Sentencia Contencioso-Administrativo 939/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1452/2022 de 09 de abril del 2024

1.- Mientras el Art. 51,2 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que "el Juzgado o Sala podrá inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestimatorias", el aptdo. 4 de igual precepto legal a su vez prescribe que "el Juzgado o la Sala, antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, hará saber a las Partes el motivo en que pudiera fundarse para que, en el plazo común de DIEZ (10) DIAS, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar".

2.- Pues bien, el Art. 22,3 "ab initio" de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé tanto que "en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, de devolución -por lo que ahora precisamente atañe-, o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita", como que "la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil".

3.- Por otra parte, el Art. 24,1 y 2 de dicha Norma legal procesal civil a su vez establece que

"el poder en que la Parte otorgue su representación -a la Sra. Letrado compareciente por mor del Art. 23,1 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto señala que "en sus actuaciones ante Organos unipersonales, las Partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado", amén de que "cuando las Partes confieran su representación al Abogado, será a este a quien se notifiquen las actuaciones"-, habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial", además de que "la copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el Procurador presente".

4.- Además, el Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, precisa que "el otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales", de modo que por dicho expreso imperativo legal el apoderamiento "apud acta" inherente a las presentes actuaciones contenciosas debería haber sido prestado bien en el día de la formulación "ex-parte" por aquel Sr. Letrado-defensor de su demanda en aquel pasado día 14 de Septiembre del 2021 o alternativamente y en su caso antes de aquella primera actuación consistente en aquel Decreto de fecha 30 de Septiembre del 2021, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia y por el que -entre otros extremos-, se admitió a trámite dicha demanda.

5.- Pues bien, examinado el contenido material de las presentes actuaciones contenciosas, resulta evidente que si aquel apoderamiento "apud acta" se prestó en fecha 16 de Octubre del 2019, desde luego se infringió el expreso tenor literal del Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, en la medida en que se hizo materialmente más de casi DOS (2) AÑOS antes de aquellas otras sendas fechas 14 y 30 de Septiembre del 2021 en que se formuló la demanda "ex-parte" y en que se admitió luego la misma a trámite.

6.- Semejante incorrección procesal "ex-parte" de aquel foráneo promovente constituye un patente óbice procedimental-inadmisorio que no sólo tiene patente base normativa en el expreso tenor del Art. 24,3 "a contrario sensu" de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, sino incluso en los Arts. 23,1 y 45,2 a) y en la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, en cuanto "al escrito de interposición -o a la demanda por lo que ahora atañe a la luz de su Art. 78,2 en cuanto prevé que en el Procedimiento abreviado que ahora nos ocupa "el recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el Art. 55,2"-, se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente...", sino incluso reciente respaldo jurisdiccional menor, en la medida en que semejante necesidad de simultaneidad procesal entre el apoderamiento "apud acta" y la presentación de demanda incluso ya se apuntó otrora al aludirse que "de este apartado 3 del Art. 22 -de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero-, se colige que el extranjero que desée formular recurso contencioso administrativo contra la resolución que acuerda su expulsión -devolución en el presente caso-, y que quiere gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita debe solicitarla oportunamente" y que "la voluntad expresa de interponer recurso se hará constar en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil" -precisándose además mediante Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, que "la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la voluntad de ejercitar la acción se exprese en la demanda. La demanda es el acto iniciador del procedimiento y es el instrumento por el que se expresa la voluntad de ejercitar la acción. Ello, trasladado al proceso contencioso administrativo, implica que el escrito de interposición del recurso o, en su caso, la demanda que inicie el procedimiento abreviado debe contener la voluntad expresa de recurrir formulada por el recurrente. La perso afectada por la resolución administrativa debe hacer constar su voluntad de accionar judicialmente frente a la resolución solicitando la tutela judicial y debe expresar que ha decidido solicitar la tutela judicial bien mediante la suscripción del escrito de demanda o bien mediante el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento apud acta".

7.- Así, habida cuenta que el apoderamiento "apud acta" obrante en autos fue otrora prestado con notorio carácter prematuro y meses antes de que se iniciase la vía jurisdiccional contencioso-administrativa -amén de que incluso antes de que se agotase la vía administrativa o hubiese siquiera acto administrativo impugnable de carácter expreso o presunto-, le cabía haber otorgado apoderamiento "apud acta" ulterior y simultaneado con la demanda o firmar dicho foráneo promovente la misma junto con aquella Sra. Letrado de oficio a fin de plasmar su expresa voluntad de recurrir en sede judicial contencioso-administrativa, sin perjuicio -tal como asimismo se subrayó por aquella misma Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por dicha Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, de que "la demanda no iba firmada..., por el extranjero personalmente. En la demanda de recurso contencioso-administrativo sólo constaba la identificación del Letrado..., lo que nos permite concluir que el -foráneo promovente-, no había hecho constar en el seno del correspondiente proceso contencioso-administrativo su voluntad de recurrir".

8.- "Por lo tanto -se concluyó por igual Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por igual Organo jurisdiccional contencioso-administrativo de carácter periférico y colegiado allí radicado (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, la demanda no cumplía los requisitos legales -porque-, no constaba la voluntad expresa de la Parte de recurrir, razón por la cual, conforme al Art. 45,3 de la LJCA, el Secretario Judicial (hoy LAJ), debía requerir inmediatamente la subsanación. Señala el Art. 45,3 de la LJCA que el Secretario Judicial podrá requerir de subsanación cuando estime que la demanda..., no cumple los requisitos exigidos por la Ley y si el recurrente no atiende al requerimiento el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones", de modo que dicho foráneo promovente "fue requerido en dos ocasiones para que subsanara el requisito de la expresión de la voluntad de recurrir pero no atendió al requerimiento y tampoco formuló recurso frente a la Diligencia de Ordenación... Desconocemos si el extranjero no compareció ante la Secretaría del Juzgado porque no quiso y desconocemos si se hallaba en España o en el extranjero; en todo caso, lo que el Juzgado trataba de evitar era lo que la Jurisprudencia ha denominado un proceso virtual -o proceso huero-, carente de contenido real pues el recurrente se coloca en ignorado paradero de forma que no conoce la prosecución del proceso ni su devenir", por lo que "reiteramos que la manifestación que el extranjero llevara a cabo en las dependencias policiales era necesaria para que se cursara su petición de asistencia jurídica gratuita pero la misma no suple la obligación que impone el Art. 22,3 de la L.O. núm. 4/00 -de 11 de Enero-, que se refiere a la obligación del extranjero de manifestar la voluntad expresa de interponer el recurso contencioso administrativo de conformidad con las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil", amén de que "por lo argumentado, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el Auto recurrido" por el que se archivaron "a quo" dichas precedentes actuaciones contenciosas.

9.- Así, el Art. 45,3 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, prevé desde luego que "el Secretario Judicial -ahora el Sr. Letrado de la Administración de Justicia-, examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si estima que es válida, admitirá a trámite el recurso. Si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Secretario Judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de DIEZ (10) DIAS para que el recurrente pueda llevarla a efecto y, si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones".

10.- Por otra parte, el Art. 138,2 de igual Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, a su vez prevé que "cuando el Juzgado o Tribunal de oficio aprecie la existencia de algún defecto subsanable, el Secretario Judicial dictará diligencia de ordenación en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo -de DIEZ (10) DIAS-, para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia".

11.- Por otra parte, consolidado criterio jurisprudencial -plasmado entre otras por aquellas harto recientes Sentencias núms. 739/18, de 7 de Mayo y 1128/18, de 2 de Julio, dictadas por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. en ámbas, Calvo Rojas, Eduardo)-, sentó precisamente que "aquel Art. 138 diferencia con toda claridad dos situaciones.

Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio Organo jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar Providencia reseñándolo y otorgando plazo de DIEZ (10) DIAS para la subsanación".

12.- En cualquier caso, mediante reciente Sentencia 162/20, de 10 de Febrero, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan), no sólo se reiteró que "ex-parte" se "ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud-acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar, de la misma manera que ante la personación de Procurador sin el poder acreditativo de su representación, el requerimiento de subsanación se dirige al mismo y no a quien pretende representar, pues la subsanación se refiere a la formalización de la representación y no a la comunicación del Organo judicial con el representado a efectos de su comparecencia en el proceso, que en su condición de demandante o parte actora no viene impuesta por las actuaciones judiciales y responde a su propia decisión sobre el ejercicio de su derecho".

13.- Asimismo, aquella otra Sentencia núm. 1085/20, de 23 de Julio, adoptada por dicha misma máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. Borrego Borrego, Francisco Javier), significó que "la actuación de un Abogado por el turno de oficio, prorrogando la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, puede entenderse para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende ni puede extenderse, a la representación de la Parte", amén de que mediante aquella otra ulterior Sentencia núm. 1135/20, de 30 de Julio,

dictada por igual Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Fernández Valverde, Rafael), se precisó que "la falta de acreditación por el Letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta, requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un Letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio", ya que "en la actuación ante Organos judiciales unipersonales la designación de Letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento no sólo la representación mediante poder o comparecencia apud acta", prestado una vez conclusa la previa vía administrativa y a fin del otorgamiento de la correspondiente representación legal "ex-parte" en vía jurisdiccional contencioso-administrativa a dicho Sr. Letrado defensor antes referenciado.

14.- Además, por aquella otra Sentencia núm. 1104/20, de 23 de Julio, adoptada por dicha igual máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan), no sólo se desestimó precedente recurso de casación en interés de ley suscitado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sino que incluso se significó que "no habiendo atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio, previsto en el Art. 21 de la Ley 1/96, de Asistencia Jurídica Gratuita, además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo", por lo que "ha de entenderse que a efectos de la actuación ante Organos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta y demás medios que el ordenamiento jurídico establece al efecto".

15.- Por consiguiente, se está ante un defectuoso conferimiento de la debida Representación legal que determina, de conformidad con los Arts. 23,1 y 45,2 a) "a contrario sensu"; 51,2 y 78,23 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, la inadmisibilidad de la impugnación contenciosa "exparte" suscitada, amén de que si se examina el fondo de la presente "litis" contenciosa y la consolidada línea jurisprudencial nacional e internacional recaída en relación a la devolución a su Estado de origen o aún de última procedencia de foráneos promoventes indocumentados que accedieron ilegitima e inautorizadamente a suelo nacional resulta patente la aplicabilidad al presente caso de dicho criterio jurisdiccional inadmisorio jurisprudencial y consolidadamente establecido.

16.- Mientras el Art. 51,2 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que "el Juzgado o Sala podrá inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestimatorias", el aptdo. 4 de igual precepto legal a su vez prescribe que "el Juzgado o la Sala, antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, hará saber a las Partes el motivo en que pudiera fundarse para que, en el plazo común de DIEZ (10) DIAS, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar".

17.- Pues bien, mediante precedentes fallos "a quo" y aquí recaídos con carácter firme y definitivo -por demás antes expresamente referenciados a las Contrapartes público y privada al efecto personadas-, se significó la procedencia de la inadmisibilidad de terceras actuaciones de carácter análogo por mor del patente defecto de la representación procesal del foráneo promovente extracomunitario objeto de devolución -por demás "ex-parte" y a la postre nunca subsanado-, habiendo devenido firmes y definitivas precedentes Sentencias núms. 340/19, de 20 de Noviembre; 341/19, de 20 de Noviembre y 020/20, de 22 de Enero, dictadas por este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 aquí radicado, amén de haber asimismo recaído aquellas otras sendas y sucesivas Sentencias núms. 001/20, de 15 de Enero; 027/21, de 5 de Marzo y 031/21 de 12 de Mayo, dictadas por este mismo Organo jurisdiccional unipersonal contencioso administrativo núm. 1 aquí sito y por las que con carácter firme y definitivo se confirmaron aquellas sendas devoluciones de respectivos foráneos promoventes que no sólo habían entrado inautorizada e ilegalmente en suelo nacional sino que ni siquiera había transcurrido el plazo de NOVENTA (90) DIAS desde entonces computable, además de carecer de cualquier género de arraigo personal, familiar, social o laboral en España, habiéndose inclusive internacional y nacional jurisprudencialmente confirmado la oportunidad de dicho criterio jurisdiccional inadmisorio "a quo" y aquí recaído.

18.- Mientras el Art. 58,3 b) de la Ley núm. 4/00, de 11 de Enero, sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social, prescribe que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros -entre otros-, en los siguientes supuestos:

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país", el aptdo. 5 de igual precepto legal a su vez señala que "la devolución será acordada por la Autoridad gubernativa competente para la expulsión", sin perjuicio de que su Disposición adicional décima,1 y 2 precisamente aluda al régimen especial inherente a Ceuta y Melilla -por lo que ahora asimismo atañe-, al señalar tanto que "los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España", como que "en todo caso, el rechazo se realizará respetando la Normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es Parte", amén de que el Art. 23,1 b) del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril, aprobatorio del Reglamento de dicha L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, precisa a su vez que "de conformidad con lo establecido en el Art. 58,3 de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran -entre otros- en alguno de los siguiente supuestos: b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos a estos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

19.- Tampoco cabe aludir al eventual carácter sancionatorio de su devolución, ya que semejante tenor ha sido no sólo superado sino inclusive rectificado y corregido por ulterior y consolidado criterio jurisprudencial-constitucional sentado -entre otras-, mediante Sentencia núm. 17/13, de 31 de Enero, adoptada por el Pleno del Tribunal Constitucional (Pte. Rodríguez Arribas, Ramón), mediante la que se señaló que "a diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del Ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del Orden jurídico articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la función represiva, retributiva o de castigo..., propia de las sanciones".

20.- Además, aquella otra ulterior Sentencia núm. 988/13, de 12 de Marzo, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Campos Sánchez-Bordona, Manuel), significó a su vez que las "órdenes de devolución tampoco tienen carácter sancionador.

En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes pretendan eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la entrada legal a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en devolución-, puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario...".

21.- "Se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado -a su vez se subrayó por igual Sentencia núm. 988/13, de 12 de Marzo, dictada por igual máxima instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. Campos Sánchez-Bordona, Manuel)-, amén de encontrarse asimismo comunitariamente avalada dicha figura por el Art. 2 a) de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre del 2008, relativas a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros Países en situación irregular, al establecer la posibilidad de los Estado miembros de excepcionar de su aplicación a los nacionales de terceros Países: a) a los que se eniegue la entrada con arreglo al Art. 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las Autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro".

22.- Resulta patente que dicha foránea promovente extracomunitaria e indocumentada antes referenciada no sólo carece de arraigo sino de cualquier género de relación personal, familiar o social que legitime su presencia en suelo nacional, así como que desde luego accedió otrora ilegítima e inautorizadamente al mismo, eludiendo tanto los puestos de control fronterizo aquí reglamentariamente establecidos como aquellas otras pautas de control de acceso al territorio nacional, de modo que sin duda semejante extremo resultaría bastante para fundar un pronunciamiento jurisdiccional "a quo" sobre el fondo de la presente controversia contenciosa "ex-parte" suscitada.

23.- Además, reiterado criterio jurisdiccional -plasmado entre otras muchas tanto mediante aquella Sentencia núm. 1702/14, de 15 de Septiembre, como a través de aquella otra más reciente Sentencia núm. 2517/18, de 15 de Noviembre, respectivamente dictadas por las Secciones 3ª y 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Ptes. respectivos Cardenal Gómez, María del Rosario y Macho Macho, Santiago)-, ha sentado "la consideración de Melilla, en cuanto rodeada de frontera, como inmediaciones de la misma", de modo que habida otrora aquí dicha foránea promovente después de haber accedido inautorizadamente a suelo español tras burlar los controles establecidos, procede desde luego su devolución.

24.- "En definitiva -se sentó mediante Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada "ad quem" por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, sita en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael)-, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a NOVENTA (90) DIAS, la medida a aplicar no es otra que la de devolución", por lo que "así las cosas, en los supuestos de devolución por entrada ilegal, interpretada en el sentido que indica la Sentencia transcrita, no se precisa la tramitación de Expediente alguno" -se sobreentiende-, que de expulsión.

25.- En cualquier caso, no consta a la postre materialmente superado el período de NOVENTA (90) DIAS con anterioridad a haber recaído aquella Resolución "a quo" adoptada en fecha 10 de Octubre del 2019 pese a que se compute su presencia en suelo nacional desde su acceso material al mismo en fecha 31 de Agosto del 2019, en cuanto cabe realizar el cómputo de dicho plazo de NOVENTA (90) DIAS -se significó confirmatoriamente mediante Sentencia núm.

1253/20, de 5 de Octubre, dictada por la Sala III de la Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavia Juan), al confirmar casacionalmente precedente pronunciamento jurisdiccional-, "desde la entrada del demandante en España...", por lo que -por lo que ahora atañe-, y aún tomando dicha fecha de entrada en suelo nacional desde su ingreso en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), aquí sito -habida cuenta aquellos sendos Informes y Certificación de carácter oficial a la postre obrantes en las presentes actuaciones contenciosas según ya antes "ab initio" y expresamente se referenció-, no consta siquiera materialmente superado dicho plazo y la sumaria vía procedimental inherente a su devolución resulta correcta.

26.- En cualquier caso -se significó también por dicha misma Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada por "ad quem" por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael), reiterando expresamente el precedente y consolidado anterior jurisdiccional de dicho Organo jurisdiccional periférico y colegiado-, "nos corresponde ahora analizar la identidad de fundamento jurídico que aquí se hace valer con el que fue objeto de examen en múltiples ocasiones por esta Sala para recursos de apelación miméticos en los que se atacaba la resolución de instancia que desestimaba el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución confirmatoria de la orden de devolución del extranjero recurrente. En aquellos casos, como en el presente, el recurrente se limita a reproducir un argumentario genérico ajeno a las circunstancias particulares del recurrente fundamentado en el tantas veces desechado razonamiento de la equiparación del procedimiento de devolución al procedimiento sancionador, o en la inadecuada aplicación de la medida de devolución por tratarse de extranjeros cuya entrada irregular no es detectada de forma inmediata en la misma valla delimitadora del perímetro fronterizo...", de modo que "lo anteriormente expuesto avalaría un pronunciamiento de inadmisión del recurso...".

27.- Además, la devolución de foráneos promoventes a su Estado de origen o aún de última procedencia -como es el caso de Marruecos-, debido a su acceso ilegítimo a suelo nacional es una medida legalmente establecida que inclusive ha sido notoria y recientemente respaldada mediante Sentencia de fecha 13 de Febrero del 2020, adoptada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso N.D. y N.T. contra España), al sentarse que "el Tribunal considera que la ausencia de una decisión individual de expulsión -se ha de señalar que se identificó en dicho fallo la devolución con la expulsión-, puede atribuirse al hecho de que, suponiendo que tuvieran la intención de hacer valer los derechos derivados del Convenio -de Roma ahora hay que precisar-, los demandantes no hicieron uso de los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto y, que por lo tanto -su devolución por lo que ahora atañe-, es el resultado de su propia conducta".

28.- Por consiguiente, si dicho fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que en dicho caso no existía infracción alguna del Art. 4 del Protocolo núm. 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, hecho en Roma en fecha 4 de Noviembre de 1950, en caso de devoluciones del carácter colectivo a su Estado de última procedencia, mucho menos puede tildarse ni de irregular ni de indebida una devolución individualizada y motivada como la inherente al presente caso.

29.- Así, debe de aludirse al inequívoco criterio jurisprudencial-constitucional recientemente sentado al respecto por la Sentencia núm. 172/20, de 19 de Noviembre, dictada por el Tribunal Constitucional (Pte. González Rivas, Juan José), mediante la que precisamente se acotó la posibilidad de aplicación de la modalidad de devolución conocida como "rechazo en frontera" -al efecto establecida por la Disposición Adicional décima de dicha L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero-, al confirmar su aplicabilidad con arreglo a los siguientes requisitos: "a) Aplicación a las entradas individualizados; b) Pleno control judicial; y c) Cumplimiento de las obligaciones internacionales", de modo que -por lo que ahora precisamente atañe-, la devolución individualizada inherente al presente caso ahora enjuiciado no sólo se ajustó al expreso tenor del Art. 58,3 b) de igual vigente Norma legal en materia de extranjería, sino que también se cohonesta con dichos requisitos jurisprudenciales establecidos por dicho máximo Intérprete constitucional como canon del acomodo de la devolución a nuestra Carta magna.

30.- Resulta patente que dicha foránea promovente de carácter extracomunitario no sólo fue objeto de dicha devolución -sin que conste materialmente ejecutada-, después de que hubiera accedido irregularmente a suelo nacional -sin que desde entonces hubiese transcurrido plazo superior a NOVENTA (90) DIAS-, sin autorización alguna y sin que conste que tenga ningún género de arraigo personal, familiar o social en España, sino que mediante previas, sendas y sucesivas Sentencias núms. 001/20, de 15 de Enero; 027/21, de 5 de Marzo y 031/21, de 12 de Mayo, dictadas por este mismo Organo jurisdiccional unipersonal contencioso administrativo núm. 1 aquí sito y por las que con carácter firme y definitivo se confirmaron aquellas sendas devoluciones de respectivos foráneos promoventes que no sólo habían entrado inautorizada e ilegalmente en suelo nacional sino que ni siquiera había transcurrido dicho plazo de NOVENTA (90) DIAS desde entonces computable, además de carecer de cualquier género de arraigo personal, familiar, social o laboral en España, habiéndose inclusive internacional y nacional jurisprudencialmente confirmado la oportunidad de dicho criterio jurisdiccional inadmisorio "a quo" y aquí recaído.

31.- Por consiguiente, la mimética sino vacua alegación "ex-parte" de argumentos impugnatorios frente a la corrección de idénticas devoluciones por iguales motivos de foráneos promoventes -a la luz del Expediente adjunto-, determina la inadmisión por razones de fondo de la presente impugnación contenciosa con arreglo a los Arts. 51,2 y 4 y 78,23 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdición Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de que la observancia del principio de congruencia de las decisiones judiciales con las peticiones de las Contrapartes pública y privada personadas y con las controversias inherentes a esta "litis"

contenciosa -inclusive si son suscitadas "ex-oficio"-, también obliga a pronunciarse jurisdiccionalmente sobre aquella eventual inadmisibilidad procedimental "ex-oficio" formulada y otrora definitiva y jurisdiccionalmente sentada en casos precedentes asimismo antes pormenorizadamente aludidos, debido a la eventual insuficiencia o aún eventual prematuro carácter del apoderamiento "apud acta", otorgado por aquella foránea promovente extracomunitario en fecha 16 de Octubre del 2019 con notoria anterioridad no sólo a que se hubiese podido adoptar ulterior Resolución "ad quem" sino incluso a que se hubiese agotado la previa vía administrativa.

32.- En cualquier caso, mientras mediante tanto aquella Sentencia de fecha 13 de Febrero del 2020, dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por aquella otra ulterior Sentencia núm. 172/20, de 10 de Noviembre, adoptada por el Pleno del Tribunal Constitucional (Pte. González Rivas, Juan José), antes ya aludidas, se sentó -por lo que ahora atañe-, la procedencia de devolución de foráneos promoventes a Marruecos como Estado de su última procedencia en caso de su entrada ilegal a España cuando los mismos no utilizaron las vías legales para acceder a territorio nacional al saltarse los controles fronterizos aquí establecido -tal como asimismo en el presente caso acaece-, por aquella otra precitada Sentencia núm. 162/20, de 10 de Febrero, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan), se significó la oportunidad de recabar al Sr. Letrado del foráneo promovente y en cuanto también ostenta su representación legal la subsanación de los eventuales defectos de su identidad inherentes a su apoderamiento "apud acta" para determinar su correcta representación legal.

33.- Resulta necesario poner fin a una contumaz, desviada y aún abusiva práctica procesal "ex-parte" que no sólo ha propiciado inveteradamente que múltiples procedimientos contenciosos giren en vacío, resulten "hueros" y lastren las escasos recursos económicos y materiales de la Administración de Justicia, al consumir ingentes cantidades económicas en materia de asistencia jurídica gratuita a fin de evitar la pronta ejecución de su devolución a su Estado de origen o aún de última procedencia -en este caso Marruecos-, mediante la sucesiva pero en este caso irremediable y procedimentalmente viciada impugnación "ex-parte" en las sucesivas instancias del proceso contencioso primero en vía inicial y previsiblemente luego en apelación e incluso en casación, incrementándose exponencialmente por la multiplicidad de actuaciones similares la carga de trabajo de distintos Organos judiciales unipersonales o colegiados, sin perjuicio de que quizás lo más grave por contrario al interés nacional legalmente tutelado resulte ser la eventual impunidad de foráneos promoventes que deliberada y contumazmente no sólo violan unilateralmente las obligadas pautas de control fronterizo legalmente establecidas sino que deliberadamente ocultan su identidad, a fin de dilatar y aún impedir la ejecución de su devolución a su Estado de origen o aún al de su última procedencia.

34.- Resulta además una obviedad que la inmigración de ciudadanos extranjeros a España contribuye a paliar los efectos de nuestro desplome demográfico, sin perjuicio de que no resulte en modo alguno plausible y se deba poner coto a una inmigración a las bravas, ajena a cualquier legítima pauta de normativo y reglamentario control que a la postre no sólo dificulta sino que coarta e impide la ulterior integración del extranjero promovente en los valores culturales y en el tejido social, laboral, económico y político de la sociedad española y que desde luego a buen seguro es la mejor pauta posible para su progresiva y efectiva inserción en España.

35.- Por último, con arreglo al Art. 139,1 "in fine" de igual Ley núm. 29/98, de 13 de Julio, no cabe formular ahora especial pronunciamiento en materia de costas procesales, porque no sólo consta la previa asignación de Letrado del turno de oficio sino que, por ende, tampoco se constata que dicha foránea promovente extracomunitaria tenga bienes de fortuna o medios económicos que le permitan afrontar su pago, resultando procedimentalmente absurdo e incluso antieconómico tratar de exigir su ulterior abono por la vía de eventual apremio al respecto+ En el recurso de apelaciónformulado se esgrime la supuesta disconformidad a Derecho de dicha resolución, al considerar que :

PRIMERA. - El Decreto de admisión de la demanda no fue recurrido por la Abogacía del Estado y la administrada fue identificada por la Comisaría General de la Policía Científica, por lo que es de aplicación la doctrina de los actos propios de la Administración.

Se dictó el Decreto de admisión de la demanda del presente recurso contencioso-administrativo sin que se presentase recurso alguno contra el mismo.

Habiendo sido, previamente, la demandante identificada por la Comisaría General de la Policía Científica como consta en el procedimiento, reiteramos sin que por parte de la Abogacía del Estado se haya presentado recurso alguno contra la admisión de la demanda.

Por lo que será de aplicación la Doctrina de los actos propios y principios de protección de la confianza legítima y la buena fe.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988 de 21 de abril se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad "de venire contra factum propium" surgida , originariamente, en el ámbito del Derecho Privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita porello el ejercicio de los derechos objetivos.

El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 1 de febrero de 1990, 13 de febrero de 1992, 28 de julio de 1997 y 22 de enero de 2007, entre otras) y se consagró en la Ley 30/1992 , tras su modificación por la Ley 4/1999 que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo segundo, recogía la siguiente redacción " Igualmente deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima".

Pues bien, ya por parte de la Administración Pública se ha identificado al demandante y no se ha presentado recurso alguno contra la admisión de la demanda no debe proceder, ahora, el ir contra sus propios actos y considerar, como cuestión previa en el acto de la vista oral la cuestión previa planteada.

SEGUNDA. - Debe prevalecer la tutela judicial efectiva.

El artículo 24.1 de la Constitución Española recoge el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Consideramos que la inadmisión del recurso contencioso-administrativo que se realiza en la sentencia que se apela constituye una conculcación de la tutela judicial efectiva.

TERCERA. - Que consta la expresa voluntad de la administrada de interponer el recurso contencioso-administrativo cumpliendo lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 23.1 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción.

La administrada expresa su voluntad de interponer recurso tanto en la vía administrativa como en la contencioso-administrativa contra la resolución de la Delegación de Gobierno y otorga apoderamiento apud-acta.

Por tanto, se ha cumplido lo dispuesto tanto en el artículo 23.3 de la Ley orgánica 4/2000 y el artículo 23.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y debe ser admitido a trámite el recurso.

SEGUNDO.-Por la Administración se formuló oposición a dicho recurso, al entender que la resolución apelada era ajustada a derecho por las razones que expuso en su escrito:

CUESTIÓN PREVIA.- INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con la interposición del recurso de apelación no se aporta por el recurrente apoderamiento de procurador. De acuerdo con el art. 23.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (LJCA) "en sus actuaciones ante los órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas de Abogado". El recurso de apelación se sustancia, por su propia naturaleza, ante un órgano colegiado como es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede desconcentrada en Málaga. La falta de apoderamiento a Procurador determina necesariamente la inadmisibilidad del recurso, pues de acuerdo con el art. 69.b LJCA procede la inadmisión del recurso cuando se hubiera interpuesto por persona no debidamente representada. La falta absoluta de postulación conforme al art. 23.2 LJCA debe determinar la inadmisibilidad del recurso. De otro modo se corre el riesgo advertido por la STSJ Madrid 1474/2006, de 27 de diciembre (rec. 471/2006) en su fundamento jurídico segundo, cuando decía que "toda esta actividad jurisdiccional se ha desarrollado y se está desarrollando sin destinatario real, pues desconocemos, incluido el Letrado, la actual existencia, paradero y su interés en este pleito, cuyo resultado nunca conocerá".

Y para el caso de no ser estimada la cuestión previa, se formula la siguiente oposición al recurso de apelación presentado de contrario, y ello en base a los siguientes motivos:

I.- Jurídico-Materiales

PRIMERO.- Voluntad expresa de recurrir en procesos de extranjería.

Apud acta anterior a resolución y a transcurso plazo para resolver. No se puede conocer voluntad impugnatoria del interesado. Se corre el riesgo advertido por la STSJ Madrid 1474/2006, de 27 de diciembre (rec. 471/2006) en su fundamento jurídico segundo, cuando decía que "toda esta actividad jurisdiccional se ha desarrollado y se está desarrollando sin destinatario real, pues desconocemos, incluido el Letrado, la actual existencia, paradero y su interés en este pleito, cuyo resultado nunca conocerá".

Art. 22.3 LOEx: "en los procesos contencioso-administrativos contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [...]. A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente".

( Art. 15.2 II REx: "A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente."

o No basta poder general para pleitos para interponer recurso contenciosoadministrativo contra resoluciones de denegación de entrada, devolución o expulsión, es preciso mandato expreso relativo al acto (expreso o presunto) que se pretende impugnar. Este mandato expreso viene exigido por el art. 22.3 LOEx citado, mientras que para su constancia se remite a la LEC (poder notarial, consular o apud acta).

( STS 30/06/2011, rec 76/2009 (ponente Excmo. Sr. Bandrés Sánchez-Cruzat) FJ 5, penúltimo párrafo: "El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril, a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los

artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales".

o ? No puede haber manifestado voluntad de recurrir cuando no existía notificación, ni siquiera acto presunto en el momento de otorgar el apud acta.

( Reunión de presidentes de Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,

Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia 26 y 27 de febrero de 2007 concluyó

que "la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos". Citado en STSJAS 286/2019, de 6 de marzo.

( STSJ Murcia 425/2012, de 26 de abril: "no es suficiente la designación del Letrado de Oficio, ni que el mismo haya sido designado previamente para asistir al extranjero en el procedimiento administrativo, pues el citado artículo reformado [art. 22.3 LOEx] distingue en los números 2 y 3 entre la asistencia letrada en los procedimientos administrativos de denegación de entrada, devolución o expulsión, y el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en los supuestos a que nos hemos referido. [...] Con el último párrafo del nº 3 del citado art. 22, ninguna duda cabe de que la asistencia letrada en el procedimiento administrativo no es suficiente para poder interponer el Letrado el recurso contencioso-administrativo. [...]Así, pues, el Letrado que asistió al extranjero en la Comisaría no tiene facultades para impugnar en la vía judicial el acto, ni para solicitar su asistencia jurídica gratuita, pues no es el afectado por la Resolución y carece de apodera- miento del interesado, quien tiene la posibilidad de articular tal petición e instar la tutela jurisdiccional de sus derechos a través de las formas previstas en la LEC o "ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente" si se encuentra fuera de España."

( En el expedientes administrativos consta voluntad expresa de recurrir, pero se ha manifestado en Comisaría, no en la forma que dispone la LEC (a la que debe acudirse por imperativo del art. 22.3 LOEx) . ? Esa declaración no es suficiente y el poder para pleitos es un poder general que no puede servir como declaración expresa de voluntad de recurrir un acto que aún no existe.

( STSJ Murcia 416/2018, de 15 de octubre: manifestó expresamente su voluntad de recurrir pero no en la forma apropiada y se consideró que había falta de postulación y procedía la inadmisión. ? con mayor motivo si ni siquiera consta la voluntad expresa de recurrir en sede

jurisdiccional. "Para poder interponer recurso contencioso-administrativo es necesario que conste expresamente la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, bien designado Procurador al que se otorgue la representación, y Letrado en el que se confíe la defensa, o bien Letrado al que se conceda la representación y defensa como prevén los arts. 33 de las Ley de Enjuiciamiento Civil y 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción. De esta

forma el Letrado que asistió al extranjero en la Comisaría no tiene facultades para impugnar

en la vía judicial el acto, ni para solicitar su asistencia jurídica gratuita , pues no es el afectado por la Resolución y carece de apoderamiento del interesado; quien tiene la posibilidad de articular tal petición e instar la tutela jurisdiccional de sus derechos a través de las formas previstas en la LEC o "ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente" si se encuentra fuera de España, es el extranjero. En este caso, no consta que el extranjero haya querido recurrir, pues nunca, o al menos no se prueba, ha manifestado esa voluntad."

o "De este apartado 3 del art. 22 se colige que el extranjero que desee formular recurso contencioso administrativo contra la resolución que acuerda su expulsión y que quiere gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita debe solicitarla oportunamente.

Y que " la voluntad expresa de interponer recurso " se hará constar en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la voluntad de ejercitar la acción se expresa en la demanda. La demanda es el acto iniciador del procedimiento y es el instrumento por el que se expresa la voluntad de ejercitar la acción. Ello, trasladado al proceso contencioso administrativo, implica que el escrito de interposición del recurso o, en su caso, la demanda que inicie el procedimiento abreviado debe contener la voluntad expresa de recurrir formulada por el recurrente. La persona afectada por la resolución administrativa debe hacer constar su voluntad de "accionar judicialmente" frente a la resolución solicitando la tutela judicial y debe expresar que ha decidido solicitar la tutela judicial bien mediante la suscripción del escrito de demanda o bien mediante el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta"."

( Art. 223 REx: "A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, el extranjero manifestará su voluntad expresa de recurrir, cuya constancia se acreditará por medio del apoderamiento regulado en el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En el caso de que el extranjero se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contenciosoadministrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de expulsión ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente".

o STS 11/6/2013 (rec. 341/2011), en impugnación directa contra el art. 223 REx: "No cabe entender, como considera la Asociación catalana, que la mención que se incluye en el apartado tercero del art. 22 de la Ley, no constituya un requisito o una exigencia para recurrir en los procesos contencioso administrativos en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión. La Ley establece claramente los términos en los que ha de cumplirse la exigencia y así lo hemos interpretado en la Sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en recurso de casación en interés de ley promovido por el Colegio de Abogados de Madrid, en la que reiteramos el carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, y que corresponde al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso".

( Como mucho cabe conceder un plazo de subsanación por el principio pro actione, pero no

eludir el requisito.

( Paralelismo con art. 1713 CC.

SEGUNDO.- El apoderamiento apud acta se debe realizar con Pasaporte o DNI y no con el carnet del CETI

TERCERO.- Al no constar en el apoderamiento ni la huella dactilar ni fotografia del poderdante el mismo carece de validez

TERCERO.-El Letrado actuante en el escrito de personación en esta Sala interesa el nombramiento de Procurador de Oficio. Consta en autos que en el Juzgado Decano de Melilla fue realizada comparecencia de apoderamiento apud acta del recurrente otorgando a la Letrada actuante facultades de representación en todas las instancias, ante Juzgados o Tribunales de cualquier grado, hasta la obtención de resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución, con varias facultades, entre ellas cuantas otras resulten de la representación en juicio. Dice literalmente: ".....para que, en elámbito de las facultades profesionales que le son propias, pueda comparecer y estar en intervenir y actuar en Coda clase de hechos. actas y negocios jurídicos tanto prejudiciales como procesales. ejercitando, desistiendo. renunciando, allanándose, transigiendo, extinguiendo o agrolanda derechos. acciones o excepciones, en todas sus instancias, tanto ordinarias como extraordinarias. ante Juzgados o Tribunales de cualquier grado, con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento. complemento o consecuencia dc su actuación procesal plena, hasta obtener resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución. En su consecuencia. podrátachar y recusar, ratificar escritos y peticiones, realizar comparecencias, cobros, pagos consignaciones que sean consecuencia de indicado procedimiento. recibir y cumplimentar requerimientos y notificaciones judiciales, y cuantas otras actuaciones resulten de la representación en juicio que en este acto le confiere, y especialmente se les faculta a los letrados para solicitar del fondo de garantia salarial , para que pueda actuar al efecto tanto ante publicas como privadas ...." El art. 1721 C. Civil dice: El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto: 1.ºCuando no se le dio facultad para nombrarlo. 2.ºCuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante seránulo. Por tanto, no constando prohibición del recurrente/mandante, el Letrado actuante estaba facultado para pedir Procurador de oficio, que ha sido nombrado por esta Sala, siendo este profesional de actuación preceptiva ante esta Sala, y no concurre el defecto alegado por la defensa de la Administración.

CUARTO.-Ya podemos anunciar que el recurso de apelación entablado prospera. Y es que de la lectura del expediente constatamos que el apelante otorgó en su día ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Servicio Común General de Melilla un apoderamiento en favor del Sr. Letrado firmante de la demanda, que facultaba a este último a entablar acciones ante los Tribunales "de cualquier grado". Entendemos que con ello se satisface la previsión del artículo 22.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que exige la constancia expresa de la voluntad del ciudadano extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a la cual, en la actuación ante Órganos Judiciales unipersonales, la designación de Letrado designado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta (por todas, las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16, 22 y 30 de julio de 2020 - dictadas en los recursos de casación 2196/2019, 5312/2019 y 5628/2019-). Todo ello fue cumplimentado en el supuesto que examinamos, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 24.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el fedatario público judicial comprobó la identidad del poderdante, al comparecer personalmente y acreditar su personalidad mediante la exhibición del documento facilitado por el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) de Melilla que, como prevé el artículo 266.2 del Reglamento de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es un volante personal e intransferible que le autoriza a permanecer en el centro, en el que junto a la fotografía del extranjero se harán constar sus datos de filiación, nacionalidad, número de identidad de extranjero, si lo tuviera asignado, así como la fecha de caducidad del tiempo en que habitará en el centro. Por ello, entendemos errónea e improcedente la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Y es que, como razonan las Sentencias dictadas por la Sección Funcional Segunda de esta Sala de 27 de abril de 2022 (rollos de apelación 878/2021 y 880/2021) y 3 de julio de 2023 (rollo de apelación 1498/2022) "lo que la Administración no puede hacer tampoco puede hacerlo el Juzgado, menos invocando el art. 51.2 Ley 29/98, que se refiere a desestimaciones de cuestiones de fondo, es decir mediante sentencia, máxime resolviendo en sentido contrario a lo sentenciado por esta Sala en innumerables sentencias revocando sentencias de ese mismo Juzgado con pronunciamientos inadmisión del recurso contencioso-administrativo en casos idénticos (...) y, si existe demora entre la interposición del recurso y el otorgamiento apud acta es debido a que la propia Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente el recurso de alzada, de lo que la misma, no puede obtener ventaja alguna. En consecuencia, procede el dictado de sentencia estimatoria de la apelación con devolución de actuaciones para que el Juzgado prosiga el curso del procedimiento abreviado con el dictado de sentencia sobre el fondo de la Litis. El principio pro actione implica la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3 ; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 187/2009, de 7 de septiembre , FJ 2), o, como se declara en la STC 220/2012, de 26 de noviembre , conforme a la cual "(...) las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que unórgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión aél sometida. Así, se ha destacado que puede verse conculcado este derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 22/2011, de 14 de febrero , FJ 3). Máxime en procedimientos como el que nos ocupa en que no es necesaria la presencia personal del interesado en el acto del juicio, por lo que si se ejecuta la devolución acordada ni puede estar personalmente en el juicio, y negando validez al apoderamiento en su día otorgado, tampoco podría estar presente por medio de representante, creándose asíuna situación de denegación de acceso a la vía judicial, con la consecuente inmunidad de la Administración y denegación de tutela judicial". Consecuentemente, debemos revocar el Auto apelado, ordenando al órgano a quo a proseguir la tramitación del procedimiento abreviado en su día incoado, procediendo a la celebración de vista y al dictado de Sentencia que de expresa respuesta a las cuestiones de fondo suscitas en la demanda. QUINTO.-En consecuencia, por lo anterior el recurso debe ser íntegramente estimado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Vistos los artículos citados y demás de aplicación,