25 de febrero siguiente la Agencia Idena ordenó una transferencia bancaria a favor de dicha entidad.

-El 27 de marzo de 2008 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo formalizó un nuevo convenio de colaboración con la agencia IDEA encomendándole la gestión del abono de la subvención directa a la citada entidad hasta la cantidad de 200.000 € cantidad que fue abonada en dos pagos materializados el 3 y el 28 de marzo siguiente.

-El día 16 de septiembre de 2008 se suscribe un nuevo convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia IDEA en virtud del cual dicha agencia abona mediante transferencia bancaria realizada el 29 de septiembre de 2008 a la entidad citada la cantidad de doscientos 212.254,45 €.

-Por resolución de 5 de noviembre de 2013, el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con base a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del TSJA, en las que se consideran nulas de pleno derecho las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de la concesión de ayuda, emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2006 y de los convenios de colaboración anteriormente citados acordando así mismo la procedencia de la devolución de la cantidad de 722.254,45 euros indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches SL.

-Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dicto providencia de apremio que fue notificada, y cuyo impago determinó su inclusión en el expediente ejecutivo que finalizó con la baja provisional de la liquidación al ser declarada la empresa como insolvente por la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria después de haber obtenido información negativa sobre la existencia de bienes y derechos de la titularidad de la entidad deudora y comprobar que la entidad realizó las últimas retenciones por trabajadores y autoliquidación de ingresos y gastos en el año 2009.

-El 26 de abril de 2017 el Gerente de Jaén acordó iniciar expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria al ahora recurrente en su calidad de vocal del Consejo de administración de la entidad Gres de Vilches SL, presentadas las correspondientes alegaciones por el interesado, el 7 de septiembre de 2017 la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando al ahora recurrente responsable subsidiario del pago de la liquidación girada a Gres de Vilches SL, como administrador de la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

-El interesado presentó reclamación económica administrativa contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, frente a la desestimación de la misma se interpone el presente recurso.

TERCERO.-En la demanda se expone que la entidad GRES DE VILCHES, SL no nace como consecuencia de un proceso de unión de capitales sino como medio auspiciado por varios organismos oficiales locales, provinciales y autonómicos para sustentar y salvaguardar no ya su capital y activos, sino los puestos de trabajo de la entidad CERÁMICA SYRE, SA que en el año 2003 solicitó la suspensión de pagos (BORME 19/01/2004). Los socios que conforman en el momento de su constitución GRES DE VILCHES, SL, eran los trabajadores de la misma y las personas que mantenían créditos contra la sociedad que renunciaron a aquellos a cambio de su participación social. Sin embargo, se mantuvo la misma dirección creándose al efecto un Consejo de Administración.

Las decisiones ejecutivas, se amparaban en la figura de Consejeros Delegados que habían de actuar mancomunadamente en número de dos de los cuatro nombrados, de forma tal que de facto los dos consejeros que actuaban eran los mismos que habían ostentado la dirección de la anterior entidad.

Se constituye GRES DE VILCHES, SL el 3 de noviembre de 2005, con un Consejo de Administración formado por siete Consejeros entre los que se designaron cuatro Consejeros Delegados Mancomunados. Desde su constitución, el recurrente no ostentó más cargo que el de miembro del Consejo de Administración y nunca fue nombrado ni Presidente, Vicepresidente, Secretario ni Consejero Delegado como se acredita en la Certificación emitida por el Registro Mercantil.

Con fecha 15 de diciembre de 2009 tiene lugar la Junta General de Socios de GRES DE VILCHES, SL en la que, tras aprobarse el Balance de Situación y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias a 31 de diciembre de 2009, dado que las deudas superaban con creces el 50% del capital social, se declinó por unanimidad la posibilidad de aumentar el capital social de la empresa, acordándose la disolución de la sociedad y el nombramiento de los liquidadores, Sr. Hilario y Sr. Constantino. El acuerdo fue elevado a público mediante escritura de 20 de mayo de 2010.

Los liquidadores, conforme era su obligación, no procedieron a inscribir en el Registro Mercantil los Acuerdos de disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento de liquidadores adoptados por la Junta General de Socios de 15 de diciembre de 2019, si bien, el Tribunal Supremo tiene declarado que la inscripción del cese de los administradores no tiene carácter constitutivo, bastando para que surta efectos frente a terceros el documento público.

Un año después de ser nombrados, los liquidadores renunciaron a sus cargos mediante Acta de Manifestaciones recogida en Escritura de 27 de mayo de 2011.

Las manifestaciones realizadas por los liquidadores se hacen unilateralmente, sin ser dirigidas a nadie en concreto y sin requerir al Notario para que comunique tal renuncia a los socios a fin de que, constituidos en Junta General, puedan nombrar nuevos liquidadores. El artículo 377 de la LSSC, sobre el nombramiento de liquidadores, no prevé la renuncia como causa de cese de los liquidadores. Así los liquidadores, que nunca fueron cesados, deberían de haber convocado la Junta General de Socios para solicitar su cese y se procediera a nombrar nuevos liquidadores, lo que no hicieron. La ilegal e irregular renuncia de los liquidadores el 27 de mayo de 2011 no rehabilita el Consejo de Administración cesado un año antes y si, como mantiene la ATRIAN, existiera un vacío en la gestión de la sociedad -aunque no ha existido ningún "cese" de liquidadores-, "cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores." (artículo 377.1 de la LSSC).

En este sentido, mediante escrito de 19 de diciembre de 2019 dirigido al Tribunal Económico Administrativo, D. Fidel aportó las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 22/11/2018 por las que, desestimando los recursos presentados por los liquidadores, D. Hilario y D. Constantino, acuerda precisamente la declaración de responsables subsidiarios, en su calidad de liquidadores, de las deudas tributarias de GRES DE VILCHES, SL, no otorgando la AEAT ningún valor a su renuncia.

El recurrente cesó como miembro del Consejo de Administración el 20 de mayo de 2010, no siendo hasta el 5 de noviembre de 2013 que se dicta la Resolución del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declara la nulidad de los Convenios de Colaboración suscritos entre la Dirección General y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 2008 cuando se acuerda que GRES DE VILCHES, SL debe proceder a la devolución los 722.254,45 euros.

Cuando el 15 de diciembre de 2009 se acuerda la disolución de la empresa y el nombramiento de los liquidadores, con el cese de los miembros del Consejo de Administración, la obligación de reintegro de la subvención no es que fuera desconocida es que ni tan siquiera existía.

La subvención se dio en el 2008, a fondo perdido, sin que, en el momento de adoptarse el acuerdo de disolución de GRES DE VILCHES, SL, en diciembre de 2009, existiera ningún expediente administrativo ni causa o motivo para su devolución.

De haberse seguido la declaración concursal en los años 2008, 2009 o 2010, como se mantiene por la ATRIAN, la pretendida deuda con la hacienda pública andaluza ni tan siquiera hubiera figurado porque aún no había nacido.

Expone que la responsabilidad del recurrente en su calidad de miembro del Consejo de Administración cesó el 20 de mayo de 2010, fecha desde la cual GRES VILCHES, SL se encuentra en liquidación sin que su responsabilidad pueda abarcar deudas nacidas con posterioridad a dicho cese y sin que la "renuncia" de los liquidadores, lo rehabilite como miembro del Consejo de Administración.

Tras transcribir el artículo 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (LGHPJA), se argumenta en la demanda que en ambos casos ha de existir un componente subjetivo de dolo o culpa o al menos de falta de diligencia, de ahí la expresión "asimismo". Pues si en el primer párrafo la responsabilidad del administrador deriva de la adopción de acuerdos que malogren los objetivos de la subvención en el segundo se trataría de quien, cesando en la actividad, deliberadamente no reintegra la subvención de la que se ha beneficiado. Lo que se pretende es evitar que la empresa que ha incumplido las obligaciones derivadas de la subvención pueda eludir su reintegro mediante el cese de su actividad, trasladando dicha responsabilidad a los administradores.

En el acuerdo de ATRIAN, de derivación de responsabilidad se considera que no puede derivarse a los administradores de GRES DE VILCHES, SL la responsabilidad por el incumplimiento de las condiciones de la subvención sencillamente porque no existían, pero al tratar el segundo párrafo da por hecho que cuando GRES DE VILCHES, SL cesó en su actividad ya existía una obligación de reintegro de la subvención. Si como se mantiene por la ATRIAN el cese de la actividad se produce en el año 2009 y la obligación de reintegro nace en el año 2013, difícilmente los administradores pueden ser responsables de una obligación de reintegro que no estaba pendiente al cese de la actividad.

En el presente caso, la propia ATRIAN considera que ningún incumplimiento con relación a la subvención se ha producido por parte de la empresa ni por ende de su Consejo de Administración. Cuando nace la obligación de devolución de la subvención en virtud de la Resolución de 5 de noviembre de 2013 (ff. 51-57), la empresa hacía más de 4 años que ya había cesado en su actividad, acordándose su liquidación en la Junta General de Socios de 15 de diciembre 2009 por lo que al momento del cese de la actividad no existía ninguna obligación de reintegro de la subvención.

En noviembre de 2013 la insolvencia de GRES DE VILCHES, SL era más que manifiesta para la administración actuante pues ya había sido declarada por la AEAT el 4 de julio de 2012 y por la ATRIAN el 3 de enero de 2012, así lo dice en el Antecedente Sexto del Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del Gerente de la ATRIAN de Jaén de 7 de septiembre de 2017 (ff. 456-468), de manera que D. Fidel, que ya ni siquiera formaba parte del Consejo de Administración desde mayo de 2010, difícilmente podría haber hecho nada para que se reintegrara la subvención.

Partiendo de lo anterior, faltaría el elemento subjetivo para la derivación de la responsabilidad y la ATRIAN no acredita que exista una falta de diligencia por parte de los administradores en orden al reintegro de la subvención al momento del cese de la actividad.

Explicita la demanda en relación a la revisión de oficio de las subvenciones concedidas, que mediante Resolución del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 5 de noviembre de 2013 se resuelve el procedimiento de revisión de oficio sobre la Resolución de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Segundad Social; y sobre los Convenios de Colaboración de 28 de enero, 27 de marzo y 16 de septiembre de 2008. A raíz de estos hechos se iniciaron varias actuaciones penales contra diversos responsables de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA), entre ellos los firmantes de los Convenios ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla (DP 174/2011). Argumenta que los que han cometido ilegalidades son los responsables de los distintos organismos autonómicos que provocan la declaración de nulidad de las subvenciones concedidas pero la responsabilidad de su devolución por todo lo mal hecho por ellos se traslada a GRES DE VILCHES, SL y a su Consejo de Administración dando la apariencia mediante la derivación de responsabilidad a sus administradores de ser ellos los que han cometido algún tipo de infracción o ilegalidad.

La AEAT no realizó ninguna actuación en el expediente seguido frente a GRES DE VILCHES, SL para el reintegro de la subvención por constarles la declaración de fallida de 4 de julio de 2012 por otras deudas tributarias (ff. 243-244), procediendo a solicitar al Registro Mercantil de Jaén la anotación de baja provisional de la empresa (ff. 250-252). En prueba de lo anterior, la AEAT remite a la ATRIAN copia de las actuaciones realizadas entre los años 2011 y 2012 que dieron lugar a la declaración de fallido y que son las que obran en el expediente administrativo en los ff. 74-242.

CUARTO.-Posición de la demandada.

El Letrado de la Administración demandada se opone a la demanda formulada de contrario y expone que este Tribunal ha resuelto las cuestiones aquí planteadas en su Sentencia n.º 1552/2021, de 20 de abril, recurso n.º 720/2018. Así mismo tras la cita de los artículos 40 de la LGS, en sus puntos 3 y 4, y 126 del Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, en la versión aprobada como texto refundido por el Decreto legislativo Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, argumenta que este sistema de atribución de responsabilidad en materia de subvenciones enlaza con el general de los titulares de órganos de administración de las sociedades mercantiles, recogido en el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo, en relación con el 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), hoy artículos 225, 236 y 237 de la Ley Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Estas normas establecen la regla de la responsabilidad solidaria entre esos administradores por las deudas sociales de la mercantil (al contrario del principio del artículo 1137 del Código Civil). Ello se debe a que no se trata de que existan varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de estos órganos de administración

En definitiva, cuando el acreedor es una Administración Pública y el crédito proviene del reintegro de una subvención (recurso de derecho público), aquella puede usar sus prerrogativas ( artículo 10 de la Ley General Presupuestaria), para la persecución del crédito más allá de la sociedad de capital, pudiendo extenderse hasta el patrimonio de los propios administradores a través de los procedimientos ejecutivos y de apremio propios de su carácter de Administración Pública. Constando , que la percepción de las subvenciones lo era para la realización de las inversiones y la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo, como una obligación asumida desde la concesión de las mismas desde 2006 a 2008, pues con ese fin se habían libremente solicitado por la sociedad de la que el demandante formaba parte de su Consejo de Administración. Por ello ha de responder de su deuda no atendida.

Además, en este caso ni siquiera se cumplió el deber de liquidación, conforme a los artículos 362 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, lo que conlleva su responsabilidad solidaria.

Finalmente opone que tanto el acuerdo de derivación de responsabilidad como la resolución de la reclamación están sobradamente motivados, y no se causó indefensión.

QUINTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria",disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

SEXTO.-Sobre la disolución de la sociedad Gres de Vilches, cese del Consejo de Administración, nombramiento de los liquidadores, y la fata de inscripción en el Registro del nombramiento de los liquidadores.

Expone el Letrado en la demanda que se constituye GRES DE VILCHES, SL el 3 de noviembre de 2005, con un Consejo de Administración formado por siete Consejeros entre los que se designaron cuatro Consejeros Delegados Mancomunados.

Desde su constitución, D. Fidel no ostentó más cargo que el de miembro del Consejo de Administración y jamás fue nombrado ni Presidente, Vicepresidente, Secretario ni Consejero Delegado como se acredita en la Certificación emitida por el Registro Mercantil.

Con fecha 15 de diciembre de 2009 tiene lugar la Junta General de Socios de GRES DE VILCHES, SL en la que, tras aprobarse el balance de perdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2009, y dado que las deudas superaban el 50% del capital social, acordó la disolución de la sociedad y nombró liquidadores, a los Sres. Hilario y Constantino

El acuerdo de disolución y nombramiento de los liquidadores fue elevado a público mediante escritura de 20 de mayo de 2010, y la inscipción en el Registro no tiene carácter constitutivo bastando para que surta efectos frente a terceros el documento público. Añade que si bien es cierto que los liquidadores, conforme era su obligación, no procedieron a inscribir en el Registro Mercantil los Acuerdos de disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento de liquidadores adoptados por la Junta General de Socios de 15 de diciembre de 2019, los mismos se elevaron a Escritura Pública el 20 de mayo de 2010.

Cita en apoyo de sus pretensiones la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2012, recurso 1889/2010, en la que se argumenta:

"TERCERO.- Como se puede apreciar del análisis conjunto del motivo invocado y de los razonamientos contenidos en la sentencia, la controversia sobre la que se cierne el presente recurso de casación se proyecta acerca de la incidencia que tiene sobre el cese del cargo de administrador de una sociedad el que el mismo acceda al Registro mercantil, es decir si como mantiene la Administración recurrente resulta preciso su inscripción para que el mismo sea efectivo o por el contrario, como afirma la Sala de instancia, bastaría, para surtir efectos frente a terceros la constancia del cese en documento publico, de conformidad con el articulo 1214 del Código Civil .

Como nos dice la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (recurso de casación num. 1787/2005), esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, como así lo declaro ya la sentencia de 14 de junio de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 145/2002 ), que seguidamente se expone.

La Sala Primera ha sostenido que «[l]as inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, en su caso, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados» [ sentencias de 22 de marzo de 2007 (casación 3447/00, FJ 2 º) y 10 de mayo de 2007 (casación 3032/00 , FJ 2º ), entre otras].

Y, además, el Pleno de esa misma Sala Primera, en sentencia de 28 de abril de 2006 (casación 3287/99 , FJ 2º ), dijo que «[l]a oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos (....) se presenta, en punto al cese de los administradores ( artículos 21.1 Com y 9 RRM ), como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese...».

Negado el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil, tesis sobre la que se funda el motivo de casación invocado por la Comunidad de Madrid, hemos de rechazar el mismo, pues la Sala de instancia ha apreciado la existencia de prueba suficiente del cese como administrador de la entidad (..). en la fecha, se concreta en la escritura de 22 de marzo de 1991, en la que se elevan a publico los Acuerdos adoptados el 18 de marzo de 1991, por la sociedad (...), entre los que se encontraba el cese de todos los miembros de su Consejo de administración, entre ellos la entidad (..), concluyéndose, por eso que desde el citado día, la recurrente en la instancia no desempeñaba cargo de administración de (..)"

Ahora bien, la sentencia invocada, ciertamente ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, y señala la falta de inscripción como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese.

Sin embargo en el caso enjuiciado, la cuestión que se suscita es, y así resulta expresamente de la resolución del recurso de reposición de 13 de diciembre de 2017, que se transcribe en parte en la demanda en la que se dice "Empecemos por indicar que la escritura de disolución no tuvo eficacia alguna ante la no inscripción en el Registro Mercantil y que la posterior renuncia de los nombrados liquidadores, supondría un vacío en la gestión de la sociedad por lo que cualquier interesado podría instar el nombramiento de nuevos liquidadores."Esto es, la cuestión es la eficacia frente a terceros del acuerdo de disolución que no ha sido inscrito en el Registro Mercantil.

Lo que se recoge en la resolución recurrida es la no oponibilidad frente a terceros del acuerdo de disolución no del acuerdo cese de administrador.

El acuerdo de disolución no fue inscrito en el Registro Mercantil, y es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice "La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al ''Boletín Oficial del Registro Mercantil'' para su publicación"de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio "La disolución de la compañía de comercio que proceda de cualquier otra causa que no sea la terminación del plazo por el cual se constituyó no surtirá efecto en perjuicio de tercero hasta que se anote en el Registro Mercantil".

Así pues, tenemos que concluir que la inscripción cumple la función de dar a conocer a terceros la circunstancia que resulta del acuerdo adoptado, en este caso, la disolución.

Conforme a cuanto antecede la resolución recurrida dice de forma acertada que sólo consta que por escritura pública de 20 de mayo de 2010 se elevó a público el acuerdo de disolución adoptado en Junta General, "el cual no resulta oponible frente a terceros por disposición del artículo 369 del citado Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio que establece la obligación de inscribir en el Registro Mercantil la disolución de la sociedad".

En este mismo sentido, en la sentencia de este Tribunal con sede en Sevilla, de 5 de julio de 2023 (Recurso: 850/2022) en el que sustanciaba un asunto de derivación de reintegro de subvenciones que habían sido declaradas nulas argumentaba "A estos efectos es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital , de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio ".

Se argumenta en la demanda que acordada la disolución, nombrados los liquidadores y cesados los administradores, la aprobación de la liquidación, el cese y nombramiento de los liquidadores corresponde a la Junta General de Socios. Invoca en apoyo de sus pretenciones los artículos 110 y ss de la LSRL

El artículo 109 del referido texto legal dispone "1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección."

En igual sentido el artículo 371 de la Ley de Sociedades de Capital dice "1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

Si bien, la sociedad fue disuelta y se nombraron liquidadadores, lo que como ya hemos expuesto al no ser inscrito no era oponible frente a terceros, sin embargo no consta la realización de actos de liquidación de la sociedad. Se dictó acuerdo de disolución que fue elevado a escritura pública pero no fue inscrito en el Registro, y se procedió al nombramiento de liquidadores, que posteriormente renunciaron, y sin perjuicio de que la renuncia fuera o no una de las causas legalmente previstas de cese de los liquidadores, la cuestión es que no se realizó actuación alguna tendente a cumplir con el procedimiento de liquidación. La diligencia exigible a los administradores no cesa, con el acuerdo de disolución y el nombramiento de liquidadores, que además renunciaron al nombramiento, corresponde a los administradores el deber de recabar la información y velar por el cumplimiento de los acuerdos que se hubieran adoptado. Así ha de tenerse en cuenta, que como señala la resolución recurrida, la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 en la Junta general de la sociedad acordó la disolución y la apertura de proceso de liquidación con nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se llegó a inscribir en el registro mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo el 27 de mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalía societaria es suplida por lo que se conoce como administrador de hecho, la disolución acordada se produjo tarde y resultó ineficaz.

El recurrente era miembro del Consejo de Administración, lo que implica las obligaciones inherentes a un administrador, aunque no fuera ni Presidente, ni Vicepresidente, ni Secretario, ni Consejero Delegado.

El cese del recurrente como administrador no excluye la responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada en el desempeño de su cargo, ni tampoco excluye la responsabilidad el hecho de que se hubiera acordado la disolución de la sociedad, nombrado liquidadores, y elevado el acuerdo a documento público, toda vez que la liquidación no llegó a efectuarse conforme al procedimiento establecido.

Se invoca en la demanda que el nacimiento de la obligación de devolver fue posterior al cese como miembro del Consejo de Administración. Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 16 de junio de 2025, recurso de casación nº 4601/2022, o la Sentencia de 24 de abril de 2023, recurso de casación nº 6649/2021. En estas sentencias se concluye que "el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo".

SEPTIMO.-Se opone en la demanda frente al acuerdo recurrido que no existe una obligación de reintegro pendiente al cese de la actividad y la falta de elementos subjetivos para la derivación de responsabilidad.

El artículo 126 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que:

"1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades."

La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad tras la transcripción del artículo 126 de la LGT argumenta que en dicho artículo se establecen dos presupuestos de exigencia de responsabilidad, la del primero que se refiere a aquellos casos en el que el deudor principal ha incumplido las obligaciones asumidas al otorgamiento de la subvención y el segundo a aquellos en que existiendo obligación de reintegro éste no se ha producido y la sociedad ha cesado en la actividad sin proceder a la disolución y ordenada liquidación de la misma o a la solicitud de concurso de acreedores.

Añade que a la vista de la resolución que acuerda el reintegro no se puede apreciar que exista incumplimiento de las condiciones del otorgamiento pues en ella se dice como fundamento que hay nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que la subvención se otorgó sin causa y en los acuerdos y convenios de otorgamiento de la subvención se dice que se concede una ayuda única y excepcional para hacer frente a los gastos originados por el primer establecimiento y puesta en funcionamiento de la misma y formulación de una nueva cartera de clientes sin que por tanto existieran obligaciones impuestas en los mismos que pudieran ser incumplidas.

La resolución procede posteriormente a verificar si concurren los requisitos del segundo párrafo del artículo 126 que supone que exista una obligación de reintegro pendiente, el cese de hecho de la actividad de la persona jurídica, la condición de administrador al tiempo del cese y que esos administradores no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En relación al apartado 2 del mencionado precepto, opone el Letrado en la demanda, que se aplica respecto de obligaciones pendientes al cese de la actividad. La resolución recurrida da por hecho que cuando Gres de Vilches ceso en su actividad ya existía obligación de reintegro de subvención, lo que no es cierto. Si como se mantiene por la Administración el cese de la actividad se produce en el año 2009 y la obligación de reintegro nace en el año 2013 los administradores no pueden ser responsables de una obligación de reintegro que no estaba pendiente al cese de la actividad. Expone que no resulta de aplicación la normativa mercantil como se pretende en el acuerdo de derivación y en la resolución recurrida.

Ahora bien, como se razona en la resolución recurrida, en el presente caso la resolución de reintegro, fue declarada en Resolución de 5 de noviembre de 2013 la cual declaró la nulidad de la resolución y convenios por los que se otorgaron las subvenciones, privándole de todo efecto, lo que lleva aparejado el reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC, ( vigente a la fecha) . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

El artículo 36 de la Ley de subvenciones dispone "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." y en el apartado 4 dice "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

En consecuencia la resolución que acuerda derivar la responsabilidad no parte de una responsabilidad objetiva, sino que por el contrario la fundamenta en la falta de diligencia del administrador,y del cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo.

Como consta y se desarrollará más adelante, el cese de hecho de la actividad se produjo en mayo de 2008 y sin embargo la sociedad en marzo de 2008 obtuvo una subvención de 200.000 €, y septiembre de 2008 obtuvo subvención de 212.254,45 €. De la documentación obrante en el expediente consta que desde mayo de 2008 la sociedad se limitó a vender las existencias. Consta en el informe de auditoria que no se les facilitó soporte de la concesión de las subvenciones y ayudas de las que la sociedad ha sido beneficiaria, por lo que no se han podido establecer los devengos correspondientes, aplicando criterios de caja para su contabilización, asi como posibles contingencias derivadas de clausula de incumplimiento de las condiciones de concesión.

En el acuerdo de inicio de derivación de responsabilidad, se recoge que se ha constatado que la sociedad ha dejado de tener actividad sin que conste la liquidación y adjudicación de su patrimonio entre sus socios. Consultado los datos fiscales con los que cuenta la agencia Tributaria de Andalucía y los registros actualizados a fecha de 5 de abril de 2017 resultando que la sociedad pese a permanecer de alta en el IAE ha cesado la actividad a lo largo del año 2010 fecha de presentación de la última autoliquidaciones y de los ingresos y pagos realizados, así como de las declaración de retenciones sobre rendimientos provenientes del trabajo personal.

Respecto del cese de la actividad, la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad expone que tras realizar las comprobaciones oportunas se ha determinado que se ha producido el cese de hecho en el ejercicio de la actividad dada la situación de inactividad de la misma. En cuanto a la fecha en que se produce el cese, de los datos obrantes se colige que el cese definitivo se pudo producir durante el tercer trimestre del año 2009 y teniendo en cuenta la disminución progresiva de los ingresos y que a partir del primer trimestre de 2010 no se han presentado más declaraciones de IVA, se puede deducir que el cese fue completo y presumiblemente irreversible. Añade también, la solicitudde suspensión de la relación laboral de 31 trabajadores de la plantilla en septiembre de 2009, así como de los ERE de 14 de diciembre de 2009, sin prejuicio de que se habían presentado varios ERTE'S desde agosto de 2008.

En un informe de auditoría emitido el 30 de junio de 2009 se dice que cesó la actividad productiva de la empresa en mayo de 2008 y que a partir de esa fecha se limitó a vender existencias.

En consecuencia expone la resolución que el cese efectivo pudo producirse en mayo de 2008, constantándose la inviabilidad de la empresa en el tercer trimestre de 2009, a partir del cual se produce el ultimo ERE y definitiva baja de los trabajadores

De conformidad con cuanto antecede, el acuerdo de derivación de responsabilidad argumenta acertadamente, que la legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de la disolución y procurar la declaración de la sociedad en concurso y el déficit patrimonial obligará a dicha medida complementaria debiendo a dichos efectos el administrador convocar la correspondiente Junta. Se añade que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores a la vista del informe de auditoría y se concluye que los administradores han incumplido lo que exige el artículo 365 de la ley de sociedad de capital y el artículo 5.1. de la ley concursal y de ahí establece la responsabilidad del artículo 126.

En el presente caso en el informe de auditoría de 30 de junio de 2009 se indicaba que los fondos propios de la entidad en el año 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la ley concursal.

Añade el acuerdo de rerivación que en relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general acordó la disolución de la sociedad la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se escribió en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo en mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que se conoce por la doctrina como administradores de hecho esto es, la disolución se produjo tarde y resultó ineficaz los administradores hubieron de instar que se declarará concurso en fecha muy anteriores dada la situación de insolvencia y manifiesta de la sociedad.

A este respecto, la resolución recurrida argumenta que el recurrente no adoptó, como administrador ninguna medida a su alcance para que una vez producido el cese efectivo de la actividad de la sociedad quedaran asegurados los derechos de todos sus acreedores, incluida la Hacienda pública Andaluza llevando a efecto la disolución y liquidación de manera ordenada, ya que sólo consta que por escritura pública de 20 de mayo de 2010 se elevó a público el acuerdo de disolución adoptado el cual no resulta oponible frente a terceros por disposición del artículo 369 del Real Decreto 1/2010.

En relación al informe de auditoria de 30 de junio de 2009, se alega en la demanda que es un borrador sujeto a revisión. El borrador fue elaborado a petición de los Consejeros Delegados sin conocimiento del resto de miembros del Consejo de Administración y fue presentado por ellos a la Junta de 15 de diciembre de 2019, momento en el que se tuvo conocimiento del mismo. Expone que no se tenía anterior conocimiento y que cuando se evidenció se acordó la disolución de la sociedad conforme al artículo 363 de la LSSC. Explicita que en el borrador se ponen de manifiesto amplias lagunas que evidencian la falta de rigor contable, y que han dado al traste con la empresa porque las cuentas mostradas al Consejo de Administración y a la Junta General de Socios no se correspondía con la realidad. Argumenta que se pone de manifiesto un caos contable llevado a cabo por los Consejeros Delegados por lo que no tenían conocimiento el resto de los miembros del Consejo de Administración.

Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de estas de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza.

Como esta Sala ya ha argumentado en otros procedimientos, como en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 ( Recurso: 1599/2021) "Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas."

Es un hecho no controvertido que el recurrente eran miembro del Consejo de Administración, vocal, intervención que es asimilable a la de administrador de la mercantil, y en consecuencia, no puede eximir su responsabilidad alegando la no intervención en la dirección y gestión de la empresa.

Del informe de auditoria resulta que debió instarse el concurso de acreedores. En el caso enjuiciado se infringió lo establecido en el artículo 365 de la LSC y en el artículo 5.1 de la Ley concursal, lo que supone una falta en el cumplimiento de sus obligaciones que permite imputar la carga de la derivación al administrador.

Respecto del argumento invocado de contrario, de que el recurrente al ser vocal del Consejo de Administración, y no haber ostentado cargo de Presidente, ni vicepresidente, ni Consejero Delegado no quede sujeto a responsabilidad, toda vez que las decisiones se ejercían por los Consejeros delegados que debían actuar mancomunadamente en número de dos, este no puede ser estimado, y compartimos los argumentos de la resolución recurrida, en cuanto que las responsabilidades del cargo de administrador, son exigibles a todos los integrantes del mismo, a quien son imputables las consecuencias de su actuar en tal órgano, por lo que debe estarse a la responsabilidad que como integrante del órgano de dirección se establece al efecto en la normativa societaria. Como expone la resolución recurrida, la delegación de facultades no priva a los administradores de sus facultades de administración ni se desvinculan de la gestión. En la fecha de cese de la actividad el recurrente era administrador, y formaba parte del Consejo de Administración desde el inicio, el 3 de noviembre de 2005.

El recurrente era administrador de la entidad beneficiaria de la subvención nula y obligada a su reintegro. Existía situación de insolvencia de la entidad que, sin duda, era conocida o debia ser conocida, dadas las obligaciones inherentes al cargo, por sus administradores sociales, y en ese momento el actor sí era administrador de la entidad, por lo que su responsabilidad por no atender diligentemente la gestión de la misma, omitiendo así sus deberes, parece fuera de toda duda, produciéndose el presupuesto de hecho determinante de su responsabilidad subsidiaria, y en consecuencia la resolución recurrida es ajustada a derecho.

OCTAVO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, pues todas las pretensiones han sido desestimadas, si bien se acuerda limitar las costas, por el concepto de Letrado, a la cantidad máxima 2.000 euros, lo que se fija en atención a la complejidad de las cuestiones planteadas en el mismo, y a la cuantía del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente