Sentencia Contencioso-Administrativo 559/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 359/2024 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Héctor se somete a contraste de legalidad en el presente recurso jurisdiccional, la Resolución de la Consejera de Salud de 27 de febrero de 2024 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 12 de enero de 2023 por el recurrente por mala praxis médica.

Dejaremos expuestos a continuación los elementos más relevantes que permiten acreditar el curso de los hechos, a modo de hechos probados. Don Héctor, de 51 años en el momento de los hechos, acudió el día 23-05-2021 hacia las 15:00 horas, al Servicio de Urgencias del Hospital de Jarrio señalando que presentaba desde esa mañana sensación de parestesias en hemicara izquierda desde frente hasta mentón con discreto lagrimeo ocular, dificultad para apertura y cierre bucal y sensación de dificultad para hablar o deglutir. Refiere además, tinnitus en oído izquierdo. No cefalea, no focalidad motora o sensitiva en brazos o piernas, no otra sintomatología asociada (nota de historia actual). A la exploración física consta anotado: Lenguaje conservado y fluido. PsisNs, Moes conservados. Asimetría de pliegues izquierdos con discreta desviación de comisura bucal izquierda y apertura y cierre ocular enlentecidos, mínima ptosis palpebral. Deglución conservada. Fuerza, tono y sensibilidad conservados en brazos y piernas. No dismetrías. Roomber negativo. Rots presentes y simétricos. Otoscopia bilateral normal. CP normal. Es alta ese mismo día con el diagnóstico de parálisis facial periférica incipiente e hiperglucemia simple, probable diabetes mellitus no conocida, con derivación al MAP.

-El día 25 de mayo de 2021, en torno a las 22:23 el recurrente acude de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital de Jarrio, señalándose en la exploración COC BEG mínima parálisis facial izda. ROMBERG ++ hacia izda. Se lleva a cabo TAC craneal que se informa sin alteraciones, describiéndose en hallazgos que no se observan signos de sangrado intra ni extraaxial, alteraciones en la densidad del parénquima encefálico que sugieran isquemia aguda ni lesiones ocupantes de espacio; sistema ventricular y estructuras de la línea media sin alteraciones; Cisternas parimesencefálicas permeables. Fosa posterior sin hallazgos groseros. Es alta con diagnóstico de Síndrome Vertiginoso, pautándose dogmatil 50mg/oral cada 8 horas.

-El día 28 de mayo de 2021 después de acudir a una consulta privada, acude al Hospital Central de Asturias (HUCA). A la exploración física se señala: orientado en tiempo, espacio y persona. Mantiene conversación, lenguaje conservado sin alteraciones en el contenido ni en la fluencia, sin disartria, con voz aguda. Campimetría normal. MOE normales. Nistagmo horizontorotatorio hacia la derecha. Reflejo corneal izquierdo impresiona de abolido. Facial supranuclear izquierdo. Motilidad lingual conservada y posición central. Hipoestesia facial izquierda, con fuerza y sensibilidad en el resto de extremidades normal. No dismetrías ni dedo-nariz ni talón rodilla, signo de roomberg negativo. Marcha inestable por lateropulsión hacia la izquierda. RCP izquierdo flexor, derecho extensor. Se la pauta un Tac craneal cuyo informe señala: pequeñas lesiones hipodensas bien definidas, hemibulbar izquierda y hemicerebelosa izquierda, de aspecto isquémico subagudo-crónico. Estas lesiones ya parecen intuirse en el TC del 25.05.21, realizado en el Hospital de Jarrio, donde tenía una distribución más difusa, con peor definición, que indicaría una evolución aguda-subaguda en ese momento. Dichas lesiones no ejercen un efecto masa significativo sobre el parénquima ni sobre el IV ventrículo. El resto del parénquima encefálico no muestra lesiones de aspecto isquémico reciente ni signos de hemorragia intra ni extraxial (..)

El recurrente queda ingresado en el HUCA hasta el día 4 de junio, en que es alta con el diagnóstico de Ictus en territorio de PICA izquierda, de probable origen aterotrombótico. Se le realizó RM de cráneo que confirma isquemia subaguda en región dorsolateral del bulbo en hemisferio cerebeloso izquierdo en relación con isquemia subaguda en territorio de la PICA. Existe otra lesión hemicerebelosa sin restricción a la difusión que sugiere lesión isquémica más antigua. En el estudio angiográfico no se identifica la PICA izquierda.

-El 21 de julio acude a Urgencias de Jarrio por mal estado general, señalándose a la exploración: asimetría facial izquierda leve. Hipoestesia subjetica facial izquierda. Marcha inestable con lateropulsión a la izquierda. Fuerza y sensibilidad conservada en las 4 extremidades. No dismetrías. Se le realiza TAC que se informa de pequeña zona hipodensa en hemisferio cerebeloso izquierdo que podría estar en relación con lesión isquémica antigua descrita en estudio previo realizado en el HUCA.

Daremos por reproducidos los siguientes informes tanto del servicio de otorrino, neurología y Unidad de Disfagia, así como el informe del Dr. Patricio, a los efectos de determinación secuelar.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, rector de este procedimiento, los recurrentes señalan que concurren todos los elementos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial, por cuanto en las dos asistencias prestadas por el Servicio de Urgencias del Hospital de Jarrio no se le realizaron las pruebas necesarias que hubieran conducido a concretar el correcto diagnóstico de ictus y, en su caso, a activar el Código Ictus, sino que por el contrario se le diagnóstico primero una parálisis facial y después síndrome vertiginoso, cuando debía haber sospecha de ictus. Termina interesando de la Sala una indemnización de 200.000 euros, según el desglose que realiza en los folios 13 y ss del escrito de demanda, con más los intereses que fueren procedentes.

TERCERO.-Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, señalando que la actuación médica del equipo de Urgencias del Hospital de Jarrio fue correcta conforme a los síntomas que presentaba el paciente.

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Occident, aseguradora del SESPA, señalando que la técnica empleada fue la correcta.

CUARTO.-Expuesto lo que antecede, conviene recordar que la sanitaria es una obligación de medios porque, como ha declarado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2012, (recurso de casación 2241/2011), así como la de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, "el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles".

Ello está directamente conectado al elemento de la antijuridicidad, cuya concurrencia es imprescindible para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial, el cual se recoge en el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con la fórmula de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En efecto, para que pueda prosperar la reclamación es necesario que pueda apreciarse la existencia del elemento de la antijuridicidad, por no tener el paciente el deber jurídico de soportar el daño, para lo que ha de demostrarse que ha habido una infracción de la " lex artis ad hoc", por no haberse puesto a disposición del reclamante todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ( STS de 9 de octubre de 2012, RC 40/2012).

En este sentido, la citada sentencia de 5 de junio de 2012 ha declarado que el hecho de que el daño alegado haya de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido de que no deba tener el paciente obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Es decir, en el seno de la medicina curativa, como sucede en el caso presente, no se trata del logro de un determinado resultado, por lo que aunque no se haya conseguido la satisfacción completa del paciente, por no haber sido íntegra la curación, puede no concurrir aquel elemento antijurídico si todo lo realizado está dentro de los márgenes de seguridad y progreso según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los daños (cláusula de progreso). Así se deduce del artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 ( recurso de casación 1515/2005), de 11 de noviembre de 2011 ( RCA 3879/2009), de 7 de diciembre de 2011 ( RC 6613/2009), y de 22 de junio de 2012, ( RC 2506/2011) compendian los requisitos que son precisos para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración declarando:

" ...la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

QUINTO.-Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta, como ya hemos dicho lo imputado por la recurrente es un error de diagnóstico así como la no realización de las pruebas pertinentes y que aconsejaban tanto los síntomas del paciente y que debían conducir a activar el Código Ictus, o cuando menos a derivar al paciente al HUCA donde existe un servicio ad hoc, con lo que, a juicio de la recurrente se habría producido una quiebra de la lex artis ad hoc. Tanto el SESPA como la aseguradora, señalan que la actuación médica fue en todo momento la requería los síntomas que presentaba el recurrente, sin que el mismo fuese candidato a la activación del Código Ictus.

Como principal material probatorio contamos en autos con dos periciales, de las que conviene señalar algunos extremos si bien dando por reproducido en su integridad el contenido de los mismos , sin perjuicio de la valoración probatoria que infra realizaremos, sus conclusiones:

Por la recurrente se presentó pericial suscrita por la Dra. Maribel, especialista en Valoración del daño corporal. En sus conclusiones señala que no hubo una buena praxis en la evolución y diagnóstico del paciente, dado que los síntomas formaban parte de un cortejo sintomático claro de un problema vascular. Señala que es posible concluir que cuando el recurrente ingresó el S. Urgencias de Jarrio el día 23 de mayo ya presentaba una lesión isquémica, como se acredita por el TAC realizado en el HUCA, que de haber sido correctamente diagnosticado en Jarrio con prontitud, sería incluido en el programa ICTUS del HUCA, con diagnóstico precoz que hubiera evitado la progresión del cuadro y la situación clínica actual.

Por su parte, por la demandada se presenta pericial colegiada rendida por los peritos Dra. Daniela, especialista en neurología y el Dr. Severiano. Señalan que no se cometió ninguna conducta contraria a la normopraxis porque, los especialistas de urgencias agotaron todas las herramientas diagnósticas para descartar un caso poco patente y realizaron un TAC que resultó normal, más si se tiene en cuenta el Romber positivo que hacía incidir sobre un origen periférico. De otra parte de acuerdo con los criterios del Código Ictus, el recurrente no habría podido ser incluido en el mismo, tanto por el tiempo transcurrido como por el escaso déficit neurológico (NIHSS inferior a 4, lo que le excluiría de la trombolisis intravenosa con ateplasa, y dado que estamos ante una afectación de la PICA tampoco está indicado la tromboctomía.

SEXTO.-Estando ante pericias en cierto modo contrapuestas, debemos partir señalando que la valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero cuando existen dos o más informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente.

Señalado lo anterior, tras valorar ponderada y contrapuestamente los informes periciales obrantes en autos, la Sala alcanza las siguientes inferencias probatorias. En primer término, no consideramos acreditad que se haya producido una mala praxis en el sentido de quiebra de la lex artis ad hoc. Y ello, porque en primer lugar de esa valoración probatoria, se deduce, principalmente del único informe que hace referencia a ello, que el recurrente únicamente era acreedor de dos puntos en NIHSS, cuando para ser incluido en el Código parece que son necesarios al menos positivos cuatro ítems. Por demás, no queda acreditado que la sintomatología que el recurrente presentaba fuera única y exclusivamente sugestiva de un ictus, sino que en la primera asistencia en el S. de Urgencias, se orientó a una parálisis de origen periférico al no llevar aparejado un cortejo inequívocamente conducente el ictus. Tampoco en la segunda asistencia consideramos que se debiera orientar exclusivamente hacia el ictus, máxime teniendo en cuenta como pone de relieve la pericial de la demandada que el Romber era positivo lo que podía orientar a otras afecciones de origen periférico. Además, es de resaltar, como hemos dejado expuesto en el factum considerado probado en el FJ Primero, que el TAC que se realiza en la segunda intervención en Jarrio se informa como normal, si bien sobre este último informe abundaremos a continuación. En consecuencia no apreciamos una patente infracción del criterio o estándar de normalidad médica conducente a una infracción de la lex artis.

SEPTIMO.-Ahora bien, considera la Sala que debe entrar a valorar si ha existido una pérdida de oportunidad derivada del retraso en el diagnóstico realmente existente y que se produce tras el ingreso en el HUCA. La pérdida de oportunidad se caracteriza por la privación de expectativas derivadas de la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Así se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008, RC 4776/2004, 24 de noviembre de 2009, RC 1592/2008, y 3 de julio de 2012, RC 6787/2010, entre otras muchas de sentido análogo. En el presente supuesto estimamos que si ha existido una pérdida de oportunidad por cuanto en el informe al TAC que se realiza en el HUCA se hace referencia a que las lesiones isquémicas ya parecen en sospecha en el primer TAC realizado en Jarrio, bien que difusas y no claras. Por tanto, ante esa mínima sospecha, en grado de hipótesis, podían haberse tomado otras alternativas médicas que, también en hipótesis, podrían haber cambiado el cuadro. Y decimos esto, sin perjuicio de lo señalado supra respecto a la inclusión en el Protocolo Ictus, pero podría tomarse algunas otras medidas, como la observación. Siendo ello así, consideramos que estamos ante una incertidumbre causal que se subsume en la pérdida de oportunidad.

Esta aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad ha de incidir necesariamente en la cuantía de la indemnización a otorgar, ya que a la hora de cuantificarla no resulta procedente la reparación integral que se reclama, sino que ha de otorgarse una suma que tenga en cuenta el daño antijurídico derivado de la privación de expectativas, puesto que, como ha razonado la STS de 20/11/2012 (RC 4598/2011), aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias, a que no se produzca una "falta de servicio" ( STS de 7 de noviembre de 2008, RC 4776/2004) en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad" ( STS 24/11/2009, RC 1592/2008). Como se argumenta en la STS de 3 de diciembre de 2012, en estos casos el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica, con ausencia de un diagnóstico precoz de la angina de pecho pese a los síntomas que se revelaban, privó al paciente de determinadas expectativas de que meses después no se produjese el infarto de miocardio, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En definitiva, para cuantificar la indemnización son dos los elementos a tomar en consideración, cuales son el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( STS de 3 de julio de 2012, Rec. casación 6787/2010).

Por su parte, la sentencia TS de 19 de febrero de 2019 ha declarado que la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa, añadiendo que la Sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada y concede toda la indemnización ( STS de 25 de junio de 2020), mientras que en otros limita la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado ( STS de 2 de enero de 2012).

En el presente supuesto no han llegado a concretarse las probabilidades pero a la vista de las circunstancias concurrentes, el escaso lapso de tiempo transcurrido hasta la detección así como el hecho de que los propios síntomas que el recurrente presentaba en el Hospital de Jarrio eran débiles y sugestivos concurrentemente de otras patologías, la Sala considera que ha de fijarse una indemnización de 20.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Por cuanto antecede y se deja razonado, cumple dictar un pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso planteado

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, siendo de estimar parcialmente el recurso, no han de imponerse las costas.