PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 381/2025, de 18 de marzo de 2025, al PO 381/2023, que falla:
"DESESTIMO el recurso c-a interpuesto por Esther y Ángela frente a la resolución de 8-9-2023 dictada por el gerente del Servicio Andaluz de Salud, desestimatoria de la reclamación formulada por la recurrente el día 1-2-2019 en concepto de responsabilidad patrimonial (111 390,70 €)"
La sentencia es fundamentada diciendo:
"...ÚNICO.- 1.- Objeto de recurso c-a. Pretensiones.
Es objeto de recurso c-a la resolución de 8-9-2023 dictada por el gerente del
Servicio Andaluz de Salud, desestimatoria de la reclamación formulada por las recurrentes el día 1-2-2019 en concepto de responsabilidad patrimonial (111 390,70 € €).
Las recurrentes ejercitan una pretensión de plena jurisdicción, pues a la declaración de invalidez del acto recurrido añade la de reconocimiento de una situación jurídica individualizada mediante la solicitud de una indemnización por importe de 121 458,74 €. Aun cuando no lo especifica el escrito de demanda, es de suponer que la mitad de esa cantidad es la reclamada por cada una de las recurrentes que acumulan sus pretensiones.
2.- Hechos que resultan del expediente administrativo
Las recurrentes, hijas de la finada Elvira (de 84 años de edad y con antecedentes de asma bronquial, insuficiencia cardíaca y diabetes), reclaman por los daños morales derivados de la por ellas afirmada incorrecta asistencia sanitaria recibida por su madre, fallecida el día 14-8-2018. Consideran, en síntesis, que la causa del fallecimiento fue la falta de un tratamiento adecuado para una infección padecida en el ámbito hospitalario (Hospital Universitario Virgen de la Victoria, HUVV).
Como antecedentes ha de consignarse que la paciente había ingresado el día 4-82018 en el hospital de Alta Resolución de Benalmádena con diagnóstico provisional de disnea (dificultad respiratoria). Fue dada de alta el día 4-8-2018.
El día 5-8-2018 ingresó en el HUVV con fiebre y dificultad respiratoria. Se realizaron pruebas complementarias (analítica sanguínea y radiografía de tórax), diagnosticándose infección respiratoria e hiponatremia moderada (nivel de sodio en sangre bajo). Es tratada con antibióticos y corticosteroides, teniendo una buena evolución. No había signos de insuficiencia cardíaca aguda. El día 9-8-2018, al descartarse la existencia de una infección grave (sepsis), sin fiebre y tensión sanguínea normal (normotensa), es dada de alta.
3. La asistencia médica prestada a partir del día 12-8-2018 en el HUVV y las pruebas aportadas por las partes
3.1.- Es a partir de este ingreso hospitalario y hasta el óbito ocurrido el día 14-82018 cuando la parte recurrente considera que existió una deficiente asistencia médica que causó el resultado de muerte. Con sustento en el informe pericial emitido por Dr. Joaquín, médico de urgencias, los reproches a la actuación médica son los siguientes:
Así, consideran los recurrentes que el ingreso hospitalario el día 12 de agosto (la paciente tenía fiebre elevada y presentaba dificultades respiratorias) y el diagnóstico de infección respiratoria tenía que haber conducido a diversas actuaciones. Destaca el informe que la paciente estaba inmunodeprimida (consecuencia, dice, del uso de los corticosteroides que le habían prescrito en el anterior ingreso hospitalario), circunstancia que debía sugerir la existencia de una infección grave (neumonía) que había de haberse producido en el ámbito hospitalario (infección nosocomial) y que, en todo caso, debió ser acreedora de un diagnóstico por imagen a través de un TAC, que no se realizó, pues solo se practicó una radiografía de tórax. Además, presentaba un síndrome de respuesta inflamatoria sistémica (SRIS) que abundaba en la existencia de una grave infección.
Debió, por ello, prescribirse antibióticos de amplio espectro. Igualmente, debió la paciente ser objeto de una sueroterapia intensa ante los síntomas que sugerían una muy probable deshidratación (fiebre, obnubilación, dificultades respiratorias) que podía conducir al fallecimiento.
3.2.- Frente a la tesis del perito de la parte recurrente (que prestó declaración a presencia judicial), se alza el informe de la Dra. Mercedes, médica de urgencias del hospital con experiencia de 28 años) y que también declaró a presencia judicial.
En relación con la tesis referida a encontrarnos ante un supuesto de infección nosocomial que hubiera exigido la prescripción de antibióticos de amplio espectro y, por ello, que no fue adecuadamente tratada, explicó que los gérmenes hospitalarios tienen, efectivamente, gran virulencia y han de ser tratados con una batería de antibióticos especiales. Ahora bien, en el caso, destacó dos ideas para explicar su tesis.
La primera, que no siempre que un paciente presenta un proceso febril nos encontramos ante una infección ni esta, de existir, ha de ser nosocomial por la sola circunstancia de haber existido un ingreso hospitalario previo. Explicó que es un error considerar que por el solo hecho de presentar un paciente fiebre significque ello que tenga una infección, pues hay fiebres que no son infecciosas. Se remitió para sustentar tal afirmación al que considera que es un libro de referencia en la materia (9ª edición del año 2023 del Manual del Hospital 12 de Octubre sobre "Diagnóstico y tratamiento médico para fiebres de origen desconocido"), en el que los estudios realizados muestran que en pacientes mayores de 65 años con fiebre, entre el 23 y el 40 % quedan sin diagnosticar. Ello supone que pese a la presencia de fiebre han de realizarse pruebas complementarias que abarquen aspectos distintos de la infección, pruebas que no pudieron terminarse habida cuenta el deterioro progresivo de la paciente que culminó en su fallecimiento.
La segunda idea que destacó es que el ingreso previo (días 5 a 9 de agosto) fue de corta duración, no siendo un lapso temporal suficiente para hablar de un factor de riesgo de infección nosocomial. Además, tampoco se practicaron durante aquel prácticas médicas agresivas que pudieran integrar esos factores de riesgo, como mecanismos agresivos en las vías centrales, broncoscopias o sondajes vesicales reiterados. Incide también la doctora en que el motivo del ingreso fue una agudización asmática, insuficiencia cardíaca e hiponatremia (luego me referiré a la infección respiratoria, que también era parte del diagnóstico).
También incide la doctora en que el perito de la parte recurrente minimiza el resultado de la analítica, advirtiendo que en su dilatada experiencia no ha visto nunca un paciente séptico (con grave infección) con una nivel de ácido láctico normal y con una proteína C reactiva normal (que eran los niveles de la paciente, sin que fuera pertinente analizar el índice de procalcitonina, pues es este un marcador específico que solo se realiza si la proteína C reactiva es elevada. No existían, por tanto, no ya indicadores de un proceso infeccioso grave, sino del propio proceso infeccioso, sin olvidar, continuó, que los antibióticos de amplio espectro que se usan para tratar las infecciones nosocomiales "son cañones para tratar infecciones bacterianas graves", sin que se puedan utilizar con meras sospechas, debiendo existir una justificación analítica de que existe un foco infeccioso, circunstancia que no concurría, pues las dos primeras analíticas fueron negativas.
Se refiere también la perito a la afirmación del perito de la parte actora de encontrarnos ante una paciente inmunocomprometida (paciente susceptible de sufrir infecciones), relacionando ese déficit o propensión con el tratamiento que había tenido durante los días 6 a 9 de agosto con corticoides. Explicó la perito que para que ello sea así es preciso un tratamiento con corticoides crónico con más de cuatro días de prescripción de 20-30 mlg. de prectisona, que no fue lo prescrito a la paciente según la historia clínica. Por ello, no estima que cumpla el criterio inmunodepresor secundario al tratamiento con corticoides.
Sobre la necesaria realización de un TAC en el servicio de urgencias para detectar una neumonía (que es la tesis defendida por el perito de la parte recurrente), explicó que para diagnosticar la neumonía la radiografía de torax - que es la prueba que se realizó - es la "prueba patrón oro" (sic declaración), no existiendo ningún manual actualizado en medicina de urgencias que sugiera otra cosa, salvo en supuestos que no se daban y que sí habrían sugerido la necesidad de realizar un TAC: aneurisma de aorta, tromboembolismo pulmonar o sangrado para identificar el punto sangrante y traumatismo torácico. La sola circunstancia de observar crepitantes en la oscultación no es, declaró, indicativo de la necesidad de realizar un TAC.
Sobre la falta de suero (de hidratación), advierte la doctora que la paciente presentaba al ingresar una insuficiencia cardíaca, y si en esa situación se prescriben fluidos puede provocarse un fallo cardíaco porque los fluidos hacen que el corazón deba esforzarse. Solo han de prescribirse si el paciente está inestable hemodinámicamente con tensión arterial baja, lo que no era el caso, pues presentaba tensiones arteriales normales (170-90, 128-70, 145-93 y 100-120 de frecuencia cardíaca con saturación de oxigeno normal de 97). Hasta que no existe un diagnóstico, continuó, no es pertinente dar fluidos. Además, los niveles de sodio en sangre eran bajos y presentaba la paciente deterioro cognitivo, y ello se corrige con menos líquidos y fluidos para estabilizar el nivel de sodio.
Finalmente y sobre la referencia que hace el perito de la parte recurrente "Síndrome de Respuesta Inflamatoria Sistémica" (SRIS) que dice que presentaba la paciente, advierte que es un índice que se abandonó en el año 2015. Explicó que para valorar si un paciente tiene infección hay que hacer uso de una escala de valoración clínica, que es la que nos dice si un paciente está séptico grave, cuál es el riesgo y su probabilidad. Para ello, la escala SRIS fue sustituida a partir del año 2015 por otras dos escalas, pues estas se van actualizando de manera retrospectiva en atención a los resultados empíricos que se van analizando.
4.- Marco normativo y jurisprudencial de aplicación, Valoración de la prueba
4.1.- Como nos enfrentamos ante un supuesto de responsabilidad sanitaria, conocido es que es precisa la prueba del nexo causal entre el deficiente funcionamiento del servicio sanitario y el resultado dañoso, lo que exige la prueba de la infracción de la lex artis ad hoc, prueba que incumbe a quien formula la reclamación, afirmación que también ha de matizarse en el caso que nos ocupa de prestación de servicios sanitarios por poder plantearse situaciones en las que el principio de facilidad de la prueba lleva a la inversión de la misma en cuanto es la Administración la que está en disposición de justificar la forma en que se desarrolló la prestación asistencial (sobre todas estas cuestiones, cfr. sentencia Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, 15-6-2010, rec. 5028/2005 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan; sobre la doctrina del daño desproporcionado y la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la administración, STS, 3ª, secc. 4ª, de 2-11-2012 (rec. 772/2012 )).
Añadamos a lo anterior, al fin de matizar las razones jurídicas afirmadas en el escrito de demanda - más allá del que habrá que considerar lapsus calami por la cita en su fundamentación jurídica de la derogada Ley 30/92 -, que procede descartar que nos encontremos ante un supuesto de daño desproporcionado, si es que a ello se refiere la demanda cuando habla (destacándolo en negrita y mayúsculas) de "daño moral desproporcionado". Esta doctrina del daño desproporcionado tiene un efecto sustancialmente procesal al suponer invertir la carga de la prueba, pero la aplicación de la misma al caso no permite considerar que exista una desproporción clamorosa si atendemos a la edad y estado de salud de la paciente en los términos que se han descrito (paciente de 84 años de edad con antecedentes de asma bronquial intrínseca persistente, insuficiencia cardíaca y diabetes, entre otros padecimientos). La STS, 3ª, Secc. 4ª, de 2-11-2012 (rec. 772/2012 ) nos recuerda su origen en la jurisdicción c-a:
La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste, cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando - STS Sala Primera Civil de 8 de mayo de 2003 , sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la "lex artis ad hoc". En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 " (FD 4º).
También la STS, 3ª, Secc. 4ª, de 19-5-2016 (rec. 2822/2014 ) la sintetiza de la forma siguiente:
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.
No desarrolla la parte recurrente, en todo caso, las razones de una eventual desproporción en los términos expuestos.
4.2.- La valoración de las periciales practicadas. Precisemos, respecto del informe emitido por la responsable del servicio de urgencias del HUVV y que prestó declaración, que aun cuando se insiere en la propia organización administrativa demandada, con independencia de que no se ha producido tacha alguna, al haber prestado declaración y ofrecido las explicaciones solicitadas por las partes, y pese a la relación expresada, no por ello ha de dejar de ser considerada como una prueba pericial susceptible de ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, descartando, en todo caso, que se trate de un informe que goce de un plus de credibilidad por el solo hecho de proceder de una experta de la Administración (en este sentido, STS, 3ª, Secc. 4ª, de 17-2-2022, rec. 5631/2019 , fijando doctrina reiterada en la posterior de la Secc. 5ª de 28-11-2024 dictada en el recurso nº 199/2023).
Hechas las precisiones anteriores, el informe y las explicaciones que ofrece la Dra. Mercedes se estima que salen al paso con solvencia técnica de las afirmaciones que hace el perito de la parte recurrente Dr. Joaquín orientadas hacia una suerte de automatismo entre el ingreso hospitalario previo y la afirmada (aunque no probada) infección nosocomial. Explica también con detalle y apoyo doctrinal médico, la forma paulatina en que se desarrolló la atención médica y la ausencia de una prueba diagnóstica que sugiriera la presencia de aquella clase de infección. El mismo detalle expresa respecto de la situación clínica de la paciente, sus antecedentes, las causas del ingreso y la inconveniencia de haber actuado en la forma inmediata que sugiere el perito Dr. Joaquín (me remito a las cabales explicaciones expresadas en el apartado 3.2 de esta sentencia y a la necesidad de ir realizando pruebas complementarias al no existir la evidencia de infección y sepsis; igualmente, se da respuesta a los alegatos referidos a la inmunidad derivada del uso de corticoides, falta de prescripción de suero y al nominado SRIS).
Es cierto, no puede negarse, que a lo largo de la historia clínica se hace refere ia a un diagnóstico de "infección", llegando incluso a expresarse en el certificado de defunción como posibles causas del fallecimiento "fallo multiorgánico, infección respiratoria. Insuficiencia cardíaca". Sin embargo, están puestas en razón las razones ofrecidas por la Dra. Mercedes cuando refiere, poniendo de manifiesto que no se practicó una autopsia que pudiera confirmar con certeza la sepsis y que las distintas anotaciones que se van incorporando a una historia clínica no son sino valoraciones que se van haciendo en función de probabilidades - que no de certezas - en atención a la sintomatología del paciente y al resultado provisorio que van ofreciendo las pruebas que se practican, pero nada más, ofreciendo la perito su opinión personal sobre ausencia de infección (recuerdo aquí las explicaciones que ofreció con sustento bibliográfico sobre el origen desconocido de un muy elevado porcentaje de procesos febriles en personas mayores de 65 años).
Por las razones anteriores, no existe prueba proporcionada por las recurrentes de que la actuación médica no se ajustara al quehacer correcto, instaurándose la práctica progresiva de pruebas médicas al fin de detectar la causa del mal que padecía la paciente, sin que pudiera afirmarse que a la fecha del ingreso - en atención a la sistomatologia de la paciente, a su estado hemodinámico, al resultado de las pruebas analíticas y de la radiografía de tórax - existiera una prueba cuyo resultado sugiriera la presencia de una infección grave. Era necesario practicar más pruebas mas, lamentablemente, el rápido deterioro de la salud de la paciente no permitió culminar el proceso diagnóstico.
Lo anterior, como se ha expuesto, conduce a estimar que no concurre en el supuesto infracción de la le artis ad hoc, pues la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible (por todas, STS, 3ª, Secc. 5ª, de 1/12/2021 (recurso nº 6479/2020; ECLI:ES:TS:2021:4521 ).
Con esto queremos decir -añade la anterior sentencia - que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño pues, además, este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)
Por lo demás, tampoco parece que nos encontremos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, lo que ocurre en supuestos en los que se ha omitido una asistencia médica adecuada (luego hay infracción de la lex artis ad hoc) bien por no haberse realizado un diagnóstico adecuado o un tratamiento específico también adecuado, o por no suministrar un concreto fármaco o actuar con mayor celeridad (pero, en todos los casos, con infracción de la lex artis ad hoc), de tal modo que se habría privado al paciente con esa clase de infracción, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación. En este sentido, la STS, 3ª, Secc. 4ª, de 18-07-2016 (rec. 4139/2014; ECLI:ES:TS:2016:3819 ) exige, para apreciar la anterior doctrina es preciso que concurra una incertidumbre causal, y aclara que ello habrá de consistir en una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible (si era exigible la actuación omitida es que no se actuó con corrección, luego habrá ello de significar que es imprescindible que concurra el requisito de la infracción de la lex artis ad hoc), sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto. Es decir, que infringiéndose la lex artis ad hoc, resultará que hay una incertidumbre causal sobre cuál habría sido el resultado, debiendo realizarse un cálculo porcentual. Nada de ello acontece en el caso.
Pese a la desestimación del recurso, existe una duda sobre los hechos que considero, con sustento en el art. 139.1 de la ley jurisdiccional , que permite eludir un pronunciamiento condenatorio en costas, sin que se admitan las razones ajurídicas que ofrecen las recurrentes al afirmar que la condena en costas aumentaría su dolor, pues no esta la finalidad de un pronunciamiento condenatorio en costas sino el adecuado resarcimiento de los gastos sufridos por quién ha visto estimada su pretensión, regla que solo cede en supuestos de estimación parcial o de apreciarse serias duda de hecho o derecho".
SEGUNDO.-La parte apelante alega:
- Error en la apreciación de la prueba. Clara responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud, en base al Art 106.2 de la Constitución y artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, por mala praxis médica sanitaria y relación de causalidad con el fallecimiento de la paciente Dª Elvira, por falta de control adecuado, apoyado en la prueba practicada, periciales y documental (historial médico y expediente administrativo).
El objeto del presente recurso lo constituye efectivamente la Sentencia dictada en el procedimiento de referencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga, de fecha 18/03/2025, mediante la que se desestima, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por mis representados, en este caso las madre de las demandantes, pese a la claridad y rotundidad del informe pericial aportado.
La reclamación presentada en su día y la demanda, tenía por objeto la negligente asistencia médica y consecuentes daños causados a los perjudicados por el fallecimiento de la paciente Dª Elvira, por una deficiente asistencia sanitaria, de la que debe responder la demandada.
La sentencia recurrida, solo da validez o se cree el testimonio de una facultativa del SAS, que declaro en la vista, pese a que la misma no es objetiva e imparcial, al depender económicamente y trabajar para el SAS. Frente a ello esta parte ha aportado un informe pericial de especialista, con amplia experiencia y prestigio, que no ha sido tenido debidamente en cuenta por la sentencia recurrida, que debe ser revocada por la Sala.
Citaremos a la Sala criterios jurisprudenciales sobre la valoración de la prueba testifical y pericial, como la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (rec. 5631/2019), en la que por sistema no debe darse mayor valor a los informes de contrario, simplemente por ser de la administración. No es exacto afirmar, como hace, que la referencia a la mayor objetividad e imparcialidad sea un mero obiter dictum : de la simple lectura de la sentencia impugnada, especialmente de los pasajes arriba transcritos, se desprende claramente lo contrario. Tampoco cabe ampararse en que la sentencia impugnada realiza una valoración de conjunto del material probatorio; y ello porque, si bien los dictámenes periciales no son prueba legal y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, es necesario examinarlos críticamente, sin otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración.
En relación a la prueba propuesta por el SAS, se aportan testigos o peritos pertenecientes al mismo Servicio Andaluz de Salud con vinculación laboral, como los informes del Servicio de Aseguramiento y Riesgos, por lo que no es idóneo o personal de ese propio hospital, todos ellos personal o médicos adscrito al SAS. Todos ellos tienen vinculación laboral con la demandada, por lo que entendemos que su objetividad no es la más adecuada (al estar contratados por dicha administración sanitaria).
Debemos citar al respecto la clarificadora Sentencia TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Contencioso, nº 209/2020, de 30/07/2020, Rec. 62/2020, en otro procedimiento similar de responsabilidad patrimonial, que resuelve al respecto lo siguiente:
"Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).'
La Sala muestra expresamente su conformidad con el criterio de los particulares apelantes en cuanto a la falta de imparcialidad de los testigos propuestos por el Servicio Canario de Salud. Ya se tome en consideración el apartado segundo o el tercero del artículo 377.1 LEC, lo cierto es que tales testigos tienen indudable interés en la absolución del Servicio Canario de Salud, pues a él pertenecen, a él se imputan sus actuaciones en el marco del servicio público al que sirven, él es el demandado cuando se promueve un expediente de responsabilidad administrativa por causa de actos u omisiones de sus sanitarios y, finalmente, es el organismo que podrá emprender acciones de repetición contra los responsables individuales en caso de condena.
Fallo:
1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Canario de Salud, condenando a éste al pago de las costas causadas por la tramitación de aquél.
2º) Desestimar la adhesión promovida por Mapfre España SA, condenando a ésta al pago de las costas causadas por la tramitación de la misma...
Es lo que ha sucedido en nuestro caso, al haber otorgado el juzgado de lo contencioso nº 3 de Malaga, presunción de veracidad de que todo lo manifestado por el testigo-perito del SAS era correcto, y que lo indicado por el perito de esta parte no es correcto, lo que obviamente no es cierto, debiéndose revocar dicha sentencia por la Sala.
Existe la obligación de cuidar a los enfermos y poner los medios para salvarle la vida, lo que no concurre en este caso. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 recoge que los servicios públicos están obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad sea cual sea tienen que luchar contra esta enfermedad, y se condena la dejadez en la no actuación. Criticamos la sentencia recurrida al ser palpable la dejadez y descontrol a partir de un momento dado, con cuestiones básicas que fueron omitidas, lo que lleva a la muerte de Dª Elvira.
Existe error en la valoración de la prueba pericial por el juzgado de lo contencioso, al otorgar mayor peso probatorio al informe de la Dra. Mercedes, que no seria una perito como tal, propuesta por la demandada, en detrimento del informe del Dr. Joaquín, perito de la parte demandante. El informe del Dr. Joaquín detalla de forma exhaustiva las deficiencias en la asistencia sanitaria y su relación causal con el fallecimiento.
La sentencia se aparta de la ciencia médica, y cree las manifestaciones del personal sanitario del SAS, por lo que discrepamos de dicha resolución, con falta de motivación suficiente para desestimar las conclusiones del perito de la parte actora, especialista con experiencia en urgencias y atención a este tipo de pacientes.
Pero lo que mas nos sorprende de dicha sentencia, es que "compra" sin mas los argumentos de la facultativa del SAS, que de forma errónea considera que la paciente no tenia infección, cuando en varios apartados del historial medico asi se establece con rotundidad. Dicha doctora crea un artificio argumental, basado en que no existía infección, cuando era todo lo contrario y pese a ello el Juez ad quo desestima la demanda. Incluso reconoce en su sentencia que el termino y diagnostico de "infección" como reitero esta parte, si aparece recogido expresamente en la historia clínica, pero a su entender y la facultativa del SAS no lo presentaba, con el argumento pueril de dicha facultativa, de que como no se hizo autopsia no se puede saber si existía infección o no. Como bien conoce esta Sala, en la mayoría de los casos, no se realizan autopsias, sin que ello resulte de forma automática o sistemática negar la mayor, un previo diagnostico de infección en ese mismo hospital. Los hechos hablan por si solos, y lo que existe en la historia clínica es la realidad, y en este caso sin genero de dudas la infección si estaba presente y no se trato adecuadamente, como asi estableció de forma taxativa nuestro perito, al que la sentencia no le ha dado importancia, de forma totalmente improcedente.
Citamos el tenor literal de la sentencia recurrida: "hace el perito de la parte recurrente Dr. Joaquín orientadas hacia una suerte de automatismo entre el ingreso hospitalario previo y la afirmada (aunque no probada) infección nosocomial. Explica también con detalle y apoyo doctrinal médico, la forma paulatina en que se desarrolló la atención médica y la ausencia de una prueba diagnóstica que sugiriera la presencia de aquella clase de infección. El mismo detalle expresa respecto de la situación clínica de la paciente, sus antecedentes, las causas del ingreso y la inconveniencia de haber actuado en la forma inmediata que sugiere el perito Dr. Joaquín (me remito a las cabales explicaciones expresadas en el apartado 3.2 de esta sentencia y a la necesidad de ir realizando pruebas complementarias al no existir la evidencia de infección y sepsis; igualmente, se da respuesta a los alegatos referidos a la inmunidad derivada del uso de corticoides, falta de prescripción de suero y al nominado SRIS).
Es cierto, no puede negarse, que a lo largo de la historia clínica se hace referencia a un diagnóstico de "infección", llegando incluso a expresarse en el certificado de defunción como posibles causas del fallecimiento "fallo multiorgánico, infección respiratoria. Insuficiencia cardíaca". Sin embargo, están puestas en razón las razones ofrecidas por la Dra. Mercedes cuando refiere, poniendo de manifiesto que no se practicó una autopsia que pudiera confirmar con certeza la sepsis y que las distintas anotaciones que se van incorporando a una historia clínica no son sino valoraciones que se van haciendo en función de probabilidades - que no de certezas - en atención a la sintomatología del paciente y al resultado provisorio que van ofreciendo las pruebas que se practican, pero nada más, ofreciendo la perito su opinión personal sobre ausencia de infección (recuerdo aquí las explicaciones que ofreció con sustento bibliográfico sobre el origen desconocido de un muy elevado porcentaje de procesos febriles en personas mayores de 65 años)."
Es decir, la sentencia, pese a que se le ha diagnosticado sin genero de duda y con certeza la infección, aunque no fuera nosocomial, que entendemos que lo es, y además venir reforzado como causa de la muerte. Sinceramente no hemos visto anteriormente nada igual, reconoce la existencia de infección, para después negarlo en la sentencia, en base a unas teorías absurdas y no probadas de la Dra Mercedes, con la única intención de defender a su empleador el SAS.
Desde el dia 3 de agosto, como recoge nuestro perito, ya existía el diagnostico de infección respiratoria.
Folio 22 expediente administrativo: JUICIO CLINICO PRINCIPAL Hiponatremia.
Infección Respiratoria.
En el certificado medico de defunción de establece como causa inmediata: Fallo Multiorganico, Causa Intermedia: INFECCION RESPIRATORIA, y causa inicial:
Insuficiencia Cardiaca.
Por lo tanto los argumentos de dicha facultativa, y por ello de la sentencia, caen por su propio peso, y deben ser revocados.
Queda acreditada la Infracción de la lex artis ad hoc y el informe pericial de la parte demandante identifica múltiples incumplimientos de los protocolos y de la práctica clínica adecuada que fueron determinantes en el fatal desenlace. Estos incluyen:
? Falta de sospecha y tratamiento precoz de la neumonía nosocomial: Dada la reciente hospitalización y los factores de riesgo de la paciente, se debió sospechar una infección nosocomial y aplicar un tratamiento antibiótico empírico de amplio espectro adecuado a gérmenes multirresistentes desde el ingreso en urgencias del 12 de agosto. La elección inicial de antibióticos ya utilizados sin éxito fue inapropiada.
? Omisión de pruebas diagnósticas esenciales: No se realizó una TAC torácica pese a la presencia de crepitantes persistentes, fiebre y deterioro cognitivo en una paciente inmunodeprimida y anciana, prueba que hubiera permitido un diagnóstico más preciso de la neumonía. Tampoco se practicó un cultivo de esputo para identificar el germen causante de la infección.
Respecto a lo que indica la sentencia, sobre la radiografía y el TAC, en muchos casos, como en pacientes inmunodeprimidos o cuando la radiografía no ofrece resultados concluyentes, se recomienda realizar una tomografía computarizada (TAC) torácica, que tiene mayor sensibilidad y precisión para detectar infiltrados pulmonares, cavitaciones, adenopatías, derrames pleurales y otras anomalías que pueden pasar desapercibidas en una radiografía convencional
? Retraso e inadecuación de la fluidoterapia: No se administró sueroterapia intravenosa de forma precoz a pesar de los signos de deshidratación (fiebre elevada, confusión, imposibilidad de ingesta) y el riesgo asociado en una paciente anciana y diabética, lo que agravó su inestabilidad hemodinámica. Incluso se administró un diurético (furosemida) que pudo empeorar la situación.
? Falta de consulta con especialistas: No se solicitó la valoración de especialistas en Medicina Interna o Neumología, a pesar de la complejidad del caso y de que la paciente permaneció varios días en el Área de Observación de Urgencias.
Existencia de nexo causal probado: El informe pericial de la parte actora establece una clara relación de causalidad entre la deficiente asistencia sanitaria y el fallecimiento de Dª Elvira. Se argumenta que, de haberse actuado conforme a los protocolos y a la lex artis, las probabilidades de recuperación de la paciente eran muy altas (superiores al 80%).
Aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad: Aunque la sentencia desestima esta doctrina, se puede aplicar de forma subsidiaria. La omisión de pruebas diagnósticas completas y de un tratamiento adecuado privó a la paciente de una expectativa real y seria de curación o de una mayor supervivencia. El informe pericial cifra en un alto porcentaje la probabilidad de supervivencia con una atención correcta, lo que evidencia la pérdida de una oportunidad real.
Jurisprudencia sobre infecciones nosocomiales: La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece una responsabilidad objetiva en casos de infecciones nosocomiales, invirtiendo la carga de la prueba en la administración sanitaria para demostrar que actuó con diligencia y siguió los protocolos de asepsia. La infección respiratoria sufrida por la paciente debió considerarse nosocomial dado su reciente ingreso hospitalario, y que el SAS no demostró haber actuado con la diligencia debida para prevenir y tratar adecuadamente dicha infección. Pero aunque no fuera nosocomial, a todos los efectos no se trato adecuadamente a la paciente, por lo que el SAS debe responder por ello.
"Daño desproporcionado": Aunque el juzgado desestimó la aplicación de esta doctrina para invertir la carga de la prueba, la concatenación de errores y omisiones en la asistencia sanitaria, con el resultado de fallecimiento, constituye un evidente daño desproporcionado que debe ser indemnizado, en este caso a los perjudicados y familiares.
Existencia de precedentes jurisprudenciales favorables: Henos citado numerosas sentencias aportadas en la demanda que condenan a la administración sanitaria por mala praxis o por pérdida de oportunidad en casos similares, como la omisión de pruebas diagnósticas o el retraso en el tratamiento.
Es mas, esta parte aporta con el presente recurso de apelación, SENTENCIA NÚMERO 454/2024, de fecha 7 de febrero de 2024, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, al que tenemos el honor de dirigirnos, en Recurso de Apelación 2001/2022, donde en un caso casi idéntico, se condenó a la administración sanitaria por el fallecimiento de una paciente, mayor de edad, precisamente por la falta adecuada de aplicación de fluidos, como sucede en el caso de Dª Elvira, siendo uno de los puntos fundamentales de mal praxis medica indicado en la pericial:
Actitud negligente al no proceder a fluidoterapia continua desde su llegada a Urgencias, de una paciente con fiebre elevada y en estado de confusio n, sin capacidad de ingerir lí quidos por su cuenta, durante ma s de 34 horas. Se an ade el agravante de que se prescribio un diure tico, la furosemida, que pudo agravar la inestabilidad hemodina mica que sufrio hasta su defuncio n.
En una paciente de estas características fue mortal de necesidad, no aplicar durante ni mas ni menos que 34 horas la fluidoterapia continua que necesitaba la paciente, repetimos como en la sentencia que hemos aportado, dictada por la Sala. Se adjunta dicha sentencia, como documento nº 1, a efectos ilustrativos de la jurisprudencia dictada para estos casos por el TSJ Andalucia, Sala Contencioso administrativo en Malaga.
La sentencia desestima la demanda al considerar inexistente el nexo causal entre la negligencia médica y el fallecimiento. Sin embargo, este razonamiento omite:
Omisión de la TAC torácica: Los crepitantes bibasales detectados desde el 11/08/2018 (DOC-1, p. 12) exigían una TAC para descartar neumonía, especialmente en una paciente inmunodeprimida. La falta de esta prueba impidió diagnosticar la infección parenquimatosa, lo que retrasó el tratamiento específico, no bastando una mera radiografia.
Retraso terapéutico crítico: El informe pericial demuestra que, de haberse iniciado fluidoterapia y antibióticos de amplio espectro (piperacilina/tazobactam o carbapenems) en las primeras 12 horas del ingreso, la probabilidad de supervivencia habría sido del 80%. La demora de 34 horas en administrar sueros y el uso reiterado de levofloxacino (ya ineficaz por resistencia) agravaron el estado de la paciente, al no recibir atención adecuada, provocándole la sepsis y fallecimiento, sin que la nueva teoria o argumentos de dicha facultativa del SAS, para negar dicha omisión de medios sea ni suficiente ni acertada. No existió inconveniente en aplicarle la fluidoterapia.
Es mas, la fundamentación de dicha facultativa y de la sentencia es de nuevo errónea, ya que dicha fluidoterapia si se le aplico, aunque demasiado tarde. Es palpable el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido dicha sentencia, ya que la paciente era la misma, y con los mismos antecedentes, por lo que igualmente de seguir su razonamiento (erróneo), tampoco se le pudo aplicar la fluidoterapia muy tarde (34 horas), pero si se hizo, pero con una tremenda demora, infringiendo la lex artis ad hoc.
Si se hace una simple búsqueda, en los protocolos médicos y bibliografía, se comprueba que para estos casos el tratamiento correcto era la Sueroterapia intravenosa y se tardo mas de 34 horas en aplicarse, deteriorando la salud de la paciente, unido a la falta de antibióticos adecuados para la infección, derivando en su muerte, con evidente relación de causalidad. Deben primar los criterios periciales de un especialista como el aportado por esta representación, frente a teorías o consideraciones de lo que una facultativa del SAS pudiera entender, apartándose del propio historial medico redactado por sus compañeros o negando diagnósticos para los que no existía ninguna duda.
El 11/08/2018, tras reagudización, fue atendida por el Equipo Móvil de Urgencias, que pautó amoxicilina oral. Ingresó nuevamente el 12/08/2018 en el Hospital Clínico, donde se retrasó el diagnóstico de sepsis y no se administró fluidoterapia ni antibióticos de amplio espectro, constando la infeccion. Falleció el 14/08/2018 por shock séptico.
De forma resumida, consideramos acreditado el error en la valoración de la prueba:
No se realizó TAC torácica pese a crepitantes y fiebre persistente, esencial para detectar neumonía en pacientes inmunodeprimidos (p. 12 del informe pericial).
Tratamiento antibiótico inadecuado: Uso de levofloxacino y amoxicilina/clavulánico, en lugar de piperacilina/tazobactam o carbapenems, requeridos para infecciones nosocomiales [pagina. 15].
Falta de fluidoterapia durante 34 horas, agravando la deshidratación e inestabilidad hemodinámica.
Ha existido demora asistencial, omisión de medios, y funcionamiento anormal de la administración sanitaria, existiendo Jurisprudencia que condena por no aplicar protocolos en sepsis, incluso sin certeza absoluta del resultado. Se dejo evolucionar la situación de la paciente, hasta llevarla a la muerte.
Se infringieron los protocolos médicos establecidos para el manejo de infecciones respiratorias (entendemos que adquirid en medio hospitalario) en pacientes inmunodeprimidos. Destacamos la falta de aplicación de un tratamiento empírico adecuado y la omisión de medidas básicas como la fluidoterapia y el balance hídrico, ya que cuando se aplicaron, casi un dia y medio después (34 horas), ya fue demasiado tarde. La falta de hidratación adecuada contribuyo de forma inexcusable a la inestabilidad hemodinámica que sufrió y su fallecimiento.
Además falleció por un shock séptico secundario a una infección respiratoria de vías bajas. La paciente era especialmente vulnerable debido a su edad avanzada y a varias patologías crónicas que la predisponían a infecciones, incluyendo el uso de corticosteroides que la inmunodeprimían, y en este caso se tuvieron que extremar las precauciones y no se hizo.
El informe pericial destaca que, a pesar de la gravedad del cuadro clínico de la paciente, no se ajustó el tratamiento antibiótico para abordar la posibilidad de una infección por gérmenes multirresistentes. Se mantuvieron los mismos antibióticos que habían sido ineficaces en ingresos anteriores, lo que se considera un error médico significativo y cuando se pretendieron cambiar ya era tarde.
Es llamativo y alarmante que una paciente de estas características no sea atendida por los especialistas adecuados ni en el lugar apropiado para ello, con una patente Falta de Coordinación y Atención Especializada: Criticamos la falta de coordinación entre los médicos de urgencias y la ausencia de valoración por parte de un especialista en Medicina Interna o Neumología, a pesar de la complejidad del caso. La paciente permaneció en el área de observación sin recibir la atención especializada necesaria, o ni siquiera ser ingresada en UCI.
Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y conviene recordar cómo dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Preliminar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que:
"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La remisión legal viene cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos." En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. La jurisprudencia ha precisado que, para apreciar la existencia de esta responsabilidad, son precisos los siguientes requisitos:
a)La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas,
b)Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) Ausencia de fuerza mayor y
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
El propio Servicio Andaluz de Salud ha sido condenado por casos idénticos al presente, citando a título de ejemplo:
CONDENA AL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD: MÁS DE 200.000 EUROS Y CONDENA EN COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN POR DEFICIENTE REPOSICIÓN DE LÍQUIDOS QUE CAUSÓ LA MUERTE AL PACIENTE.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Sevilla ha condenado al SAS, en Sentencia del año 2020, porque el padre y esposo de los demandantes, padeció una hiponatremia (concentración de sodio en plasma sanguíneo inferior a la adecuada) y fue atendido en un centro hospitalario andaluz indebidamente: la reposición de los valores normales de sodio se realizó con excesiva celeridad, sin adecuarse a los tiempos fijados en los protocolos y guías clínicas, lo que hizo que se pasara en muy poco tiempo de un déficit de sodio a un exceso de la misma sustancia, lo que derivó en una hipernatremia que causó un shock al paciente. Por desgracia el estado del paciente fue crítico y terminó falleciendo meses después del episodio asistencial negligente.
Su Señoría recoge en la sentencia: "Ahora bien, ninguna prueba se ofrece en el expediente administrativo ni en estos autos para fundamentar en este caso, que esa elevación de niveles de sodio y con esa rapidez se presentara como inevitable; no se trata de utilizar esa genérica explicación sobre el servicio de urgencias y el tratamiento inmediato a un paciente en estado de shock para evitar ofrecer una respuesta fundada sobre por qué no se advirtió la exagerada elevación de Na -siendo un paciente de riesgo, según el informe del servicio de aseguramiento y riesgos-, y si fue advertida -desde luego las analíticas no ofrecen duda- por qué no se adoptaron las medidas adecuadas para ralentizar el proceso, y llegado al nivel de normalidad, por qué no se procuró que en tan pocas horas llegara a hipernatremia, sin que se ofrezcan tampoco pruebas de inexistencia de otra terapéutica que así lo hubiera permitido."
También en un caso de fallecimiento por hipernatremia, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en su sentencia 2153/2021, de 29 de octubre, Rec. 1138/2020 ( Id Cendoj: 41091330042021100984), determina la responsabilidad de la Administración por la falta de control de dicha patología:
"Con el fin de juzgar con la mayor exactitud, diremos que lo que narra la sentencia es que los datos sobre el nivel de sodio en plasma, que naturalmente se registraban gracias al tracto continuo de pruebas analíticas [...] no merecieron la representación y conciencia del peligro que implicaba. La sentencia apelada expone razonadamente que la elevación progresiva del nivel de sodio del paciente pasó inadvertida al Servicio de Urgencias, ofreciendo pocas dudas, a juicio de la Sala, que el tratamiento de quien padece hiponatremia grave al tiempo de su ingreso, aunque sea portador de otras complicaciones debe extenderse a su control, por tratarse de un factor de grave riesgo vital, sin perjuicio de que concurra con otros. Por amplio que resulte el cuadro de un paciente critico , el deber médico de vigilancia resulta incompleto si no toma perspectiva de las posibles complicaciones en curso, más aun cuando se trata de patologías , como ocurre con la hiponatremia y hipernatremia cuyo conocimiento por la ciencia médica es antiguo y profundo.
[...] Y lo que convence finalmente a la Sala de la racionalidad de la valoración de la sentencia es que: 1) el perito Dr. Severiano, explicó que el control de la evolución de la hiponatremia hubiera sido factible de aplicar una dosificación más ajustada de la fluidoterapia, con el fin de ajustar el crecimiento de la tasa de sodio en el organismo del paciente. [...] Como expone la sentencia, [...] existía la posibilidad de tratar esta complicación, controlando la velocidad de aumento de sodio en el organismo del paciente mediante un ajuste más fino de la administración de fluidos y sueros. Identificada racionalmente la infracción por el Servicio de Urgencias de una regla de cuidado, la sentencia concluye que por error, descuido o falta de pericia en el control o la corrección de la hiponatremia, esta condujo a resultados más lesivos para el paciente.
3) no es cierto que la sentencia recurrida aprecie arbitrariamente que el tránsito de la hiponatremia a la hipernatremia tuvo eficacia causal determinante en el fallecimiento del paciente. O lo que es lo mismo, que a la complicación derivada por el aumento de concentración sérica de sodio le resulte imputable de forma segura y perfectamente acreditada, el daño fatal.
[...] que no cabe dudar de la influencia de la hipernatremia en la fatal evolución del Sr. Estanislao , pues se trata de una secuencia establecida por la suma de una premisa a) el exceso de sodio tiene consecuencias neurológicas graves, como causa de la desmielinización de las células nerviosas b) fue la mielinoslis central pontina y extrapontina la que determinó el estado en que se encontró el paciente cuando fue ingresado en UCI el día 23 de Enero de 2.012, como puso de manifiesto la Resonancia Magnética del 1 de Febrero de 2.012.c) en el informe de exitus se consigna como causa de : "Secuelas neurológicas severas de melionolisis central pontina y extrapontina. Shock septivo. Ileo adinámico
Citar igualmente otro caso desgraciado con muerte de una menor, con condena por negligencia medica, cuando el 29 de abril del 2010 la menor ingresó en un hospital de A Coruña para ser intervenida de amígdalas y vegetaciones. La operación no presentó «ninguna incidencia» y la niña regresó a planta. Pero al poco comenzaron las complicaciones hasta el punto de registrar una fuerte convulsión. Tras realizar un análisis de sangre se descubrió que sufría una hiponatremia severa -concentración demasiado baja de sodio en la sangre, que puede acabar provocando la muerte-. El pediatra prescribió un tratamiento que, según queda acreditado en la sentencia, era «cien veces inferior al recomendado» y, además, el suero que se le aplicó era glucosado «que no hizo si no contribuir a la bajada de sodio». Por la noche, Josefa tuvo que ingresar en la uci de adultos, «al carecer el hospital de unidad pediátrica».
Lejos de mejorar, a las cinco de la madrugada sufrió «una convulsión sostenida». El servicio de enfermería le administró «Valium pautado por el pediatra» y lo avisó por teléfono porque no se encontraba en el hospital. El pediatra mantuvo el tratamiento y no prescribió «prueba alguna» ni acudió «a visitar a la paciente». Por la mañana, un nuevo pediatra se hizo cargo de Josefa y ordenó realizar una nueva analítica que reveló «una agravación del cuadro de la menor» . Decidió modificar «levemente» el tratamiento, mientras mantuvo el suero glucosado. Una hora más tarde, ordenó realizar un TAC en el que se vio que presentaba «alteraciones, pero no significativas». Al poco, Josefa sufrió una parada respiratoria. No fue hasta las seis de la tarde, cuando el pediatra cambió «el suero glucosado por suero hipertónico al 2 %». Y decidió trasladar al hospital Materno Infantil de A Coruña (Chuac) a la menor, donde se le realizó un TAC con contraste que reveló «la muerte cerebral de Josefa, certificándose su fallecimiento el 1 de mayo del 2010».
De todos estos hechos, el juzgado considera que «resulta clara la negligencia en la actuación tanto del centro hospitalario como de los pediatras que atendieron a Josefa tras diagnosticarse la hiponatremia severa».
«Las actuaciones y omisiones tras ese momento son las que determinaron, sin ninguna duda, el fallecimiento de Josefa al no aplicarse la lex artis correcta de los facultativos y no contar el hospital con los medios personales adecuados para controlar un cuadro que, aun siendo grave, era reversible». Y prosigue: «Pocas veces se cuenta en medicina con un tratamiento tan claro teniendo en cuenta las leyes de la química, estando pautado bajo una fórmula tanto el tipo de medicación a aplicar como los tiempos para su administración. A Josefa no se le aplicó el protocolo existente y se produjo la fatal consecuencia que prevé el mismo, un edema cerebral y su fallecimiento». Además, la sentencia considera que «la totalidad de los peritos [...] han determinado que el fallecimiento de Josefa, una niña sana de tan solo 4 años de edad, se podía haber evitado».
El fallo también critica al hospital por no tener «previsto un médico especialista que velara por el servicio de los pacientes que se suponen más graves o que precisan un especial control de sus tratamientos por su evolución o los efectos que pueden derivarse». Para los padres de Josefa, lo peor fue saber que esa noche ningún médico estuvo pendiente de ella. «La gravedad del asunto, más allá de la aplicación de la fórmula correcta (de medicación suero), que también, es el abandono absoluto de una niña de 4 años en una uci sin médicos.
O este otro procedimiento con condena al SAS: CASO DE FALLECIMIENTO POR NEGLIGENCIA MÉDICA TRAS INGRESO EN URGENCIAS:
En este caso el fallecimiento por negligencia médica tuvo lugar en el servicio de urgencias de un hospital público en Cádiz.El paciente que ingresó con hiponatremia sufrió una reposición excesivamente brusca de los niveles de sodio, lo que le produjo un síndrome de desmielinización osmótica, quedando en estado vegetativo hasta su fallecimiento
La consecuencia de esta mala praxis o negligencia médica en el servicio de urgencias fue la más fatídica de las situaciones, el fallecimiento del paciente.
A la vista oral que se celebró en el Juzgado de lo Contencioso de Sevilla, acudieron por videoconferencia dos testigos, la Jefa de Urgencias del Hospital implicado y la internista que firmó el informe de exitus, así como la Inspectora de Servicios Sanitarios del SAS que acudió presencialmente a la Sala. Pese a que el SAS trató de defender que su actuación en Urgencias estuvo condicionada por la situación de shock que presentaba el paciente oncológico, lo que fue rebatido por el perito de los demandantes, a fin de establecer las bases en virtud de las cuales se debe regir la actuación asistencial en casos de hiponatremia.
El paciente que ingresó con hiponatremia sufrió una reposición excesivamente brusca de los niveles de sodio, lo que le produjo un síndrome de desmielinización osmótica, quedando en estado vegetativo hasta su fallecimiento.
La Juzgadora a quo acogió los fundamentos y argumentos plasmados en la demanda. La conclusión de la Juzgadora a quo fue categórica "Que el exceso de velocidad de reposición de la natremia fue causado por la mala praxis ya que siendo evidente que presentaba una hiponatremia grave no fue diagnosticada y por tanto no recibió el tratamiento adecuado que hubiera evitado la mielinolisis, sus complicaciones y el posterior fallecimiento". Con ello se demostró que en los Servicios de Urgencias no se actuó conforme a la lex artis ad hoc.
Por tanto, la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, podrá comprobar que existe reiterada Jurisprudencia en casos similares con condena a la administración sanitaria, por falta de control adecuado del paciente, como sucedió respecto a la madre de los demandantes, tristemente fallecida, a la que se unen otros motivo de infracción de la lex artis, sepsis y fallecimiento, por lo que deberá responder el SAS.
A lo largo del presente recurso hemos expuesto cómo ha quedado acreditada la realidad del daño causado a Dª. Elvira, y la relación de causalidad con su fallecimiento y la deficiente actuación de la administración sanitaria, dando por reproducido el contenido de nuestra demanda y prueba practicada, incluidas periciales realizadas por facultativos expertos en la materia.
Existe un evidente error en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida, y como ya habíamos indicado en nuestro escrito de alegaciones sucintas, donde analizamos detalladamente el contenido de las periciales aportadas, y el contenido de las ratificaciones del perito.
Frente a lo que se indica en la sentencia, la ratificación de la pericial aportada por esta parte fue rotunda, contundente y fundada, frente al criterio subjetivo y teorías infundadas de la facultativa del SAS, que contradicen la propia historia clínica, y sus anotaciones, por lo que impugnamos expresamente el contenido de dicho informe.
El Dr. Dº Joaquín, como especialista, con amplia experiencia en la materia, cuyas preguntas o aclaraciones presentadas por las partes, han sido respondidas debidamente, y que reproducimos en parte, ya que acredita la existencia de una deficiente asistencia sanitaria continuada por parte del SAS, y negligencia médica. Dicho perito contesto:
En relación con el motivo de la consulta a las Urgencias el día 11 de Agosto 2018 (Hospital Virgen de la Victoria HVV): fiebre elevada, dificultad respiratoria con tos productiva, confusión ¿son estos datos clínicos "altamente indiciarios (sospechosos)" de que la enferma sufriera una SEPSIS de foco infeccioso pulmonar? Contesta que efectivamente así es.
Se le pregunta por los antecedentes, ya que la paciente había estado recientemente hospitalizada (del 5 de Agosto al día 10 de agosto), por una infección respiratoria. En base a este antecedente infeccioso respiratorio ¿cuál era la actitud médica correcta en la asistencia a urgencias del día 12 de Agosto? Contesta y ratifica el error médico por no sospechar el día 12 de Agosto, desde el momento del ingreso en Urgencias, que el fracaso terapéutico podía responder a una infección por gérmenes multirresistentes y actuar en consecuencia adaptando los antibióticos.
El día 12 de Agosto en la madrugada Dña Elvira acudió a las URGENCIAS
DEL HVV Presentaba los siguientes síntomas: fiebre a casi 39º, la dificultad respiratoria, la tos productiva y, sobre todo, la confusión y estado de estupor, la taquicardia a 140 lat/mto (objetivada en el ELECTROCARDIOGRAMA). Conjuntamente integrados, estos síntomas y signos determinan un estado de GRAVEDAD clínica.
Frente a lo que se indica de contrario, en un paciente anciano, más si ha estado con corticosteroides, los parámetros inflamatorios analíticos (leucocitos, PCR, Procalcitonina) pueden resultar falsamente normales o poco afectados.
En el informe de urgencias resaltan en mayúsculas que tiene afectado el NIVEL DE CONCIENCIA (pág 139 y 140 del Exp Adm), con ESTUPOR (pág 140 del exp admnistrativo). ¿qué traduce un deterioro del nivel de conciencia en el contexto de una infección? El deterioro del nivel de conciencia junto con la taquicardia y taquipnea, fiebre elevada, leucocitosis son todos ellos signos de SRIS (síndrome respuesta inflamatoria sistémica) y traduce GRAVEDAD y la necesidad de implementar de forma urgente la TERAPIA ANTIBIÓTICA CORRECTA.
Igualmente, se le solicito aclaración, ya que en varios informes médicos aparece que se le auscultaban CREPITANTES en las bases pulmonares y del significado que adquiere en el contexto de una infección la presencia de crepitantes en la auscultación respiratoria y su importancia.
También se le pregunta que en los evolutivos médicos de urgencias o de enfermería, no consta que a su llegada se le administraran antibióticos de ningún tipo, ¿y qué implicaciones reales pudo tener esta actitud?, ¿tiene alguna explicación o justificación médica la demora en su inicio de más de 13 horas? (día 12 de Octubre desde las 2:35 h hasta las 15:55H). Responde que en el informe de Urgencias que firma el Dr. Eloy a petición del Servicio de Aseguramiento y Riesgos: No es cierto que ya estuviera con amoxicilina ac/clavulánico en domicilio , era AMOXICILINA 1g vía oral y prescrito unas horas antes sin que le hubiera dado tiempo a su toma. ( pág 76 y 139 del Exp Adm).
Se pide aclaración sobre la elección inicial del antibiótico, AMOXICILINA/AC CLAVULÁNICO (15:55H del 12 de Agosto) , luego de LEVOFLOXACINO (14:51H del 13 de Agosto) y, finalmente antes de fallecer de CEFTRIAXONA, ¿se atuvo a las normativas de la lex artis y buena práctica médica? Actuar con celeridad y proceder a la elección de un antibiótico que fuera sensible a gérmenes del medio hospitalario (nosocomiales), no siendo los adecuados en este caso.
También se le interroga sobre el episodio en Urgencias, donde hubo problemas para la colocación de una vía venosa periférica. Frente a esta eventualidad y la necesidad de administrarse tratamientos por vía endovenosa, ¿cómo se procede de forma habitual en los servicios médicos de un hospital? Se procede colocando una vía central. Bien sea por el anestesista de guardia, por el médico intensivista se hace una punción de vena yugular ecodirigida para evitar yatrogenia (neumotórax).
Se solicita su opinión medica que le merece que NO TUVIERA PRESCRITA UNA FLUIDOTERAPIA/SUEROTERAPIA, es decir, la administración de líquidos por la vena en el contexto de la infección que sufría? En la páginas 76 y 140 del Exp Adm la Dra. Gloria reconoce que no se había iniciado la fluidoterapia. Se inicia por prescripción a las 12:51H del día 13 de Agosto. ESTUVO más de 34 horas sin FLUIDOTERAPIA. No es normal, ni correcto, infringiendo la lex artis, que una persona frágil de edad avanzada, confusa y estuporosa, estaba febril, era verano Agosto calor, se le daran diuréticos.
¿En qué medida pudo contribuir al empeoramiento clínico de la paciente? No se hizo un correcto balance hídrico.
La paciente había estado bajo la supervisión del equipo de Neumología en días previos, del 6 al 10 de Agosto. ¿por qué, atendiendo a la lógica de control y seguimiento evolutivo de la enferma, no se avisó al equipo de Neumología?.
Tampoco se consideró la práctica de una TAC torácica, que era necesaria, con omisión de medios, maxime cuando en varios informes evolutivos se constata la presencia de CREPITANTES GRUESOS en las bases pulmonares (en la mitad inferior de los dos pulmones) Signo de que tenía una neumonía.
Desde un principio, había que considerar la infección respiratoria como de origen nosocomial (por lo tanto con origen y en relación con la asistencia clínica del SAS) por su ingreso reciente de más de 5 días en el HVV. Pese a ello no adaptaron el tratamiento antibiótico a esta condición clínica.
Una vez la paciente en las urgencias del HVV en la madrugada del día 12 de Agosto, no hay constancia de que se iniciara ningún tratamiento antibiótico endovenoso. ¿por qué motivo la enferma no fue cubierta inmediatamente con un tratamiento antibiótico endovenoso ajustado a sus características y se esperó 13 horas desde su llegada para administrar la amoxicilina/ac clavulánico? Nueva mal praxis en este caso, con demora asistencial y omisión de medios.
En casos de acceso venoso periférico difícil, la actitud a adoptar en pacientes hospitalizados que precisen medicación endovenosa y sencillo de realizar, es colocar una VIA VENOSA CENTRAL (generalmente por la yugular).
No hay motivo por el que la paciente no recibió SUEROTERAPIA correcta, es decir, terapia de rehidratación hasta poco antes de fallecer, esto es causa de mal praxis
Es por ello que solicitamos se estime nuestro recurso de apelación, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Malaga, que incluso reconoce la realidad de la infección en el historial medico, rogando se dicte nueva sentencia por la Sala, por la que condene al SAS en los términos indicados en nuestra demanda.
- VALORACION DEL DAÑO Y POSIBLE APLICACIÓN TEORIA PERDIDA DE OPORTUNIDAD:
Una vez acreditada la infraccion de la lex artis ad hoc y la relación de causalidad, se debe cuantificar el daño, en este caso la muerte de la paciente Dª Elvira.
Existen precedentes jurisprudenciales con condena a la administración sanitaria, incluso aplicando la perdida de oportunidad, citando a título de ejemplo:
Sección 4 Sala Contencioso Tribunal Supremo de fecha 23 septiembre de 2010, en el recurso de casación 863/2008 , enjuiciándose la omisión por parte de la sanidad pública de una prueba diagnóstica, en aquel caso para detección de un cancer. Esa Sentencia parte de la apreciación de la Sala de instancia que consideró que hubo una mala praxis al no haberse agotado en la sanidad pública todos los medios diagnósticos y aplica la doctrina sobre la pérdida de oportunidad y que basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiere evitado el daño para que surja el deber de indemnizar.
En nuestro caso se demoran prueba como el TAC, o tratamientos para la infección o la aportación de sueros y fluidos, lo que no se hizo debidamente, llevándola al fallecimiento.
Citar sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Malaga, Procedimiento Ordinario nº 741/2016, de fecha 30-9-19 , fijando una indemnización de 51.000
€ a favor demandantes:
Resolviendo ya la cuestión litigiosa a la vista de la abundante prueba aportada al expediente y la practicada en este recurso, entiendo acreditado que:
- se produjo un retraso injustificado en el diagnóstico de la enfermedad.
Admitiendo que el condrosarcoma que padecía Dª. es una enfermedad poco frecuente, hay que significar que en un periodo de seis meses desde el 29 de noviembre de 2011 la paciente acudió en varias ocasiones (seis o siete) a la sanidad pública (al Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Nerja, al médico de Atención Primaria y, luego, al Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal de Vélez-Málaga), donde se le prescribió analgesia y tratamiento antibiótico, antiinflamatorio y rehabilitador, realizándose una única prueba radiológica (rx de tórax), insuficiente e inidónea para determinar el origen de los dolores que padecía la enferma. La actuación de la sanidad pública contrasta con la de un médico de atención primaria al que acudió la Sra. Enriqueta por vía privada, quien ordenó la práctica de otra radiografía y, después, de una RMN (resonancia magnética nuclear), prueba esta que era la idónea para la detección de las tumoraciones y que permitió el diagnóstico.
En cuanto a la valoración del daño causado (MUERTE), en base a los daños y perjuicios causados, con un evidente daño moral y sentimiento de desamparo, esta parte reclamo en su demanda, basándonos por analogía en el Baremo establecido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, (cantidades actualizadas para año 2022, como se solicito por nuestra parte en el expediente administrativo), por el fallecimiento de Dª Elvira, la siguiente cantidad desglosada, interesando se dicte sentencia en dicho sentido:
Conforme a la Tabla I.A, Categoría 3, relativa a indemnizaciones básicas por muerte, a cada una de las reclamantes corresponde la cantidad indemnizatoria de 21.940,21 € para cada una (hijas mayores de 30 años). Esta cantidad será incrementada en un 25%, conforme a la Tabla I.B.5, por ser la fallecida el único progenitor vivo de la reclamante (hijas mayores de 30 años), por lo que la misma ascenderá a 27.425,26 € para cada una.
Asimismo, conforme a la Tabla I.B, relativa a indemnizaciones particulares por muerte, por convivencia con su madre fallecida, les corresponde la cantidad indemnizatoria de 32.910,31 € a cada una.
Además, se solicita el abono de los gastos generales causados a las reclamantes por la muerte de su madre (desplazamiento, manutención y otros análogos), previstos por la Tabla 1.C del mismo baremo. Este concepto asciende a un total de 438,80 € para cada una sin necesidad de justificación.
Consta aportado en el expediente administrativo al objeto de acreditar dicha convivencia certificado de padrón.
Así pues, la cantidad total reclamada en el presente recurso de apelación y procedimiento, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es de CIENTO VEINTIUN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS // 121.548,74 € //, mas los correspondientes intereses desde la fecha de fallecimiento y costas.
Subsidiariamente, y en el caso de que la Sala entienda que existe en este caso una perdida de oportunidad, según el informe pericial aportado por esta parte, cifra al menos la supervivencia en estos casos en un 80%, por lo que si se aplica la misma, la cantidad de la condena ascendería a: 97.238,99 €, que reiteramos, solicitaríamos de forma subsidiaria a la vista de la prueba practicada y posible aplicación de dicha teoría de la perdida de oportunidad.
Citar tres sentencias recientes del TSJ Madrid, Sección 10ª, al determinar que la pérdida de oportunidad es una alternativa a la quiebra de la lex artis que permite indemnizar cuando tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.
La Sentencia de 13/12/2021 , llega a aclararlo todavía más al advertir lo siguiente: "Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o "producido pérdida de la oportunidad", para insistir en la diferencia.
Además, señalan que en los casos de pérdida de oportunidad se aplica el principio de facilidad probatoria que obliga a la Administración a demostrar que el desenlace hubiera sido otro: "En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonarse desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".
LA SENTENCIA DE 02/12/21 DE LA SECCION 10 ª VA MÁS LEJOS HASTA EL PUNTO DE MANIFESTAR QUE SI HAY INFRACCIÓN DE LA LEX ARTIS PROCEDE LA REPARACIÓN ÍNTEGRA O PLENA: "En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de10 de octubre de 2011 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ),o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad...
TERCERO.-La parte apelada opone:
- OPONERNOS A LAS ALEGACIONES EFECTUADAS DE CONTRARIO, POR ENTENDER QUE LA SENTENCIA DE INSTANCIA ES CONFORME A DERECHO Y NO INCURRE POR TANTO EN LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA QUE SE SEÑALAN.-
Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, como se mostrará a continuación la Sentencia apelada realiza un análisis de todas la pruebas practicadas, tanto por esta parte como por la parte actora, fundamentando con lógica y rigor jurídico en la aplicación de la teoría de la responsabilidad patrimonial la desestimación de la demanda.
A.- BREVE SÍNTESIS DE LA RELACIÓN FÁCTICA Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE
LA SENTENCIA APELADA.- En una breve referencia a los HECHOS RESUELTOS POR LA SENTENCIA, señalar que considera que no existió defecto ni error en la asistencia prestada Dª Elvira, madre de las recurrentes, cuando acudió al Hospital Universitario Virgen de la Victoria (HUVV) el día 12 de agosto de 2018 presentando disnea y fiebre. Tras dos días de ingreso en los que se realizaron diversas pruebas complementarias ( analíticas de sangre y orina, radiografía de tórax), y se administró tratamiento antibiótico y analgésico, la paciente falleció el día 14 de agosto.
Como antecedentes,la Sentencia recoge que la paciente de 84 años de edad y con patología previa de asma bronquial, insuficiencia cardíaca y diabetes, había estado ingresada varios días antes, el día 5 de agosto de 2018 con fiebre y dificultad respiratoria. Se diagnosticó entonces infección respiratoria e hiponatremia moderada (nivel de sodio en sangre bajo). Fue tratada con antibióticos y corticoesteroides, con buena evolución.
B.- AUSENCIA DE ERROR U OMISIÓN ALGUNA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- El escrito de apelación reproduce, bajo el argumento de error en la valoración de la prueba cada uno de argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin que, en el alegato de apelación se aprecien los requisitos jurisprudenciales que amparen el supuesto error, dado que, ya adelantamos, la Sentencia impugnada analiza en profundidad cada uno de las cuestiones que le han sido sometidas, valorando los elementos de prueba practicados por ambas partes, contraponiéndolos y resolviendo sobre los mismos con lógica y rigor. Frente a ello, el escrito de apelación lanza críticas desordenadas e incoherentes que adolecen de la misma falta de concreción que ha caracterizado su actuación en la fase de instancia. No obstante, sobre la base de la Sentencia apelada, rebatiremos sus argumentaciones aclarando los puntos sobre los que intencionadamente se viene a arrojar confusión.
La Sentencia apelada descarta la tesis de los recurrentes quienes sostienen que la paciente padecía, en el ingreso del día 12 de agosto, una infección nosocomial (contraída en el ingreso previo) que no fue tratada convenientemente con antibióticos de amplio espectro, por lo que, dos días más tarde, se produjo el fallecimiento. Para fundamentar esta afirmación, fue propuesto el Dr. Joaquín, cuyas afirmaciones fueron desvirtuadas por los argumentos expuestos por la Dra. Mercedes, facultativa del Servicio de Urgencias del HUVV quien rebatió con argumentos basados en la ciencia médica y en la historia clínica de la paciente la tesis del dictamen pericial del Dr. Joaquín. Negó la Dra. Mercedes la existencia de infección nosocomial en la paciente, y lo hizo con los resultados obtenidos en las analíticas que se realizaron a la paciente, que excluían la existencia de infección grave. Afirmó la perito que en estos casos, para determinar si puede haber o no infección nosocomial hay que valorar los riesgos del ingreso previo, que en este supuesto fueron pocos porque la estancia anterior fue corta, no se hicieron tratamientos agresivos y los resultados de las analíticas no eran indicativos de una sepsis. Estos datos en los que se apoya, son objetivos, y están recogidos en la historia clínica. El Dr. Joaquín no supo rebatir cuando se le preguntó acerca de los resultados de la PCR o del ácido láctico de la paciente correspondientes a los días 12 y 13 que no eran los correspondientes a una infección grave. Tampoco pudo acreditar con sus afirmaciones el perito de contrario que la paciente fuese una persona inmunodeprimida, o que hubiera existido desatención por la no administración de sueros a su llegada al HUVV; en este último punto su falta de argumentación fue evidente cuando admitió que la hiponatremia (sodio bajo en sangre) que había padecido la paciente desaconsejaba la administración de sueros.
Los anteriores aspectos se reflejan en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la Sentencia, estructurados en orden lógico y sistemático. A continuación, en el fundamento cuarto, el juzgador a quo procede a la VALORACIÓN DE LA PRUEBA, razonando motivadamente el fallo. El recurso de apelación critica fuertemente la Sentencia, sin embargo, su critica se centra, no en errores o deficiencias de argumentación de la misma, sino en el medio de prueba elegido como más solvente por el juez a quo. Se afirma que la Dra. Mercedes, propuesta por esta representación tiene un vínculo laboral con el Servicio Andaluz de Salud, y por ello, le niega el carácter de perito, obviando así que la facultativa fue propuesta y admitida como perito testigo, al amparo del artículo 370.4 de la citada LEC 1/2000 que prevee esta figura. Sorprende a esta parte que la crítica argumental de la apelación se centre en la intervención de esta facultativa cuando la LEC ofrece la posibilidad de una tacha de testigos que en ningún momento fue propuesta de contrario. Lejos de lo que afirma el recurso de apelación, la Sentencia en su fundamento cuarto comienza descartando que el informe y declaración de la Dr. Mercedes goce de un "plus de credibilidad por ser una experta de la Administración"A continuación, el juzgador justifica su valoración afirmando que la declaración de la citada especialista "sale al paso con solvencia técnica de las afirmaciones que hace el perito de la parte recurrente Dr. Joaquín orientadas hacia una suerte de automatismo entre el ingreso hospitalario previo y la afirmada infección nosocomial. Explica también con detalle y apoyo doctrinal médico, la forma paulatina en que se desarrolló la atención médica y la ausencia de una prueba diagnóstica que sugiriera la presencia de aquella clase de infección. El mismo detalle expresa respecto de la situación clínica de la paciente, sus antecedentes, las causas del ingreso y la inconveniencia de haber actuado en la forma inmediata que sugiere el perito Dr. Joaquín(me remito a las cabales explicaciones expresadas en el apartado 3.2. de esta sentencia y a la necesidad de ir realizando pruebas complementarias al no existir la evidencia de infección y sepsis; igualmente, se da respuesta a los alegatos referidos a la inmunidad derivada del uso de corticoides, falta de prescripción de suero y al nominado SRIS)" No se trata pues de que el juzgador "compre sin más los argumentos del SAS" como literalmente sostiene el escrito de apelación. Si se atiende a la exposición de la Sentencia parcialmente transcrita, en ella se motiva y razona porqué merece credibilidad la argumentación expuesta por la perito propuesta por esta Administración. Esto es precisamente lo que no hace el recurso de apelación, en cuyo escrito no se encuentra argumento ni razonamiento que permita deducir un error, quiebra u omisión en la valoración de la prueba que realiza la Sentencia. La crítica se centra en la índole de los peritos que han depuesto, no en el contenido de sus afirmaciones.
Descartar las aportaciones realizadas a este procedimiento por la Dra. Mercedes, o por cualquier facultativo de la Administración Sanitaria en procedimientos similares, implica obviar un medio de prueba fundamental, por su conocimiento del caso y su cualificación profesional. Si cuestionamos el valor probatorio por su vinculación con la Administración Sanitaria, quizá también cabría replantearse la validez de las argumentaciones que pueda realizar en un procedimiento un perito, que a cambio de unos honorarios, realiza un dictamen y emite su declaración, para sostener una demanda frente a la Administración. Sin perjuicio de que la superioridad técnica e imparcialidad de la facultativo propuesta por esta Administración resulte superior a la pericial de los demandantes, modestamente, considera esta Letrada que uno y otro, peritos y testigos-peritos, son medios de prueba previstos por la Ley y necesarios para el esclarecimiento de los hechos, y que es función del juzgador, a través de su libre valoración, llegar a un convencimiento sobre la veracidad de los hechos.
Abundando en la valoración de la Sentencia sobre la supuesta sepsis de la paciente, como base del error en el tratamiento que alega, el recurso de apelación critica que la Sentencia no considere acreditada la existencia de una infección, en base a que este diagnóstico había sido incluido en la historia clínica de la paciente en referencia sobre todo al ingreso de los días previo. Frente a ello, y en base a lo razonado por la Sentencia, admite el Juzgador que la causa y origen de la fiebre no fuese una infección, y lo hace efectivamente en virtud de la exposición que realiza la dra. Mercedes, quien se apoyó en estudios científicos (9ª edición del año 2023 del Manual del Hospital 12 de octubre sobre diagnóstico y tratamiento médico para fiebres de origen desconocido), en el que se muestra que en pacientes mayores de 65 años con fiebre entre el 23%y 40% quedan sin diagnosticar. Por ello, el juez entiende razonable que, pese a lo consignado en informes de la historia clínica, que en muchas ocasiones recogen diagnósticos de sospecha y en atención a la ausencia de infección que mostraban las analíticas, no podía hablarse de sepsis, y que no fuese esta la causa de la muerte. Estas consideraciones realizadas en la Sentencia suponen una acertada valoración de la prueba, sin que sean admisibles las críticas realizadas en el escrito de apelación según las que, si se ha recogido un diagnóstico determinado en la historia clínica, en este caso la infección, no puede considerarse otra causa de la muerte que no sea ese diagnóstico. Siguiendo esta lógica, no sería necesaria la práctica de autopsias, y de nada valdrían las declaraciones de los peritos, que pese a que son citados para contestar y aclarar dudas de sus informes, no pueden, según el apelante, discrepar de lo que en algún momento de la historia se ha recogido.
C.- RESPECTO A LA POSIBLE APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.- El escrito de apelación se limita en este aspecto a aportar Sentencias dictadas en otros procedimientos, supuestamente similares, cuya eficacia y validez argumental es inexistente.
La Sentencia en esta punto aclara que no ha conseguido la parte demandante acreditar que el diagnóstico o el tratamiento realizado haya privado a la paciente de una previsible curación. Se apoya así en la STS de 18 de julio de 2016 (rec. 4139/2014 )que establecía el fundamento de la teoría de la pérdida de oportunidad en la incertidumbre causal, entendida esta como probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto.Con buen criterio ha entendido el juzgador a quo que la pericial contraria, a quien corresponde la carga de la prueba, no ofrece argumentos tales como datos de supervivencia alcanzada con el tratamiento antibiótico, existencia de sepsis con los valores analíticos que tenía la paciente, y ni siquiera describe el tratamiento a seguir más allá de esa antibioterapia para combatir la fiebre.
En definitiva, hemos de señalar, que no basta la mera repetición de argumentos frente a lo razonado por el juzgador a quo, ni la crítica a un medio de prueba en el que se base la Sentencia, como hace el escrito de apelación, pretendiendo que su criterio sea sustituido por el de la Sala, sino que es necesario acreditar la incongruencia, falta de motivación o error, contradicción o infracción de las reglas de la carga de la prueba en que haya incurrido la Sentencia apelada, circunstancia que como se ha razonado no se ha producido.
CUARTO.-La parte apelante alega que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba, existiendo clara responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud, en base al Art 106.2 de la Constitución y artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, por mala praxis médica sanitaria y relación de causalidad con el fallecimiento de la paciente Dª Elvira, por falta de control adecuado, apoyado en la prueba practicada, periciales y documental (historial médico y expediente administrativo).
El Juzgado de instancia dictó auto el 14/05/24 acordando recibir los autos a prueba y admitiendo las siguientes:
"A) De la parte recurrente Dª. Esther y Dª.
Ángela:
- DOCUMENTAL: Consistente en tener por reproducido el expediente
administrativo.
- PERICIAL, de:
+ D. Joaquín.
administrativo.
B) De la parte demandada SERVICIO ANDALUZ DE SALUD:
- DOCUMENTAL: Consistente en tener por reproducido el expediente
- PERICIAL, de:
+ DRA. Mercedes"
Añade que "Los PERITOS deberán comparecer el próximo día 17/12/2024 a las 09:45 Horas en la Sala de Vistas n.º 24 de la Ciudad de la Justicia en Málaga, librándose la documentación necesaria para su citación con los apercibimientos legales correspondientes. Citandose a los peritos por correo con acuse de recibo".
Practicadas las pruebas la sentencia desmenuza el contenido de los documentos obrantes en el expediente administrativo y sopesa ambas periciales en los términos antes transcritos.
Llegados a este punto, debe recordarse que a revisión en apelación de la valoración de la prueba realizada en instancia sólo tiene cabida en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Juzgado de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución. No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por el Juzgado a quo pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles.
En otras palabras el juicio realizado por el juzhgado a quo,en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en apelación pues la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por este Tribunal. Y, como consecuencia de ello, sólo en casos excepcionales que la propia jurisprudencia ha ido enunciand -infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba o que regulan la carga de la prueba, o cuando la valoración sea arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad- aquella valoración de la Sala de instancia puede ser revisada en apelación.
A ello se suma, como recuerda la jurispriudencia que la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y que, desde luego, no es suficiente con tachar la valoración llevada a cabo como de arbitraria o irrazonable para que puedan cuestionarse en apelación cuantos aspectos fácticos ya valorados en la instancia se consideren oportunos.
Como recuerda v. gr., la TS 1561/2017 del 17 de octubre de 2017, recurso: 3447/2015, en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia.
Nada de ello ocurre en un supuesto como el de autos en que la sentencia apelada, de forma clara y fundada, y sin absurdos de ninguna clase, opta por la información facilitada por "... el informe y las explicaciones que ofrece la Dra. Mercedes se estima que salen al paso con solvencia técnica de las afirmaciones que hace el perito de la parte recurrente Dr. Joaquín orientadas hacia una suerte de automatismo entre el ingreso hospitalario previo y la afirmada (aunque no probada) infección nosocomial. Explica también con detalle y apoyo doctrinal médico, la forma paulatina en que se desarrolló la atención médica y la ausencia de una prueba diagnóstica que sugiriera la presencia de aquella clase de infección. El mismo detalle expresa respecto de la situación clínica de la paciente, sus antecedentes, las causas del ingreso y la inconveniencia de haber actuado en la forma inmediata que sugiere el perito Dr. Joaquín (me remito a las cabales explicaciones expresadas en el apartado 3.2 de esta sentencia y a la necesidad de ir realizando pruebas complementarias al no existir la evidencia de infección y sepsis; igualmente, se da respuesta a los alegatos referidos a la inmunidad derivada del uso de corticoides, falta de prescripción de suero y al nominado SRIS).
Es cierto, no puede negarse, que a lo largo de la historia clínica se hace refere ia a un diagnóstico de "infección", llegando incluso a expresarse en el certificado de defunción como posibles causas del fallecimiento "fallo multiorgánico, infección respiratoria. Insuficiencia cardíaca". Sin embargo, están puestas en razón las razones ofrecidas por la Dra. Mercedes cuando refiere, poniendo de manifiesto que no se practicó una autopsia que pudiera confirmar con certeza la sepsis y que las distintas anotaciones que se van incorporando a una historia clínica no son sino valoraciones que se van haciendo en función de probabilidades - que no de certezas - en atención a la sintomatología del paciente y al resultado provisorio que van ofreciendo las pruebas que se practican, pero nada más, ofreciendo la perito su opinión personal sobre ausencia de infección (recuerdo aquí las explicaciones que ofreció con sustento bibliográfico sobre el origen desconocido de un muy elevado porcentaje de procesos febriles en personas mayores de 65 años)..."
Por ello, en el presente caso, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la sentencia apelada, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de la prueba por la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por las partes recurrentes es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las declaraciones del perito de su parte que pretendendo suplir una función que debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba. La sentencia recurrida se exponen de forma suficientemente pormenorizada las razones por las que alcanza unas conclusiones, y no otras, en los distintos aspectos fácticos de la controversia; se podrán o no compartir en orden a la valoración de la prueba, lo que no podrá considerarse es que se hace una valoración arbitraria o irracional de la prueba, porque la sentencia deja una constancia más que motivada de las conclusiones a que llega y los elementos probatorios tomados en consideración.
QUINTO.-Tampoco tiene consitencia suasoria la pretendida aplocación de la teoría de la pérdida de oportunidad invocada por la parte apelada.
La sentencia apelada expone los requisitos establecidos por la jurisprudencia sobre la cuestión concluyendo concoyendo que requerido " que infringiéndose la lex artis ad hoc, resultará que hay una incertidumbre causal sobre cuál habría sido el resultado, debiendo realizarse un cálculo porcentual. Nada de ello acontece en el caso".Y así es puesto que ya con anterioridad razono sobre estimar que no concurre en el supuesto infracción de la le artis ad hoc.
En efecto, como señala v,gr., la STSde 14 de octubre de 2014 "La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 )." Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno: 1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. 2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
Recordando la STS de 25 de mayo de 2016 que " la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética".
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
