Sentencia Contencioso-Administrativo 2025/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 200/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Málaga dictó la sentenciareferenciada, , que falla:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo formulado a instancia D. D. Doroteo contra la Resolución de fecha 17/11/2020 recaída en el expediente administrativo nº NUM000 por la que se acuerda ordenar al recurrente, a la ejecución de las obras de restauración de la legalidad urbanística perturbada, consistentes en la demolición de la ampliación de la vivienda de 112,49m2 en el DIRECCION000 con referencia catastral NUM001 dictada por el Ayuntamiento de Estepona, y debo declararla conforme a Derecho, manteniéndola; todo ello con expresa imposición de costas procesales limitando las mismas, sin que los honorarios de Letrado puedan exceder de 350 euros"

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

PRIMERA: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE LA PROPIEDAD DE LA VIVIENDA ES ILÓGICA E IRRACIONAL AL ADJUDICÁRSELA A DON Doroteo QUE NUNCA HA SIDO NI HA MANIFESTADO SER PROPIETARIO NI TAMPOCO PUEDE LLEVAR A CABO EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD DE UNA PROPIEDAD AJENA.

SEGUNDA: VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÓGICA E IRRACIONAL PORQUE HA QUEDADO ACREDITADO QUE A LA FECHA DEL INICIO DEL EXPEDIENTE EL 11 DE MAYO DE 2020 HABÍAN TRANSCURRIDO MÁS DE SEIS AÑOS DESDE LA TOTAL TERMINACIÓN DE LAS OBRAS.

TERCERA: HA QUEDADO ACREDITADO QUE NO SE ENVIÓ UN CORREO DE AVISO AL LETRADO PERSONADO ALEJANDRO CRIADO, LO QUE PRIVÓ AL INTERESADO DEL TRÁMITE DE ALEGACIONES Y GENERÁNDOLE INDEFENSIÓN.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Las obras no han prescrito porque a partir del 27/04/94 el suelo donde se ubica la vivienda se protege , clasificándolo como suelo no urbanizable de especial protección agrícola.

-El apelante ha manifestado ser ahora el nuevo propietario tras el fallecimiento de su padre.

-El acto administrativo recurrido es notificado por los mismos medios que el acuerdo de inicio, que curiosamente si es recurrido, por lo que la notificación así realizada es claro que surte todos sus efectos.

CUARTO.-La sentencia apelada, tras exponer la posición de las partes, razona la desestimación del recurso con la siguiente fundamentación:

"....SEGUNDO.- Expuestas las pretensiones de las partes, debemos de partir por el primero de los motivos alegados por el recurrente y que son objeto de impugnación de la resolución recurrida. La Nulidad de la resolución de fecha 17/11/2020 por vulnerar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, en relaicó con lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de Disciplina Urbanística.

Manifiesta el recurrente, que se han prescindido de las normas esenciales del procedimiento llevado a cabo por la Administración al causarle indefensión a la parte, puesto que no pudo realizar alegaciones, toda vez que no le fue notificado, alegando el propio Letrado del recurrente que no le llegó aviso alguno, así como que, no intentó la notificación media correo postal, considerando que se ha producido la nulidad del procedimiento administrativo. Examinado el expediente administrativo que consta unido a los autos, el expediente iniciado y que nos trae causa, es el nº NUM000 que se inició a raíz de la inspección realizada por el Agente de la Policía Local nº NUM002 ( debido a la existencia previamente de otro expediente el NUM003 que se inició contra el padre del recurrente, sobre el restablecimiento urbanístico debido a unas obras que se habían realizado en suelo clasificado como nor urbanizable de especial protección urbanística, Eugenio, el 17/01/2013). En dicha inspección realizada el 31/10/2017 se hizo constar que, la reforma de la vivienda se ha ejecutado de forma integral. ( folio 91 EA). Que en todas las actuaciones realizadas a partir de dicho momento es el propio actor, el que se declara como propietario de la vivienda. El recurrente, designa como domicilio a efectos de notificaciones en el expediente administrativo el domicilio de su Letrado Sr. Craido Sánchez, folio 168 del EA. Dado que el recurrente en su escrtio de recurso alega que no se le notificó resolución alguna causándole indefensión, nos referiremos a los artículos que regulan las notificaciones por medios electrónicos, así el artículo 41. De la Ley 39/2015, Condiciones generales para la práctica de las notificaciones. 1. Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos. 1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección

electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación. 2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. 3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única. 4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso. Sobre ello, la STS 25/3/2021 (RC 6099/2019) donde nos dice: "Resulta, pues, difícil juzgar en abstracto toda la casuística que la eficacia de las notificaciones puede producir, resultando, en consecuencia, muy complicado establecer una doctrina general. En efecto, el casuismo es, realmente, inagotable y exige estar al material probatorio del que se dispone en cada caso y a las declaraciones que -como hechos que no pueden controvertirse en casación- hayan efectuado los órganos de instancia... ...al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos.

En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: - el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; - el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, - el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación." Y el artículo 41.6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida. Y el artículo 59.1 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. El recurrente considera que no le fue enviado aviso alguno de la notificación electrónica, el art. 43.1 RD 203/2021, párrafo 2º añade que "La falta de práctica de este aviso, de carácter meramente informativo, no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida". Por lo tanto constando en autos en el folio 444 del Ea iniciado el procedimiento de restablecimiento urbanística, la designación de domicilio a efectos de notificaciones por el recurrente en la persona de su Letrado, consta acreditado, en el folio

454 del EA la notificación a través del correo electrónico del Letrado en fecha 14/05/2020, rechazada el 11 de junio de 2020 y realizada de nuevo el 21/09/2020 a las 13.18 horas, constando rechazada en fecha 2/10/2020 folios 454 y siguientes EA, y así se hace constar en el certificado emitido por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de Estepona ( folio 461 EA). Tal rechazo no implica la paralización del procedimiento administrativo, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia 755/2010 de 10 Junio 2010, (Rec. 531/2008), disponiendo en el fundamento de derecho sexto expresamente lo siguiente: "En la notificación de actos administrativos por vía telemática no se establece la necesidad de dos intentos de notificación, sino que se deben acreditar las fechas y horas de la recepción de la notificación y el acceso al contenido; en otro caso después de la constancia de la recepción sin acceder a su contenido y pasados diez días, se entiende rechazada la notificación, se tiene por efectuado el trámite y continua el procedimiento" Por lo expuesto, la notificación se efectuó conforme a las normas legales, y entendiéndose rechazada la notificación a los 10 días naturales de su puesta a disposición por no leerla el abonado, en este caso el Letrado designado por el recurrente, es por lo que el trámite de notificación se tuvo por efectuado con arreglo a la normativa aplicable sin indefensión alguna. Debiendo ser desestimado el motivo alegado por el recurrente. TERCERO.- Otro de los motivos alegados por el recurrente en su escrito de recurso, es la anulabilidad de la resolución dictada debido a que se dirige contra el recurrente que no es el titular del inmueble. Acogiendo el articulado referido por el recurrente en su demanda, Artículo 38. Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística. De conformidad con el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su

condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística. 5. A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente. Si durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, dicho procedimiento deberá seguirse contra el adquirente, debiendo comunicar el anterior propietario a la Administración actuante el hecho de la transmisión, la identificación del adquirente y las circunstancias de la transmisión realizada. Sin perjuicio de lo anterior, durante el curso del procedimiento, podrán personarse o deberán ser citadas en su caso otras personas que puedan ser titulares de intereses legítimos, individual o colectivo, que pudieran resultar afectadas por la resolución. Atendido lo expuesto, consta acreditado durante todo el procedimiento administrativo, que el recurrente, desde el inicio del expediente administrativo, y previa a ello, cuando se personal el Policía Local, en el inmueble en fecha 31/10/2017m ya se identificó como propietario, actuando en todo momento durante la sustanciación del procedimiento como dicha condición, y así consta en los folios 103, 101, 105, 106, 119 el EA, donde se identifica como propietario del inmueble. La sentencia El Alto Tribunal recuerda (vid. STS, Sala 3ª, 27/09/2013, RC 2674/2011; EDJ 2013/192533) que es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el art. 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana; EDL 1976/979) disponía que "La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y

adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación", principio que mantuvo el art. 22 del RDLeg 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana (EDL 1992/15748), el art. 21 de la posterior Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (EDL 1998/43304), y el Texto Refundido aprobado por RDLeg 2/2008, de 20 de junio (EDL 2008/89754). El hoy vigente art. 27 del RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -TRLSRU- (EDL 2015/188203), dispone que: "La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real". La persona que actúa como titular del inmueble con independencia de la inscripción registral, asume las obligaciones. Y en el caso de autos, acreditado que el recurrente, por él mismo indicado, es el propietario del inmueble, está legitimado plenamente en el procedimiento de la legalidad urbanística, por lo que, el motivo ha de ser desestimado. CUARTO.- Por último, y en cuanto al motivo alegado del transcurso del plazo de 7 años desde la finalización de las obras que conlleva la imposibilidad de restablecimiento de la legalidad urbanística, aduce el recurrente, que l sobras realizadas se encuentran fuera de ordenación, toda vez que las obras se finalizaron en el año 2013, por lo que a fecha de inicio del expediente el 11/05/2020 ya habían transcurrido 6 años.

Para resolver dicho motivo debemos acoger los argumentos esgrimidos por la Administración en su escrito de contestación, así atendidos los informes técnicos obrantes en las actuaciones, y en concreto el informe obrante al folio 156 y 157 del EA. En dicho informe de fecha 15/01/2020 se hace constar que en el expediente disciplinario NUM003 se realizaron unas obras de reforma en la vivienda y unas ampliaciones, legalizándose las obras que tenían licencia municipal, y se prescriben aquellas otras realizadas con anterioridad al año 1994 fecha en la que se clasificó el suelo como no urbanizable de explotación agrícola, indicando que la superficie objeto del expediente NUM000 es de 122,49m2. Dicha clasificación del suelo, no es discutido por el recurrente, solo que, las obras que se dicen ejecutadas íntegramente en el expediente de iniciación en el año 2020, ya se encontraban terminadas en el año 2013. Pues bien atendidos los informes técnicos, y orotofotos, incluidos las propias actas de inspección levantadas por la Policía Local, folios 33 a 37 del EA, se infieren que las obras correspondientes a los 112,5 m2 que son objeto de este procedimiento no se encontraban finalizadas considerando además que se encuentra la construcción en un suelo no urbanizable de explotación agrícola no susceptible de legalización. Conforme a las reglas de la carga de la prueba, es el recurrente quien debe acreditar que tales obras ya estaban ejecutadas con anterioridad e incluso al año 1994, fecha en la que aún el suelo estaba clasificado como urbanizable, no obstante, como ya se ha referido y lo manifestó el técnico municipal, a fecha de la inspección en el año 2017, las obras se encontraban ejecutadas al 100% respecto al 70% apreciado en el año 201. El primer plazo que limita el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración esta constituido por el transcurso de más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa, que no de prescripción ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 -RJ 1991\4865-). En relación con este primer plazo, tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley delegación

Suelo, de 26 de junio de 1992, como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1984, de 10 de febrero, sobre Medidas de Disciplina Urbanística, empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), será de destacar que la carga de la prueba la soporta, no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo. En este sentido, el principio de la buena fe impide que el que ocasione una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del Derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora, sino de restauración de la legalidad urbanística alterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.991 - RJ 1992\309-); en efecto, en estos supuestos, la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad. En este sentido recoge la Sentencia del TSJM de 13/10/2000. Si la actuación edificatoria o de uso de suelo no hubiera finalizado o estuviera todavía en ejecución, ésta quedará sujeta al nuevo plazo establecido en la norma y, en consecuencia, no estaría prescrito pudiendo la Administración exigir la restauración de la legalidad urbanística., sentencia TSJ Madrid 26/10/09. Por lo tanto, en consonancia con lo expuesto, no queda acreditado por el recurrente que la finalización de las obras que son objeto de restablecimiento urbanístico se hayan finalizado en el año 2013, por lo que, se ha de desestimar el motivo de impugnación de la resolución dictada....."

QUINTO.-Sentados los términos en los que se suscita el recurso y la oposición, así como la fundamentación de la Sentencia apelada, procedemos, en primer lugar (siguiendo con ello el orden impugnatorio propuesto por la parte apelante), a abordar el estudio y resolución de la posible valoración nde la prueba "ilógica e irracional al adjudicársele a Don Doroteo que nunca ha sido ni ha manifestado ser propietario ni tampoco puede llevar a cabo el restablecimiento de la legalidad de una propiedad ajena"

En primer término, atendemos a la naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la LOUA. Partimos de la base que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las "plusquamperfectae", como recuerdan las SSTS 28 abril y 19 mayo y 30 junio 2000 y 15 enero y 19 febrero 2002 y establece el artículo 34.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, de conformidad con el cual la aprobación de los instrumentos de planeamiento, entre otros efectos, produce el de "La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación". En virtud de su coercibilidad, la trasgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado al restablecimiento del orden jurídico perturbado que establecen los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002.

Las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 especifican que el referido procedimiento de restauración de la legalidad vulnerada es claro que "es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978. La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( Sentencias de 15 de diciembre de 1983, 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995)".

Abundando en esa idea, la STS 4 noviembre 2002 pone de manifiesto que "La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística, a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa". Especifica la Sentencia comentada que "La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador", en tanto que "la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976".

De ello resulta, entre otras diferencias, la esencial de la inaplicabilidad a tal procedimiento de las garantías esenciales propias del procedimiento sancionador, pues no goza de dicha naturaleza el procedimiento administrativo de protección de la legalidad urbanística, constituyendo la orden de demolición no un acto sancionador, sino simple medida de restauración del orden urbanístico, como igualmente destacan las SSTS 5 octubre 1995, 15 febrero, 11 marzo y 3 junio 1996, 1 junio 1998, 5 julio 1999 y 3 febrero y 3 y 19 mayo 2000.

La naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, no es, por tanto, de naturaleza sancionadora propiamente dicha, teniendo por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 51.1.c) y b) y 169 la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística) y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata del acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas y se esté realizando, ejecutando o desarrollando sin dichas aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas; el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo perentorio de dos meses (ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto) solicite la oportuna licencia que deberá previamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, habrá de acordarse imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Por tanto este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, como pone de manifiesto la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, Sección 2ª) de 11 de junio de 2001.

Aplicando tales consideraciones al caso de autos, resulta palmario, que no estamos en nuestro caso ante un procedimiento sancionador, en el que la responsabilidad que se valora y resuelve es de carácter personal y subjetiva, y atribuíble al responsable de la infracción según lo establecido en el artículo 193 de la LOUA ; sino ante un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística ordenado (ante la falta de legalización) a restituir la realidad física alterada, constituyendo ésta una medida de carácter real, dirigida por tanto a quien en cada momento "ostente la titularidad de la obra", que es quien puede hacer efectiva esa restitución.

Así resultaba ya de lo dispuesto en el art. 21.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, en cuya virtud "la transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma...". Y hoy día de lo previsto en el artículo 19.1 del Texto refundido de la ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ("La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma"), y en el artículo 38 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio ("Artículo 38. Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística. De conformidad con el art. 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística.")

En consecuencia, de los preceptos transcritos se desprende que en el concreto ámbito en el que aquí nos encontramos (procedimiento de protección de la legalidad) su responsabilidad deriva de "su condición de propietarios del inmueble", habida cuenta que la medida de restablecimiento de la realidad física alterada, la orden de demolición de lo edificado, es imputable a quien en cada momento ostente la propiedad de la finca, sin perjuicio de que hayan ejecutado o no las obras ilegales.

Ello es así porque nos encontramos ante una obligación de carácter real; esto es, y como hoy día contemplan ya los artículos 38 y 39.5 del reciente Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, recogiendo doctrina consolidada de los Tribunales, al establecer que las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, por tanto a los propietarios; y tales actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, que en nuestro caso es el demandante.

Por tanto, lo trascendente es de un lado, que las obras en cuestión sean contrarias a la normativa urbanística en vigor; y de otra parte, que el interesado sea propietario de la parcela.

En efecto, la valoración del material probatorio por el Juez a quo, normalmente debe ser respetada pues es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que " Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983, 20 de diciembre de 1.985, 29 de diciembre de 1.986, 11 de julio de 1.987, 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)" y que "... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia".

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992, en la que se expone que "... la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica", sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que "... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987)".

Sin embargo, en el supuesto sometido a nuestra consideración la valoración de la prueba en el extremo concreto atinente a la eventual existencia de un tercero propietario del inmueble y al conocimiento por la Administración demandada de dicha circunstancia al sustanciar el expediente consideramos que no se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención, dado que resulta probada la existencia de una propietaria registral, la madre del ahora apelante Dña. Genoveva.

Efectivamente el Sr. Doroteo podría ser considerado sin problemas poseedor en concepto de dueño, pero no debemos olvidar que el art. 39.5 del RDU exige que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística se dirija en primer término frente a quien aparezca como titular en registros que produzcan presunción de titularidad y, solamente en su defecto,puede dirigirse contra quien aparezca como propietario en registros fiscales , o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente.

Se concibe un régimen de responsabilidad amplio que nos ofrece un panorama del que difícilmente puede excluirse a la titular de los terrenos donde se ubica la construcción tachada de ilegal, planteamiento que está presidido por la idea de no permitir la subsistencia de edificaciones contrarias al orden urbanístico por razón de las vicisitudes personales de los promotores o constructores de las obras ilegales, por lo que se impone un régimen de responsabilidad propter rem a cargo del propietario del suelo, título del que surgen una serie de deberes legales asociados al carácter estatutario del derecho de propiedad sobre el suelo, y que manan de un mandato contenido en la legislación básica del Estado como se encarga de recordar la disposición reglamentaria citada.

No es óbice para devenir sujeto pasivo de un EPLU el no constituirse en titular inmediato de la edificación, cuando se es propietario del suelo en el que se asienta, y por lo tanto garante de que éste se desarrolle conforme a las prescripciones del ordenamiento urbanístico, sin perjuicio de concurrir con otros responsables.

Como recuerda la STS de 27 de septiembre de 2013 (rec. 2674/2011) "Es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que " la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación ", principio que mantuvo el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, el artículo 21 de la posterior Ley 6/1998 y el vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , cuyo artículo 19.1 sigue manteniendo el principio de subrogación del comprador en los deberes y cargas urbanísticas.

Por eso, es acertada la distinción en cuanto al diferente régimen de las potestad urbanística sancionadora, en que rige el principio de personalidad-culpabilidad, no pudiendo ser sancionado quien no cometió la infracción urbanística y no siendo transmisible la sanción; lo que no ocurre con el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística en que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable, al tratarse de una obligación propter rem va unida a la propiedad de la finca (todo ello, como resulta obvio, sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido)."

De lo que resulta para el caso que se nos plantea, sin perjuicio del régimen de relaciones privadas entre la propietaria del terreno y su hijo, la responsabilidad de restauración del orden jurídico perturbado corresponde a la propiedad, sin perjuicio de que resulte dado el caso exenta desde el prisma sancionador.

Por mucho que el Sr. Doroteo se considere propietario de la finca no ha quedado acreditado que lo sea efectivamente, porque haya existido una efectiva transmisión de la misma a su favor y este es un problema que tendrá que resolver la administración demandada.

Razones por los que este motivo de apelación debe ser estimado, sin entrar a resolver el resto de las cuestiones suscitadas.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en las instancias, dado las dudas de hecho y de derecho que se han suscitado.