Sentencia Contencioso-Administrativo 992/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 882/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de MÁLAGA dictó el auto referenciado que desestima la medida cautelar instada de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 6/03/24, por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo cinco años, y ello por infraccioŽn del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espan~a y su integracioŽn social.

SEGUNDO.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:

PRIMERO.- Se ha notificado a esta parte auto de 18 de junio del año en curso por el que se deniega la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado mediante resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga que acordaba la expulsión de la hoy apelante del territorio nacional. En la mencionada resolución se dice que no consta acreditado los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la parte recurrente. SEGUNDO.- El artículo 130.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que, previa valoración de todos los intereses en conflicto la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiéndose denegar la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez debe ponderar en forma circunstanciada. En el presente caso, no podemos compartir la fundamentación del auto objeto de impugnación por cuanto no se produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez deba ponderar en forma circunstanciada, suponiendo por el contrario un gravísimo y en la práctica irreparable perjuicio de imposible o difícil reparación el abandono del territorio nacional de la recurrente y una merma del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que mi mandante ha ejercitado mediante la impugnación de la resolución de expulsión, y que debe conllevar la suspensión de la citada orden en tanto la jurisdicción contencioso-administrativa no se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo impugnado.

En este sentido, el Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha suspensión perjuicio grave al interés general en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando éstos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses económicos, sociales o familiares, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicios graves de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero

Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 o de 23 de junio de 1997 demuestran que si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Es difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vean más amenazada, y los trastornos y perjuicio grave para la parte sea más innegable, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia. Ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal. Repárese que en asuntos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como es por ejemplo el de las demoliciones de obras ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril; o 10 de junio de 2003, entre otras), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad la que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones, integra el supuesto de la suspensión cautelar. En la sentencia de 17 de julio de 2002 , por su parte, se dice que «Esa "pérdida de la finalidad legítima del recurso", como argumento legitimador de la adopción de medidas cautelares, ha sido perfilada en sentencias como la muy reciente de 29 de abril de 2002 , en la que se declara que debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad». Ese principio de «identidad» queda directamente comprometido en casos en los que jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable. Y ello es así se acredite o no la existencia de un arraigo previo.

Se exige que de la medida cautelar pueda derivarse «perturbación grave de los intereses

generales... que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada». Una «ponderación circunstanciada» reclama que conste la existencia de «circunstancias» concretas que quepan ponderarse en contra de la media solicitada, como por ejemplo los sería lacircunstancia de haber constancia o sospechas fundadas de que el extranjero se dedica a actividades ilícitas. En tal caso cabría ponderar los intereses en juego y en su caso dar prevalencia al interés público siempre que tuviera la cualificación bastante para contrapesar una medida que causa un perjuicio de tal entidad. La suspensión como regla, de este tipo de decisiones, podría producir una cierta dilación en su ejecutividad, pero esta mera dilación, que no eliminación, de la eficacia, debe ceder frente al interés prevalente del recurrente particular en que su recurso no pierda la finalidad legítima del recurso, que en otro caso queda gravemente comprometida, con grave quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, que incluye su derecho a la tutela cautelar ( sentencia del Tribunal Constitucional 235/1998 entre otras ).

En la presente apelación, el Abogado del Estado no ha formulado ningún alegato contra el auto apelado, no se ha pronunciado cuando se le ha dado el oportuno traslado, lo cual es fundamental a tener en cuenta , pues si de la medida cautelar pudiera derivarse una perturbación grave de los intereses generales, así se habría hecho saber por el recurrido.

No se puede olvidar que una jurisprudencia que, en materia de extranjería, debemos admitir que es uniforme y reiteradísima la exigencia de arraigo como causa necesaria para la suspensión. Por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007)

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto. Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia 3

Se exige que de la medida cautelar pueda derivarse «perturbación grave de los intereses

generales... que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada». Una «ponderación circunstanciada» reclama que conste la existencia de «circunstancias» concretas que quepan ponderarse en contra de la media solicitada, como por ejemplo los sería la circunstancia de haber constancia o sospechas fundadas de que el extranjero se dedica a actividades ilícitas. En tal caso cabría ponderar los intereses en juego y en su caso dar prevalencia al interés público siempre que tuviera la cualificación bastante para contrapesar una medida que causa un perjuicio de tal entidad. La suspensión como regla, de este tipo de decisiones, podría producir una cierta dilación en su ejecutividad, pero esta mera dilación, que no eliminación, de la eficacia, debe ceder frente al interés prevalente del recurrente particular en que su recurso no pierda la finalidad legítima del recurso, que en otro caso queda gravemente comprometida, con grave quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, que incluye su derecho a la tutela cautelar ( sentencia del Tribunal Constitucional 235/1998 entre otras ).

En la presente apelación, el Abogado del Estado no ha formulado ningún alegato contra el auto apelado, no se ha pronunciado cuando se le ha dado el oportuno traslado, lo cual es fundamental a tener en cuenta , pues si de la medida cautelar pudiera derivarse una perturbación grave de los intereses generales, así se habría hecho saber por el recurrido.

No se puede olvidar que una jurisprudencia que, en materia de extranjería, debemos admitir que es uniforme y reiteradísima la exigencia de arraigo como causa necesaria para la suspensión. Por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se

reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007)

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto. Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008). En este sentido se ha alegado y probado que Doña Aurora está tramitando una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo para la formación del artículo 124.4 del RD 557/2011 reformado por el RD 629/2022 de 26 de julio.

Mi mandante reúne los requisitos exigidos. Así carece de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y se ha comprometido a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de

una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo al que se refiere el art. 65.1 RD 557/2011, o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente. Mi representada está matriculada en la academia del DIRECCION000 en Málaga donde va a realizar un curso de 9 meses de formación en peluquería y estética empezando próximamente.

TERCERO.- No se han tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares de la señora Aurora, que es el hecho de que ella y sus dos hijos de 8 y 13 años, que son menores de edad, están escolarizados en España desde 2021, que toda la familia (ella y sus dos hijos) está empadronada desde 2021 y que están todos de alta en el sistema sanitario de la seguridad social en España .

TERCERO.-A la anterior argumentación opone la parte apelada:

Primero.- Que por medio del presente escrito formalizo OPOSICIÓN al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

Segundo.- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una sanción de expulsión, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

CUARTO.-El auto apelado fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:

SEGUNDO.- Habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada y consolidada (desde las sentencias de 8 de noviembre de 1995 y de 17 de diciembre de 1996 , entre otras hasta la actualidad), que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, sólo restara analizar si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la parte recurrente.

En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que la misma no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación, ya que su arraigo económico, familiar o social en territorio nacional no aparece acreditado de forma suficiente por prueba alguna, sin que la documental aportada acredite arraigo alguno, por lo que se puede concluir que no se cumplen los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente.

QUINTO.-El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad.

Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:

"....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho...".

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que

"la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar". Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse".

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997, 28 diciembre 1998, 3 mayo, 28 septiembre, 11 octubre y 15 noviembre 1999, 2 junio 2001, 17 julio 2003, 24 noviembre 2004, 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007, entre otras).

El juez "a quo" infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, en situacioŽn ilegalconclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal.

Las únicas pruebas aportadas por la apelante considera la Sala que no son definitivas. Respercto de los menores no hay ningún documento que acredite la filiación de los mismos.

La Sala comparte el razonamiento del auto apelado. Con dicha documentación: no queda acreditada la relacioŽn maternofilial . Sin que, además conste que ésta tenga medio de vida lícito, sin que el empadronamiento acredite por si ni el arraigo de la recurrente, ni la convivencia efectiva de las personas que en el mismo aparecen de alta en el mismo domicilio, dado el valor probatorio que a estos efectos le concede el art. 18.2 de la Ley de Bases de Régimen Local el padrón implique arraigo, y en este sentido se ha pronunciado con reiteración esta Sala, v. gr., senencia 704/2005, de 19 julio.

En el expediente administrativo no se acreditó relacion familiar ni de arraigo y tanto el auto impugnado como el Abogado del Estado en su escrito de Oposición a la apelación consideran no acreditadas tampoco dichas circunstancias.

SEXTO.-La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley).