PRIMERO.-Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso", precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese " nuevo examen" que refiere habrá de tener lugar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en cuanto se articulen como "alegaciones en que se fundamente el recurso", a los fines de que, si así se pide, "se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".
SEGUNDO.- Motivos de apelación y oposición a la apelación.
La parte apelante, sostiene en síntesis los siguientes motivos de apelación:
1.- Nulidad en el proceso por inobservancia de lo preceptuado en el art. 49.1 de la LJCA en relación con el art. 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Sostiene que en la Sentencia recurrida, se acuerda la detracción de la puntación a una serie de alumnos (concretamente a siete de ellos) procediéndose a una nueva baremación de estos, y retrotrayendo el procedimiento administrativo al momento anterior a la baremación de los alumnos, que afecta, por tanto, a la totalidad de alumnos que concurrieron a las listas provisionales y posteriormente definitivas de alumno.
Vulneración del art. 49 de la LJCA, y es que no consta notificación personal de la existencia del recurso contencioso administrativo a todos los interesados.
2.- Nulidad del proceso por haberse vulnerado las normas esenciales del proceso por inobservancia del Decreto 53/2007, de 20 de febrero (Orden de 26 de febrero de 2010 que modifica el art 32 de la Orden de 24 de febrero de 2007
Sostiene que tras la publicación de la denominada "RELACIÓN DE SOLICITANTES PROCEDENTES DE OTROS CENTROS (O SIN ESCOLARIZAR) ORDENADA ALFABÉTICAMENTE",obrante dicha relación a los folios 559 a 563 del expediente, mi mandante, considerando que presuntamente se habían cometido errores de puntuación, presentó el día 12 de Abril solicitud de exhibición de los expedientes que estuviesen comprendidos entre 10 y 20 puntos. Sin embargo hasta el día 21 de Abril de 2.010 (tan solo dos días antes de expirar el plazo para formular alegaciones) no se le pusieron de manifiesto dichos expedientes para que pudiese comprobar la realidad de las circunstancias que concurrían para la asignación de las distintas puntuaciones concedidas.
Sin embargo, una vez que hizo las oportunas comprobaciones, pudo cotejar que había 14 alumnos en cuyos expedientes les había sido concedida la puntuación por "DOMICILIO FAMILIAR" sin que se acreditase documentalmente de ninguna forma tal extremo, pero "autorizando" al Centro Escolar para su averiguación. Sin embargo, tampoco constaba unido a dichos expedientes documento alguno en el que se justificase cuales habían sido las averiguaciones efectuadas por el Centro para comprobar la realidad de los referidos domicilios.
3.- Nulidad del sorteo por no haberse realizado en condiciones de igualdad así como la existencia de irregularidades en la puntuación otorgada a algunos de los solicitantes que constituirían incumplimientos de lo dispuesto en el Decreto 53/2007 ya mencionado.
Estas irregularidades se refieren a dos aspectos del apartado 2 del artículo 11 del Decreto 53/2007, a saber:
a) Falso domicilio familiar alegado en la solicitud.
b) Puntuación errónea por renta de la Unidad Familiar (estima en su totalidad por el Juzgado de instancia)
Termina suplicando el dictado de una sentencia en la que con revocación de la instancia declare la nulidad y retroacción de las actuaciones revocando la resolución judicial impugnada, con retroacción de las actuaciones judiciales al momento en el que los interesados debieran ser emplazados personalmente y subsidariamente se declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada en la instancia.
La Administración se opuso a la apelación ejercitada, en base a los argumentos expuestos en su escrito de oposición al recurso ejercitado.
TERCERO.- Sobre la nulidad de la sentencia de instancia por falta de emplazamiento personal de todos los interesados.
El motivo de apelacion debe ser estimado.
Veamos.
La actora interpuso recurso contencioso-administrativo en la instancia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de 25-5-2010 interpuesta por la recurrente ante la Delegación Provincial de Educación en Almería frente al Acuerdo de publicación de la relación de alumnos admitidos y no admitidos llevada a cabo el 4-5-2010 en el seno del procedimiento de escolarización de alumnos para el Primer Curso de Segundo Ciclo de Educación Infantil para el curso académico 2010/2011 en el Centro Privado Concertado "Compañía de María". Posteriormente el RCA es ampliado a la resolución expresa de 19-10-2010 de la Delegación Provincial de Educación de Almería, por la que se estima parcialmente la reclamación interpuesta por la Sra. Adela contra la Resolución del CDPC Compañía de María de Almería por la que se publica la relación de admitidos en dicho Centro escolar en primer curso de Segundo ciclo de educación infantil( 3 años) para el curso escolar 2010/1.
Ya en vía administrativa y ante la Delegación Provincial de Educación de Almería ponía de manifiesto una relación meramente enunciativa de alumnos (37) a los que se les había otorgado puntuación incorrecta. Alumnos de cuya identidad es conocedora la Administración así como los domicilios de sus padres, pues así obra en el expediente administrativo.
Previamente y mediante escrito de fecha 22-4-2010, la recurrente puso en conocimiento del Sr. Director del Centro Compañía de María de Almería que una vez hechas las comprobaciones oportunas se cercioró de la existencia de 14 alumnos en cuyos expedientes les ha sido concedida una puntuación por "domicilio familiar" sin que se acredite documentalmente tal extremos pero autorizando al Centro escolar para su averiguación. No constando en el expediente documento alguno en el que se justifique el resultado de tales averiguaciones.
Del mismo modo comunica, que existen dos alumnos a los que se les ha concedido la puntuación por "renta" sin que consta acreditada la renta de la unidad familiar.
El 3-9-2010 se dicta Decreto por la Letrada de la Administración de Justicia en la que entre otros extremos, se admite a trámite el recurso contencioso ejercitado requiriendo a la Administración demandada para que en el plazo de 20 días remita el expediente administrativo completo así como para que notifique la resolución que ordene la remisión del expediente a todos los interesados en el mismo, emplazándoles para que puedan comparecer ante el Juzgado a quo en el plazo de 9 días con los apercibimientos del art. 48 de la LJCA.
A raíz de ello la Administración comunica al Juzgado por oficio de 1-10-2010 que ha efectuado el emplazamiento, pero no consta que este se haya realizado personalmente, con las consecuencias jurídicas que después se dirán.
Consta en autos personación de 11 interesados, concretamente de:
1.- Eugenio y Marí Trini.
2.- Pedro Miguel y Elsa.
3.- Gabino y Inés.
4.- Secundino y Irene.
5.- Adelaida.
6.- Teodoro y Clemencia. Hija Adelina.
7.- Adolfina. Hijo Urbano.
8.- Sergio y Filomena.
9.- Roberto. Desiste como codemandado
10.- Prudencio y Adoracion.
11.- Alexis.
En la demanda se pone en conocimiento de la Administración demandada, la existencia de irregularidades en el expediente de 19 alumnos, en concreto:
Juan Ignacio.
Sergio.
Fructuoso.
Ángeles.
Héctor.
Heraclio.
Mauricio.
Isidro.
Abel.
Abelardo.
Cecilia.
Segismundo.
Adriano
Rita.
Guillerma.
Isidora.
Sabina.
Emma.
Alejo.
Por otra parte se formularon 116 solicitudes para 75 plazas. En definitiva personas cuyos derechos pueden resultar afectados por la sentencia que se dicte.
A la Administración autonómica demandada, le consta el domicilio de todos y cada uno de ellos, pues así se hizo constar por estos en la solicitud individualizada en el Centro Docente Compañía de María de Almería.
Manifestando lo anterior y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, y centrada la cuestión litigiosa en la legalidad de la resolución impugnada en cuanto a la exclusión del hijo menor del recurrente, el análisis de la tramitación del recurso contencioso administrativo y la necesidad de salvaguardar el derecho a intervenir en el mismo de quienes pudieran resultar afectados por la sentencia no puede conducir a la estimación de la pretensión del recurrente, sino a la anulación de la sentencia y retroacción de las actuaciones judiciales: los alumnos en su día admitidos y sus representantes legales que pudieran verse afectados por la sentencia que se dictare, se han visto privados de la posibilidad de personarse en el procedimiento por no haber sido emplazados personalmente, al haberlo hecho la Administración mediante edictos en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, produciéndose una infracción de lo establecido en el artículo 49. l de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el 59 de la Ley 30/1992 , que sin duda puede dar lugar a una situación de indefensión en estos alumnos, cuyos domicilios constaban en el expediente administrativo y que por tanto debieron ser emplazados personalmente, y no por el mecanismo residual de los edictos. La nueva baremación que haya de producirse parte de la alegación de la incorrecta valoración de unos domicilios de personas que no han sido emplazadas en forma, de manera que si se estimara al menos uno de ellos habría de salir del centro escolar para dar entrada al hijo de la reclamante, y debe tener la oportunidad de alegar lo que convenga a su derecho sobre esta cuestión.
Así pues, resulta precisa la notificación de la existencia del recurso contencioso administrativo de manera personal a los interesados, a fin de que si a su derecho conviniere puedan personarse en los autos, resultando insuficiente, por generar indefensión, la notificación mediante edicto en el Boletín Oficial que ha sido realizada. Por tanto, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la resolución judicial impugnada, con retroacción de las actuaciones judiciales al momento en el que los interesados debieron ser emplazados personalmente.
Recientemente el TS en sentencia de 30 de abril de 2024 rec 1051/2022 . ( ROJ: STS 2271/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2271 )ha dicho:
".... SSTC 15/2016, de 1 de febrero y 43/2021, de 3 de marzo .Esta última dice, señalando un cuarto requisito:
"Como expusimos, entre otras en la STC 136/2014 , de 8 de septiembre ,FJ 2 "cuatro son los presupuestos que venimos analizando para acreditar la vulneración de este derecho fundamental por falta de emplazamiento personal: 1) La titularidad por el demandante de amparo, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho e interés legítimo y propio, susceptible de afectación por la causa enjuiciada, en las resoluciones judiciales recurridas. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida; 2) La posibilidad de identificación del interesado por el órgano jurisdiccional; 3) El cumplimiento por el órgano judicial de su obligación constitucional de velar para que los actos de comunicación procesal alcanzasen eficazmente su fin, lo que significa, entre otras cosas, concebir los emplazamientos edictales como modalidades de comunicación de carácter supletorio y excepcional ( STC 126/1999 , de 28 de junio )o no presumir sin más que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado a conocimiento de la parte interesada cuando la misma cuestiona con datos objetivos que así haya sido ( STC 113/2001 , de 7 de mayo );y 4) Por último, que el recurrente en amparo haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no se da cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa (por todas, SSTC, 102/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; 102/2004, de 2 de junio, FJ 3 ; 207/2005, de 18 de junio, FJ 2 ; 246/2005, de 10 de octubre, FJ 3 ,y 124/2006, de 24 de abril ,FJ 2)".".
Como fundamento de su pretensión, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, D. Maximiliano, D. Samuel y D. Fulgencio, invocan la Sentencia de 10 de enero de 2017 (Asunto n.º 39433/2011, Aparicio Navarro c. España ) y la sentencia 14 de junio de 2022 (Asunto n.º 43604/18, Cruz García c. España ). En la primera de estas sentencias se condena al Reino de España por acordar en el seno de un procedimiento judicial contencioso-administrativo la orden de derribo de unas edificaciones sin que los propietarios fueran emplazados. En la sentencia de 14 de junio de 2022 se condena al Reino de España por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de un ciudadano, propietario de una vivienda, al que le afecta una orden de derribo acordada por una Administración sin haber sido parte en el procedimiento administrativo y en el posterior proceso judicial que confirma la legalidad de la decisión administrativa En ambas, el TEDH estima que el propietario de la vivienda cuya demolición está en juego es una víctima a la que se debe dar la oportunidad de defenderse so pena de vulnerar su derecho a un proceso equitativo reconocido en el artículo 6.1 del Convenio de Roma que establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
En el presente supuesto, tramitado por el Ayuntamiento de DIRECCION001 el expediente de revisión de oficio de las licencias de obras y de ocupación, en cumplimiento de lo dispuesto en sentencia firme n.º 3552, de 16 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , concluyó con el Acuerdo denegatorio de la revisión de oficio de fecha 6 de agosto de 2015 que fue objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Almería, procedimiento ordinario n.º 1013/2015 . Pues bien, de la documentación aportada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, D. Maximiliano, D. Samuel y D. Fulgencio, y no impugnada de contrario, se desprende que el Sr. Maximiliano era copropietario de una plaza de aparcamiento en la urbanización de referencia desde el día 27 de julio de 2007, titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad de Roquetas n.º 1 con fecha 25 de septiembre de 2007. Que el Sr. Samuel era copropietario de un apartamento turístico señalado con el número NUM000 en la citada urbanización desde el día 22 de junio de 2007, titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001 n.º 1 con fecha 30 de julio de 2007. Y que el Sr. Fulgencio era copropietario de un apartamento turístico señalado con el número NUM000 en la citada urbanización desde el día 13 de junio de 2007, titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001 n.º 1 con fecha 26 de junio de 2007. Con lo que queda suficientemente acreditado que los tres promotores, personas físicas, del incidente de nulidad de actuaciones, eran titulares de viviendas y garajes en la citada urbanización, al menos ocho años antes del Acuerdo del Ayuntamiento de Roquetas de Mar de 6 de agosto de 2015 por el que se denegó la revisión de oficio de las licencias de obras y de ocupación relativas a la construcción de 129 apartamentos turísticos en la DIRECCION002 en la NUM000 de dicho término municipal, objeto de posterior impugnación en sede judicial.
Pues bien, en el citado proceso, tramitado en la instancia como procedimiento ordinario n.º 1013/2015 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Almería no se produjo el emplazamiento de los titulares registrales de las fincas afectadas por la posible revisión de oficio de las licencias de obras y ocupación concedidas por resoluciones de fecha 9 de diciembre de 2003 (expediente NUM001) y de fecha 24 de noviembre de 2006, que amparaban las edificaciones construidas, sin que por tanto, pudieran personarse en el proceso de instancia y en las ulteriores instancias como consecuencia de los recursos de apelación y casación interpuestos.
En el ATS de 14 de diciembre de 2005 (recurso de casación núm. 6170/2000 )se dijo que:
"(...) son aplicables aquí las consideraciones por las que el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 151/1988 , 188/1987 y 133/1986 ,excluyó la falta de diligencia de la Sala a la hora de procurar el emplazamiento de los interesados cuando, no constando nominalmente en el expediente, fuera preciso dirigirse a la Administración para que ésta in auxilio curiae le comunicara quienes podían serlo. Y es que, según se dice en ellas, el órgano judicial no está obligado a hacerlo de acuerdo con una interpretación ponderada del artículo 24.1 de la Constitución ,sobre todo cuando lo que se impugna es una disposición general. Es significativo lo que dijo la Sentencia 113/1986 :
"Esta limitación implícita del deber de emplazamiento personal (...) resulta explícita cuando el recurso contencioso-administrativo en el que el emplazamiento no se produjo se dirigía contra una disposición de carácter general ( STC 61/1985 )o, de modo aún más relevante para el presente asunto, contra "un acto general no normativo", "un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos" ( STC 82/1985 ),supuestos ambos en los que este Tribunal ha entendido que no se daba el deber de emplazamiento personal.
Esta limitación del deber, cuya razón de ser está en la necesaria ponderación de derechos fundamentales contrapuestos para asegurar su compatibilidad, pues junto al derecho a defender ante jueces y tribunales los derechos e intereses propios está también el derecho de quien acude a ellos a obtener una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, no es la única presente en nuestra jurisprudencia, pues, aunque menos consistente en este punto que en el anterior, también hay en ella una distinta consideración del deber de emplazamiento en función de la mayor o menor dificultad que el órgano judicial encuentra para la identificación (y eventualmente localización) de los titulares de derechos e intereses, pues como ya se dice en la STC 65/1985 (aunque con referencia al procedimiento especial de la L 62/1978 ), no puede imponérseles a los tribunales la obligación de llevar a cabo largas y arduas pesquisiciones ajenas a su función.
En el caso de que los titulares de derechos e intereses no aparezcan identificados e incluso localizados en el escrito de interposición del recurso, o en la demanda, o "prima facie" en el expediente administrativo, difícilmente podrán los tribunales emplazarlos personalmente si no es recurriendo a la actuación de la Administración para que ésta lo haga "in auxilio curiae", solución ésta, sin embargo, que actualmente no está prevista en nuestra legislación, y que no resulta exigida sin más por una interpretación ponderada del art. 24.1 CE ".".
Y esta doctrina se reitera en ATS de 7 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 3000/2009 ).
En definitiva, será necesario el emplazamiento cuando ello resulte factible, como ocurre cuando sean conocidos e identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición del recurso, del expediente administrativo o de la demanda ( STC 15/2016, de 1 de febrero ).
Y, aún más, dicha posibilidad de identificación de las partes interesadas sería en todo caso predicable del Juzgado de instancia, pero no de este Tribunal Supremo en sede casacional, que cumple una finalidad muy distinta.
Esta Sala es consciente de que en nuestro sistema jurídico administrativo es perfectamente posible, de hecho, es habitual, que se ordene la demolición de una vivienda o edificación, bien por una Administración o bien por un órgano judicial contencioso-administrativo, sin dar audiencia en ningún momento a su legítimo propietario. Así ocurre generalmente cuando el propietario no coincide con el promotor, titular de la licencia, sino que se trata de un tercer adquirente de buena fe cuya titularidad se corresponde con un momento posterior a la concesión de la licencia y la efectiva construcción de lo autorizado. Ante esta situación, el legislador, mediante la LO 7/2015, de 21 de julio, reaccionó con la inclusión del apartado tercero en el art. 108 LJCA en el que se impone la obligación del órgano judicial encargado de la ejecución, de garantizar las posibles indemnizaciones a las que tengan derecho los terceros de buena fe como consecuencia de la demolición de edificaciones acordada en un proceso judicial. Sobre el concepto de tercero de buena fe hemos establecido una copiosa doctrina jurisprudencial alcanzando las siguientes consideraciones:
- No resulta factible una identificación precisa y concreta con carácter previo de los terceros de buena fe al margen de cada caso en concreto.
- Resulta tercero de buena fe todo aquel que pueda resultar beneficiario de una posible indemnización de daños y perjuicios derivada de la demolición acordada en sede judicial.
- Pueden ser terceros de buena fe titulares de derechos distintos de los propietarios y no exclusivamente los terceros adquirentes protegidos por el art. 34 LH siempre que concurran cumulativamente dos requisitos, de conformidad con nuestra sentencia de 25.5.2018, recurso de casación n.º 325/2016 :
Primero- Deber resultar ajeno a la relación procesal del procedimiento judicial en el que se acordó la demolición.
Segundo- Debe resultar ajeno a la relación sustantiva del procedimiento de concesión de licencia o al proceso constructivo si es una edificación sin licencia.
De este modo, se excluye al promotor, sentencia de 18 de junio de 2018, recurso de casación n.º 1093/2017 ,e igualmente se excluye a todo tercero que haya intervenido o podido intervenir en el proceso declarativo.
- La buena fe supone el desconocimiento de la ilegalidad que afecta a la construcción, sentencia de 18 de junio de 2018, recurso de casación n.º 1093/2017 .
Ahora bien, con independencia de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 108.3 LJCA ,lo cierto es que los titulares de las edificaciones amparadas por las licencias de obras y ocupación en su día concedidas, no fueron debidamente notificados del proceso existente contra el Acuerdo del Ayuntamiento de DIRECCION001 que desestimó la pretensión de revisión de oficio y declaración de nulidad de pleno derecho de las licencias, acuerdo dictado ocho años después de que accedieran al Registro de la Propiedad la adquisición de las respectivas titularidades, en esta caso, viviendas y garaje, construidas con base en las citadas licencias.
El Ayuntamiento de DIRECCION001, demandado, llamó al proceso contencioso como codemandado únicamente al constructor/promotor de la obra, cumpliendo así, de modo formal, con la exigencia legal prevista en el art. 49 de la LJCA en virtud de la cual la Administración viene obligada a notificar la existencia del recurso contencioso-administrativo a cuantos aparezcan como interesados en el expediente administrativo, emplazándoles para que puedan personarse como demandados. Pero ninguna notificación se hizo entonces a quienes, en aquellas fechas, en el año 2015 cuando se interpone el recurso, eran ya los propietarios de los respectivos inmuebles y ello, por la sencilla razón de que, seguramente, en el expediente de otorgamiento de las licencias de obras y de primera ocupación obviamente no se mencionan. Así las cosas, la sentencia que acuerda la procedencia de la revisión de oficio anulando las licencias y ordenando la restauración se dictó sin haberles dado audiencia, sin emplazarlos, y vulnerando su derecho de defensa tal y como con claridad señalan las sentencias del TEDH de 10 de enero de 2017 (asunto Aparicio Navarro ) y de 14 de junio de 2022 (asunto Cruz García ).
A estos efectos conviene recordar que tras la sentencia del TEDH de 10 de enero de 2017 , por sentencia de la Sección Segunda de esta Sala núm. 195/2019, de 19 de febrero, se estimó el recurso de revisión n.º 12/2018 ,interpuesto por los propietarios después de que el TEDH declarara que se había vulnerado su derecho a un proceso equitativo al haberse ordenado por sentencia la demolición de su vivienda sin haberles dado audiencia en el correspondiente proceso judicial. En esta sentencia se consideró que concurre el motivo de revisión de la sentencia de instancia que, por lo tanto, se rescinde, con la consecuencia de devolver los autos al tribunal sentenciador a fin de que se conceda la oportunidad de defensa a los propietarios del inmueble. El Fundamento de Derecho Tercero de la citada sentencia señaló:
"Presupuesto lo anterior, la Sala entiende que concurre el motivo de revisión alegado y que la demanda debe, por tanto, ser estimada en los términos y con el alcance previstos en nuestra legislación procesal.
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de enero de 2017 declara expresamente que los tribunales españoles vulneraron el derecho a un proceso equitativo proclamado en el artículo 6.1 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, al haberse pronunciado sin intervención de un interesado con derecho a ser oído y participar en un proceso que afecta a sus derechos e intereses, pues era propietario de una vivienda cuya demolición se ordena por aquellos tribunales.
Razona así la sentencia, criticando al respecto tanto el auto de la Sala de Galicia que rechaza el incidente de nulidad, como la resolución del Tribunal Constitucional al inadmitir el recurso de amparo:
"(...) el TEDH considera que, en este caso, la identidad de los demandantes era accesible y existía suficiente información en el expediente para permitir a la Administración y a los Tribunales identificar a los interesados".
Y añade:
"La interpretación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en lo que se refiere a la ausencia de notificación a los demandantes ha sido muy restrictiva y contraria a la propia sustancia del derecho de los demandantes a un tribunal, no habiendo reparado el recurso de amparo presentado por estos últimos en la ausencia de su participación en el procedimiento contencioso-administrativo".
Finalmente, razona que: "No hay en el expediente ningún elemento -pese a la alegación del Gobierno- que permita establecer que los demandantes hayan tenido conocimiento extrajudicial del procedimiento referente a la legalidad de la licencia de obras aun cuando el resultado de dicho procedimiento podía tener consecuencias negativas para ellos".
Por lo demás, los interesados han utilizado -diligentemente- todas las posibilidades que el ordenamiento les ofrecía (acudieron sin éxito al incidente de nulidad de la sentencia de la Sala de A Coruña cuanto tienen conocimiento de la misma e interpusieron recurso de amparo al ver rechazada su petición de nulidad), a lo que debe añadirse -como la propia sentencia del TEDH constata- que no existe dato alguno del que pueda inferirse que conocían de la existencia del proceso en la instancia o en la apelación y sin que pueda sostenerse en absoluto -obvio es decirlo- que no eran interesados en ese mismo procedimiento.
En cuanto al resto de las exigencias contenidas en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional ,es claro que el procedimiento que nos ocupa no solo es idóneo para corregir la vulneración de los derechos fundamentales que han padecido los hoy demandantes, sino que es difícil descubrir en nuestro sistema procesal otro cauce que permita conseguir aquella reparación: la decisión judicial que declara que la licencia es nula y que debe demolerse lo edificado conforme a ella es firme y su ejecución solo está suspendida, precisamente, a la espera del resultado final de las acciones ejercitadas por los propietarios (ante el propio tribunal sentenciador, ante el Tribunal Constitucional, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ante esta misma Sala mediante la revisión que nos ocupa).
Por último, no entendemos que concurran "derechos adquiridos por terceros de buena fe", circunstancia que -en aplicación de la ley- podría impedir el acogimiento de la demanda.
Desde luego, no puede afirmarse que el demandante original -cuya impugnación dio lugar a las sentencias que anularon la licencia y ordenaron la demolición- haya incorporado a su patrimonio una suerte de derecho a la restauración de la legalidad urbanística en los términos que en su día postuló, máxime si se tiene en cuenta el alcance de esta sentencia, en la que no se declara improcedente la demolición, ni se afirma que es conforme a derecho la licencia que amparaba la construcción de la vivienda de los hoy demandantes sino que, simplemente, se permite a éstos ejercitar un derecho que se les vulneró al no ser emplazados como interesados en un procedimiento que terminó con una sentencia -firme- que afectaba claramente a sus derechos e intereses legítimos y que fue dictada sin darles la oportunidad de ser oídos y actuar en defensa de esos mismos derechos".
Conclusión. El emplazamiento edictal es residual, debe hacerse siempre personalmente cuando se conozca por parte de la Administración el domicilio de los emplazados como ocurre en el caso de autos, y tener la oportunidad eficaz de ejercer su derecho de defensa, cosa que no ha ocurrido en el presente supuesto.
CUARTO.No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
En atención a lo expuesto:
