Última revisión
13/11/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 1685/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 68/2024 de 07 de junio del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Junio de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: SANTIAGO MACHO MACHO
Nº de sentencia: 1685/2024
Núm. Cendoj: 29067330022024100629
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:10658
Núm. Roj: STSJ AND 10658:2024
Encabezamiento
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de junio de 2024.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 68/2024, interpuesto por el Letrado Sr. Moreno Sánchez, en nombre y defensa de don Joel, contra la sentencia nº 65/23, de 24 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, al PA 19/23, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
- Por falta de motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.
La Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre en su artículo 53.A tipifica como infracción grave, el encontrarse el extranjero, irregularmente en territorio nacional, en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona en el artículo 55.B con multa de 501 euros hasta 10.000 euros, en relación a ello la Jurisprudencia nos dice que debe existir una motivación en materia de expulsión por parte de la Administración como medida alternativa a la sanción pecuniaria.
Según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2007 por la que se estima el recurso de casación nº 10394/03 y se casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2003, en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor la sanción más grave y secundaria, la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.
En el presente caso, en realidad, se trata de una expulsión del territorio español y no de una devolución en frontera puesto que el administrado entró en territorio español el día 2 de marzo de 2022, permaneció en el CETI de la ciudad y el día 4 de marzo de 2022 se presentó voluntariamente a la Policía , por lo que si la Administración impone esta medida debe de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad , de grado de subjetividad , de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la multa, por lo que sino existen otros hechos negativos , es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión puesto que la permanencia ilegal se sanciona con multa.
En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, sin que le conste antecedente desfavorable alguno siendo una persona natural de Túnez que pierde su documentación en el transcurso de su viaje hasta llegar a nuestra ciudad por diversos avatares del mismo y en todo caso contra su voluntad, es por lo que debe declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida.
- Por inaplicación del principio de proporcionalidad.
La sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada así como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fechas 19-4-2007, 13-7-2007, 20-7-2007 y 27-7 de 2007, entre otras dicen que si aplicamos toda la doctrina contenida en las últimas sentencias del Tribunal Supremo la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.
Debe de existir un control judicial de la proporcionalidad de la imposición de sanciones y se debe estimar el recurso y anular la sanción de expulsión y prohibición de entrada sustituyéndola por otra de multa en la cuantía que se estime procedente en función de las circunstancias de graduación concurrentes y ello porque ni la resolución sancionadora contiene una motivación expresa que justifique la imposición de dicha sanción de expulsión ni tal motivación se encuentra implícita en el expediente administrativo puesto que el órgano competente debe ajustarse a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia .
En el presente caso se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad y sus circunstancias personales al tratarse de un caso excepcional de una persona perteneciente a una región africana donde no se respetan los derechos humanos, existe una situación de guerra civil por lo que deben primar razones humanitarias y se le debe imponer en todo caso una sanción de multa y no de expulsión
- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolu-
ción administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la posible falta de motivación "de la sanción", así como reiterar de forma literal la presunta falta de proporcionalidad de la resolución administrativa impugnada, y por lo que nos remitimos al criterio tantas veces expresado de imposibilidad de reiterar alegaciones ya formuladas.
Con respecto a la cuestiones introducidas con carácter de novedad -falta de motivación-, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (....).
-.- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Segun-
do.- Finalmente, indicar que como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado, a lo que hay que añadir que la sanción pecunaria no se prevé como medida alternativa a la restitución de esa legalidad (artículo 58 LOEX en relación con el 23 RLOEX; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)
Luego contiene la siguiente fundamentación:
En este sentido, señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación sobre la falta de motivación y desproporción, bajo la errónea premisa que estamos ante una sanción por loque invoca ese principio propios del ejercicio de la potestad sancionadora, sin argumentos contra lo dicho al respecto en la sentencia apelada. Motivos bastantes para desestimar el recurso.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.
