Sentencia Contencioso-Administrativo 208/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 89/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.-El objeto del presente recurso es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a Resolución del Consejero de Medio Rural y Cohesión Territorial de 31/05/2023 (ff. 1825-1827 E/A), por la que se acordó aprobar la certificación final del contrato para la ejecución de las obras contempladas en el proyecto de acondicionamiento de la carretera AS-233 (Trubia-Los Campos), tramo Escamplero-La Granda, se autoriza el gasto y se reconoce la correspondiente obligación económica.

La parte actora solicita que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida así como la certificación final del contrato de las obras relacionadas y, en particular, se ordene "a la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias que emita una nueva certificación final de obra que incluya la cantidad de 387.681,88 € IVA incluido, en concepto de unidades de mano de obra de señalista realmente empleada en la ejecución del contrato" condenando a la Administración demandada al abono al contratista de dicha cantidad, más los intereses correspondientes.

Se basa para ello en las siguientes alegaciones, expuestas en síntesis:

1. Que la certificación aprobada por la resolución que se impugna no recoge la realidad de la ejecución de la obra en lo que se refiere a la medición de unidades de obra de señalistas efectivamente empleadas y aprobadas por el órgano de contratación para cumplir con la organización del tráfico y las condiciones de seguridad y salud.

2. Que en diversas reuniones posteriores celebradas entre la dirección facultativa, la contratista y la asistencia técnica se ordenó a la contratista incrementar y reforzar las unidades de mano de obra de señalistas en los tajos de obra por encima de las previsiones del proyecto.

3. Que ello dio lugar a excesos de medición (en el número de horas de señalista) que no se recogieron en el proyecto modificado, que la actora cifra en 22.207 horas las cuales, al precio de 17,15 €/h, hacen 380.850,05 €; montante del que, tras los cálculos correspondientes que se detallan en la propia demanda, arrojan los 387.681,88 € reclamados, cuyo no abono vulnera, según la actora, el principio de interdicción de enriquecimiento injusto de la Administración en perjuicio de la contratista.

SEGUNDO.-El Letrado del Servicio Jurídico del Principado se opone al recurso y sostiene, en esencia, que la UTE contratista prestó plena conformidad a la certificación final emitida por el director facultativo así como que tampoco consta que el representante de la empresa formulase objeción o reserva en el acta de recepción de las obras, ni que rechazase u objetase en modo alguno el proyecto modificado nº1, no obstante no recoger los [pretendidos] excesos en horas de señalista ejecutadas en los meses previos al mismo, según la demanda, ni prever una mayor dotación de las mismas. Invoca el artículo 5.4, último párrafo, del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción para sostener que la señalización de las obras necesaria para garantizar la seguridad vial en la fase de construcción (la señal informativa que portan los señalistas) no puede considerarse una protección en sí misma y viene integrada en los precios de cada unidad de obra, que prevé todos los costes directos e indirectos de las mismas, de forma que ya están reflejados en el presupuesto de ejecución material y se abonan contra dicho presupuesto general. Se añade que ni los cortes de tráfico estaban previstos en el proyecto ni la propia memoria constructiva del contratista tomó la previsión de hacerlos; luego si posteriormente decidió solicitar autorización para cortar el tráfico (documento único adjunto al escrito de contestación) fue bajo su exclusiva responsabilidad, de modo que los incrementos de costes -y en concreto el uso de señalistas- que eventualmente se hayan derivado de tal decisión deberán ser soportados por el propio contratista. La dirección facultativa no impuso ninguna organización de la obra ni del tráfico diferente a lo previsto en el proyecto.

TERCERO.-Del expediente administrativo y de los autos puede considerarse acreditado lo siguiente:

1º/ En octubre de 2016, Sauga Ingeniería, S.L. elaboró el Proyecto de Acondicionamiento de la carretera AS-233 Trubia-Los Campos, Tramo: Escamplero-La Granda (expediente NUM000), siendo el autor del Proyecto D. Cosme. Este Proyecto fue aprobado por Resolución de 30 de octubre de 2017 de la Dirección General de Infraestructuras y Transportes de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno del Principado de Asturias (folios 8 y 9 del expediente administrativo).

Como parte del Proyecto original se incluyen el Anejo nº 17 Estudio de Seguridad y Salud y nº 20 Mantenimiento del tráfico durante la ejecución de las obras formando parte del Tomo III (consta copia como documento nº 1 de la demanda).

2º/ Por Resolución de 23 de julio de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno del Principado de Asturias, en el expediente NUM001 se acordó la adjudicación a la demandante de las obras contempladas en el Proyecto de acondicionamiento de la carretera AS-233: Trubia-Los Campos Tramo: Escamplero-La Granda (folios 1041 a 1047 del expediente administrativo). La firma del contrato se produjo con fecha 30 de julio de 2019 (folios 1066 a 1068 del expediente administrativo). El precio total del contrato asciende a 4.255.054.31 € (IVA incluido) y plazo de ejecución de 24 meses.

3º/ Con fecha 26 de octubre de 2019 se levantó Acta de comprobación de replanteo en la cual se hizo constar que no existía disponibilidad de los terrenos afectados por las obras y se acordó la suspensión del inicio de la ejecución hasta la tramitación de las correspondientes expropiaciones (folio 1075 del expediente administrativo).

4º/ Una vez iniciada la ejecución de la obra en fecha 19 de junio de 2020 (folio 1125) se levantaron Actas de Inspección el 22 y el 30 de julio de 2020 en las que se hacía constar que los señalistas para los tajos abiertos y en ejecución se consideraban insuficientes proponiendo, como medida de corrección, "incorporar nuevo personal o reducir los tajos" (doc. 15 de la demanda).

6º/ Con fecha 3 de mayo de 2021 y a instancia de la contratista, se autorizó por la Dirección General de Infraestructuras Viarias y Portuarias el corte de tráfico en la carretera AS-233 por un tiempo estimado de 6 meses con aprobación de itinerarios alternativos para los cortes de tráfico regulados (documento nº 19 de la demanda).

7º/ Se aprobó la redacción de un Proyecto modificado nº1 (folios 1360 a 1362 del expediente administrativo) por Resolución de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial de 10 de marzo de 2022. El proyecto, con un incremento del presupuesto líquido de cobro hasta los 4.530.820,29 € y un incremento de plazo de ejecución de las obras de tres meses (folios 1472 a 1475 del expediente administrativo), fue aprobado por Resolución de fecha 20 de diciembre de 2022 (folios 1539 a 1543 del expediente administrativo).

8º/ Con fecha 10 de febrero de 2023, se suscribió el acta de recepción de obras firmada por el representante de la Administración, la Dirección de obra, el representante de Intervención y el representante de UTE ESCAMPLERO-LA GRANDA en calidad de contratista (folio 1747 del expediente administrativo).

9º/ En enero de 2023 se emitió la certificación final de obra (nº 32) por importe de 105.999,97 €. Esta certificación final de obra sumaba un importe final en su capítulo 9 (Seguridad y Salud) por un total de 82.582,83 € (folios 1771 a 1779 del expediente administrativo). Dicha certificación final de obra fue aprobada por la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial mediante Resolución de 31 de mayo de 2023 para la autorización, disposición del gasto y reconocimiento de la obligación con motivo de la certificación final, de mayo de 2023 (folios 1825 a 1828 del expediente administrativo).

Es frente a esta Resolución, de 31 de mayo de 2023, que la hoy demandante interpone recurso de reposición en fecha 5 de julio de 2023 (folios 1842 a 1849 del expediente administrativo) desestimado por silencio administrativo.

CUARTO.-A la vista de los motivos de impugnación proceder comenzar recordando el principio general relativo a que los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, lo que constituye una manifestación del principio pacta sunt servandaque informa la normativa sobre contratación. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas, se incrementan los beneficios del contratista sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado, o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

Como excepciones al principio de precio cierto y al de "riesgo y ventura" del contratista actúa el "ius variandi" de la Administración, el "riesgo imprevisible" y el "factum principis", supuestos en los que habría que proceder a la restitución del equilibrio financiero del contrato. Ahora bien, para llegar a esta conclusión hay que tener en cuenta los siguientes elementos:

4.1. El necesario equilibrio entre el cumplimiento del contrato administrativo en sus términos y la posibilidad de que la Administración pueda variar tales condiciones, en determinadas circunstancias y por razones de interés público, llevan a admitir el citado "ius variandi" de la Administración. No obstante, tal consecuencia exige el sometimiento a determinados requisitos para evitar la indebida alteración de los principios inherentes a la licitación pública ya que, en definitiva, la adjudicación al contratista originario de la ejecución de proyectos modificados comporta una excepción a la exigencia de concurrencia pública en la adjudicación de los contratos administrativos.

4.2 Es cierto que por encima del cumplimiento de los requisitos formales ( arts 158 y ss. Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) la doctrina jurisprudencial nos enseña que si las obras se han realizado y han contribuido a completar el proyecto y suplir las deficiencias, no cabe consentir la consumación de un desequilibrio económico entre los beneficios obtenidos por una parte con la realización de tales obras y las cargas sufridas por la otra en su ejecución, desequilibrio a corregir por medio de la regla prohibitiva del enriquecimiento sin causa ( SSTS de 11 de julio de 2003 -recurso núm. 9003/1997 y 9 de octubre de 2000 -recurso núm. 2459/1995). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial citada pone el acento no solamente en el dato material de la efectiva ampliación de la obra sino también en que tal consecuencia haya sido impuesta por la propia Administración y no en una decisión unilateral imputable a la empresa contratista pues en este último caso se aplica el principio general ( artículo 1256 C.c.) de que el cumplimiento y efecto de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes y que, en consecuencia, ningún contratista puede pretender el abono de obras que excedan en calidad o cantidad de las que expresamente fueron convenidas cuando no ha mediado orden alguna de la Administración para su realización ( STS de 28-1-2000 -rec 3482/1994-).

4.3.- De lo anteriormente expuesto se desprende que se trata, en definitiva, de una cuestión probatoria en la que debe partirse del principio general establecido en el artículo 217 de la LEC conforme al cual corresponde al actor la prueba de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión y al demandado la de probar los que impidan, extingan o enerven la invocada de contrario, principio del onus probandique, en el caso que nos ocupa, se traduce en poner a cargo del recurrente el peso de probar no solamente la realización de la obra sino también que vino impuesta por órdenes expresas de la Administración, con la natural consecuencia de que, de no poder acreditarse tales extremos, ello debe perjudicar a la parte recurrente.

QUINTO.-En el caso examinado la reclamación se fundamenta en que las previsiones de las unidades de señalistas en el Proyecto original (240 horas dividas entre los 24 meses previstos para la ejecución o 10 horas al mes) resultaban insuficientes. Se alega que la necesidad de incrementar los señalistas no fue decisión voluntaria del contratista, sino producto de necesidades surgidas durante la ejecución de la obra que, o bien no estaban contempladas, o bien estaban contempladas en el Proyecto pero no incluían la suficiente previsión de señalistas.

Pues bien, tales alegaciones no puede obtener el resultado pretendido por las siguientes razones:

En primer lugar porque de la documental aportada y demás pruebas practicadas no puede estimarse acreditado que la dirección facultativa impusiera al contratista ninguna organización de la obra ni del tráfico rodado que determinara el aumento de las necesidades de señalistas. Según se refleja en el expediente, el contratista formuló su oferta atendiendo y aceptando el proyecto, sin reservas ni contradicciones, habiendo visitado y estudiado la zona de las obras (véase apartado A.3.1 de la oferta del contratista, documento nº 2 de los de la demanda "Estudio de afecciones al tráfico"). Era, pues, obligación del contratista la organización de los tajos a su conveniencia asumiendo con ello el número de señalistas inherentes a tal organización ya que consta plenamente demostrado que el número de señalistas está directamente relacionado con el número de tajos. En este sentido se ha pronunciado el testigo-perito propuesto por la Administración demandada, don Cosme, a la sazón director facultativo de las obras al indicar, entre otras consideraciones que la organización correspondía al contratista y por ende la apertura de tajos, llegando a indicar que "la obra estaba abierta por todas partes" y que las reuniones habidas en el año 2020 estaban destinadas a "aumentar el número de señalistas porque era su compromiso" (en relación al contratista). También, aunque de forma menos contundente, el ingeniero-jefe de obra, Sr. Raúl reconoció que "el número de señalistas dependía del número de tajos".

No consta, como decíamos, que el aumento del número de señalistas fuera una orden específica de la Administración sino una consecuencia natural a la organización de la obra que era responsabilidad de la contratista. El artículo 238 de la LCSP, al igual que el 230 del TRLCSP 2011, establece que "1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras.

2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. (...)".

Como es sabido, las órdenes del director facultativo deben constar por escrito en el denominado "Libro de órdenes" que junto con el "Libro de incidencias" son de obligatoria llevanza para el contratista (cláusula 16.1 del pliego de administrativas particulares). Por lo tanto, no existiendo el documento que demuestre que el director facultativo hubiera dado una serie de órdenes a la contrata tendentes a incrementar el número de señalistas por encima de lo exigido en el proyecto inicial y/o en el modificado, no puede considerarse probado este extremo. Desde luego, no -como se pretende- con la aportación de documentos que reflejan una serie de reuniones entre las partes (doc. 3 a 12 de la demanda) pero que no aparecen firmadas; por consiguiente, su contenido no puede considerarse asumido por la dirección facultativa. Las reuniones existieron, así lo ha reconocido el testigo-perito propuesto por la Administración, pero lo que puede estimarse acreditado es lo que el testigo admite respecto a su desarrollo, es decir, que en ellas la dirección facultativa se limitó a exigir que la presencia de señalistas se ajustase a lo previsto en el proyecto y a lo declarado en la oferta, en función de número de tajos que permanecían abiertos. Tal exigencia era además, conforme a lo que se había indicado en el Acta de Inspección de 30 de julio de 2020 cuando se constató la insuficiencia de los señalistas pues en ella se propone, o bien incorporar nuevo personal o bien reducir los tajos.

En segundo lugar porque pese a que la necesidad se alega surgida desde el comienzo de ejecutarse la obra, es lo cierto que no se interesó a la Administración ninguna modificación del proyecto en lo atinente a las controvertidas horas de señalista. Así resulta del expediente obrante en autos, y es reconocido a presencia judicial por quien fuera ingeniero-jefe de obra, Sr. Raúl (minuto 12:55 de la videograbación). Es más, el propio perito de la demandante, Sr. Marcos, reconoce que en el Modificado del proyecto no estaban incluidas las horas de señalistas añadiendo que lo lógico hubiera sido solicitarlas.

De conformidad con lo expuesto, no puede invocarse en el presente caso la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injusto de la Administración en perjuicio del contratista, toda vez que ninguna variación contractual ha impuesto la Administración al contratista, ni expresa ni tácitamente. Resulta innegable que el representante de la actora no solo se aquietó al proyecto modificado nº 1, pese a no contemplar los pretendidos excesos en horas de señalista ejecutadas en los meses previos al mismo, sino que tampoco formuló objeción o reserva al acta de recepción de las obras (f.1747 E/A) y, además, suscribió la certificación final de las obras emitida por el director facultativo (ff. 1807 E/A), sin que el hecho de que indicara al pie que la firma que no «renuncia al ejercicio de las acciones que en Derecho pudieran proceder» pueda equipararse al procedimiento de reclamación previsto en el art. 166 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

Procede por todo ello la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.-En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer las costas al demandante, si bien con la limitación de 500 euros, más IVA.