Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 1685/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 68/2024 de 07 de junio del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 07 de Junio de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo

Ponente: SANTIAGO MACHO MACHO

Nº de sentencia: 1685/2024

Núm. Cendoj: 29067330022024100629

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:10658

Núm. Roj: STSJ AND 10658:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga

Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.

N.I.G.:2906733320240000077.

Procedimiento: Recurso de Apelación 68/2024.

De: Joel

Procurador/a:ROBERTA FERREIRA DA SILVA

Letrado/a:JOSE VICENTE MORENO SANCHEZ

Contra: DELEGACION DE GOBIERNO DE MELILLA

Letrado/a: ABOGACIA DEL ESTADO DE MELILLA

SENTENCIA NÚMERO 1685/2024

ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADA/O

Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 7 de junio de 2024.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 68/2024, interpuesto por el Letrado Sr. Moreno Sánchez, en nombre y defensa de don Joel, contra la sentencia nº 65/23, de 24 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, al PA 19/23, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 4/11/23, y con base a los motivos que expone, pide sentencia revocando la sentencia nº 65/2023 de 24 de octubre de 2.023 del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Melilla, dictado en el procedimiento de referencia y, en su virtud, se revoque la orden de devolución del territorio nacional.

TERCERO.-La parte recurrida presenta escrito el 14/11/23 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia nº 65/23, de 24 de octubre, al PA 19/23,, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolucioŽn presunta desestimatoria de la alzada intentada frente a la de 4/03/22 de la DelegacioŽn del Gobierno en Melilla que acordoŽ la devolucioŽn del recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- Por falta de motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

La Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre en su artículo 53.A tipifica como infracción grave, el encontrarse el extranjero, irregularmente en territorio nacional, en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona en el artículo 55.B con multa de 501 euros hasta 10.000 euros, en relación a ello la Jurisprudencia nos dice que debe existir una motivación en materia de expulsión por parte de la Administración como medida alternativa a la sanción pecuniaria.

Según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2007 por la que se estima el recurso de casación nº 10394/03 y se casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2003, en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor la sanción más grave y secundaria, la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

En el presente caso, en realidad, se trata de una expulsión del territorio español y no de una devolución en frontera puesto que el administrado entró en territorio español el día 2 de marzo de 2022, permaneció en el CETI de la ciudad y el día 4 de marzo de 2022 se presentó voluntariamente a la Policía , por lo que si la Administración impone esta medida debe de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad , de grado de subjetividad , de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la multa, por lo que sino existen otros hechos negativos , es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión puesto que la permanencia ilegal se sanciona con multa.

En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, sin que le conste antecedente desfavorable alguno siendo una persona natural de Túnez que pierde su documentación en el transcurso de su viaje hasta llegar a nuestra ciudad por diversos avatares del mismo y en todo caso contra su voluntad, es por lo que debe declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida.

- Por inaplicación del principio de proporcionalidad.

La sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada así como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fechas 19-4-2007, 13-7-2007, 20-7-2007 y 27-7 de 2007, entre otras dicen que si aplicamos toda la doctrina contenida en las últimas sentencias del Tribunal Supremo la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.

Debe de existir un control judicial de la proporcionalidad de la imposición de sanciones y se debe estimar el recurso y anular la sanción de expulsión y prohibición de entrada sustituyéndola por otra de multa en la cuantía que se estime procedente en función de las circunstancias de graduación concurrentes y ello porque ni la resolución sancionadora contiene una motivación expresa que justifique la imposición de dicha sanción de expulsión ni tal motivación se encuentra implícita en el expediente administrativo puesto que el órgano competente debe ajustarse a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia .

En el presente caso se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad y sus circunstancias personales al tratarse de un caso excepcional de una persona perteneciente a una región africana donde no se respetan los derechos humanos, existe una situación de guerra civil por lo que deben primar razones humanitarias y se le debe imponer en todo caso una sanción de multa y no de expulsión

TERCERO.-La parte recurrida opone:

- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolu-

ción administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la posible falta de motivación "de la sanción", así como reiterar de forma literal la presunta falta de proporcionalidad de la resolución administrativa impugnada, y por lo que nos remitimos al criterio tantas veces expresado de imposibilidad de reiterar alegaciones ya formuladas.

Con respecto a la cuestiones introducidas con carácter de novedad -falta de motivación-, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (....).

-.- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Segun-

do.- Finalmente, indicar que como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado, a lo que hay que añadir que la sanción pecunaria no se prevé como medida alternativa a la restitución de esa legalidad (artículo 58 LOEX en relación con el 23 RLOEX; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.-La sentencia impugnada en sus antecedentes dice:

"...CUARTO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:

1 En fecha 2 de marzo de 2022, D/Dª Joel entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin (saltando la valla).

2.- En fecha 4 de marzo de 2022, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla elevó propuesta de devolución de el/la citado/a a su país de origen, propuesta que fue recogida por la correspondiente Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en la misma fecha.

3.- En fecha 5 de marzo de 2022, D/Dª Joel solicitó protección internacional (asilo).

4.- La Resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla fue recurrida en alzada por la representación legal de el/la afectado/a, y ello mediante escrito presentado el día 9 de marzo de 2022, sin que la Administración resolviese/notificase el mismo en el plazo legal y entendiéndose por ello desestimado el recurso.

5.- En fecha 7 de julio de 2022, la Delegación del Gobierno en Melilla suspendió la ejecución de la orden de devolución a consecuencia de la referida solicitud de asilo. En fecha 26 de enero de 2023, se levantó dicha suspensión a consecuencia de haberse denegado la solicitud de asilo el 16 de junio de 2022.

6.- Finalmente, se resolvió el recurso de alzada contra la Resolución de devolución de forma expresa e igualmente desestimatoria en fecha 8 de febrero de 2023.

7.- La Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla es ajustada a derecho"

Luego contiene la siguiente fundamentación:

SEGUNDO. Dispone el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Es en este precepto en el que se basa resolución de devolución impugnada, concretamente en el supuesto señalado con la letra b), y el argumento empleado por la parte actora para sostener su pretensión de nulidad es que esta medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que, a pesar de ello, se ha adoptado sin procedimiento administrativo alguno, omitiendo en particular el trámite de audiencia al interesado con la oportuna contradicción, y consecuentemente sin respetar los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE .

Quiebra esta argumentación, sin embargo, por la sencilla razón de que, según se ha manifestado la doctrina científica y la jurisprudencia de forma reiterada, y a diferencia de la expulsión, la naturaleza jurídica de la devolución no es sancionadora ( STC 17/2013, de 31 de enero ; SSTS 14 noviembre 2001 y 14 diciembre 1998 ; STSJ País Vasco 13 junio 2003 ; STSJ Andalucía, Sevilla, 14 febrero 2003 ).

Y ello no obstante las alegaciones efectuadas por el/la recurrente a cerca del carácter sancionador de la devolución y la necesidad de audiencia que, señala, está prevista incluso en el trámite del asilo ( art. 25 del Reglamento de 10 de febrero de 1995 , de ejecución de la Ley de Asilo, y normativa europea similar), argumentos que, además de obviar que no estamos en un proceso de asilo, son contradictorios con la doctrina jurisprudencial expuesta, muy clara al respecto al indicar que el fin de la devolución es precisamente evitar una infracción del ordenamiento jurídico en materia de extranjería, infracción que, de producirse, sí llevaría aparejada una sanción, como pudiera ser la de expulsión. Conviene recordar que la devolución, de hecho, no está entre el catálogo de sanciones contemplado en el art. 55 LOEX.

En consecuencia, se ha seguido el procedimiento propio de una devolución, pero, al no encontrarnos ante una sanción, no se precisa que se desarrolle un procedimiento de estas características, con trámite de audiencia al interesado y demás. Consiguientemente, resulta improcedente la consiguiente alegación de vulneración de derechos fundamentales. Es más, debe apuntarse que, en todo caso, esta situación no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Administración, ya que, de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado, como ha ocurrido en este caso, la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso-administrativa (en la que precisamente nos encontramos), se purgaría la posible indefensión ( STC 118/1999, de 28 de junio ).

TERCERO. Por ello también debe desestimarse la alegación relativa a la falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, en la medida en que el art. 35.1 LPACAP sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y que, según tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen "sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos" ( STS 20 abril 2010 ), y que incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006 , entre otras). Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona.

Con base en ello no cabe sino concluir que la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir el motivo de la devolución, pues así se desprende del expediente administrativo en cuestión. Así, consta expresamente que el recurrente accedió de forma irregular a Melilla procedente de Marruecos el día señalado, burlando los controles policiales (saltando la valla) y careciendo de la documentación necesaria. Además, contiene la resolución una referencia básica a los hechos y a las normas jurídicas aplicables que permiten a el/la interesado/a tomar conocimiento la fundamentación fáctica y jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión; como, por otro lado, y ya queda dicho, lo demuestra el hecho de la interposición del recurso de alzada y del presente recurso contencioso-administrativo.

Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la parte demandante, manteniéndose la resolución impugnada en todos sus términos....."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación sobre la falta de motivación y desproporción, bajo la errónea premisa que estamos ante una sanción por loque invoca ese principio propios del ejercicio de la potestad sancionadora, sin argumentos contra lo dicho al respecto en la sentencia apelada. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.-A mayo abundamiento, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.-Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde,y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 "Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Joel, contra la sentencia nº 65/23, de 24 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, al PA 19/23,.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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