Sentencia Contencioso-Administrativo 133/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4221/2024 de 01 de abril del 2025

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

Refiere que el procedimiento tiene su causa en el Acta de Infracción n.º NUM000, levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 24 de noviembre de 2023, en la que se concluye que " Mariano actuó fraudulentamente, con el fin de obtener prestaciones económicas indebidas, incluidas en el campo de protección del Sistema de Seguridad Social".

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no realizó visita al establecimiento donde figura de alta la actividad y no pudo comprobar y constatar la existencia del local, y de la maquinaria propia de la actividad.

Por la Dirección Provincial del INSS de A Coruña se dicta el 17/04/2024 resolución por la que se acuerda "imponer la sanción de pérdida de la prestación de incapacidad temporal por un período de seis meses a partir del 21/10/2022 y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas".Dicha sanción ha sido recurrida ante la Jurisdicción Social.

La falta de trabajo efectivo obedeció a las circunstancias socioeconómicas del momento (crisis post pandemia COVID) y a circunstancias de salud adversas sobrevenidas, no imputables al recurrente, reuniendo todos los requisitos para estar de alta en la Seguridad Social, y cumpliendo con todas las obligaciones fiscales, aún con falta de trabajo efectivo.

Rechaza el que el montante económico sea el único criterio objetivo que le permita calibrar la inclusión el trabajador en el RETA, no siendo preciso, por lo demás, la existencia de plantilla para esta actividad, dada la situación de emprendimiento de la actividad, en un momento difícil.

Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, fue reconocida a Mariano el Alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con efectos de 1 de octubre de 2021, porque cumplía todos los requisitos, incluido tener residencia legal y efectiva en España, tener taller o establecimiento para el desempeño de la actividad, tener el material y herramienta necesaria para la realización de la actividad, estar capacitado profesionalmente y en plena disposición de realizar la actividad profesional.

El recurrente dispone de establecimiento idóneo en la planta baja de la casa unifamiliar sita en DIRECCION000, Pontedeume, estando dotado de todo el equipamiento y maquinaria necesaria para el desarrollo de la actividad de restauración de muebles y pequeño trabajo de carpintería, para lo que tenía competencia profesional desde 1987, adquirida en Alemania.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tiene competencia para la comprobación de estos extremos, no ha comprobado personalmente estas circunstancias, no se ha personado en el establecimiento para inspeccionar el local y comprobar que reúne todos los requisitos materiales para el desarrollo de la actividad. Esta circunstancia se acreditó con las fotografías acompañadas en trámite de alegaciones.

Solicitado Informe a la Policía Local de Pontedeume sobre la actividad del local, se ha emitido Informe en fecha 21/08/2024, en el que se ha podido constatar la existencia de maquinaria, material (varios tipos de barnices) y otro tipo de herramienta. No se ha observado ningún mueble en fase de construcción porque, como no podía ser de otra manera, desde que comenzó la situación de Incapacidad Temporal, no ha iniciado la fabricación de ningún tipo de mueble. Se acompaña a dicho Informe unas fotografías del local.

La primera causa de no poder hacer efectiva la actividad, ha sido la mala evolución de la economía y del mercado, como consecuencia de la pandemia, lo que vino seguido de motivos de salud, mas ello no implica que el alta haya de ser declarada nula; motivando la situación de incapacidad temporal. Rechaza la existencia de fraude para el cobro de prestaciones.

La normativa actual, y el criterio jurisprudencial, no aplica el requisito de la habitualidad para el nacimiento de la obligación de cotizar al RETA. Y procede mantener esta situación de alta hasta el alta médica.

Se remite al Reglamento General sobre cotización y Liquidación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre; y Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que en su artículo 35.2 establece:

Artículo 35 Efectos especiales de las altas y bajas de los trabajadores

"2. La baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.

2.3º.- Cuando la Tesorería General de la Seguridad Social curse baja de oficio, por conocer el cese en el trabajo, en la actividad o en la situación de que se trate como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los datos obrantes en la misma o en una entidad gestora o por cualquier otro procedimiento, la obligación de cotizar se extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora o hayan sido recibidos los datos o documentos que acrediten el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación correspondiente.

3. Los trabajadores autónomos deberán comunicar la actividad económica u ocupación que determina su inclusión en este régimen especial y los demás datos a que se refiere el artículo 30.2.b) de este reglamento, al solicitar su alta en él..."

El recurrente ha cumplido en todo momento con sus obligaciones de alta, y mantenimiento en el RETA.

Por su parte, el artículo 55 del reglamento en su apartado 2. Dispone:

"2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los efectos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario".

Y Real Decreto Legislativo 15/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone en su artículo 305:

Artículo 305. Extensión.

"1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo".

El fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ( STS/Social 21-junio-1990).

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Conforme a la información obrante en la base de datos de la TGSS (Fichero General de Afiliación), D. Mariano figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 01/10/2021, en calidad de titular individual, con código de actividad económica CNAE 3109 - fabricación de otros muebles.

Esta actuación vino promovida por el informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña.

Dando cumplimiento al requerimiento, el señor Mariano presentó escritos con fecha 20/02/2024 y 01/03/2024, formulando alegaciones y acompañando como documentación las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2021 y 2022.

La Inspección de Trabajo tuvo la oportunidad de constatar, en comparecencia del representante del actor, con fecha 03/08/2023, que no sólo no cuenta con establecimiento, sino que tampoco cuenta con facturación ni rendimientos del trabajo desde el momento del alta el 01/10/2021.

Lo comprobado por la Inspección en el marco de sus labores inspectoras goza de la presunción de veracidad que le brindan el artículo 53.2 de la LISOS (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social) y el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tratándose de una presunción iuris tantum admite prueba en contrario, correspondiendo a la parte actora aportarla para desvirtuar esa presunción.

TERCERO.- Procedencia de la revisión de oficio del alta del trabajador. Procedimiento conforme a Derecho.

Con relación a la necesidad por la TGSS de acudir previamente a la Jurisdicción Social, la Ley 3/2023, de 28 de febrero, en su disposición adicional novena suprime la letra d) del artículo 148 de la Ley 36/2011 y la derogatoria única en su apartado segundo deroga el artículo 19 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el R.D. 928/1998, de 14 de mayo (BOE del 3 de junio), relativo al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social derivado de comunicaciones de la autoridad laboral. Y la disposición transitoria quinta de la mencionada Ley 3/2023, establece que: "El procedimiento de oficio previsto en el artículo 148.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social , seguirá siendo de aplicación respecto de aquellas demandas cuya admisión a trámite se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley".

La consecuencia es que no procede la tramitación del procedimiento de oficio del artículo 148.d) de la Ley 36/2011. Con relación a la no necesidad de acudir de forma previa a la Jurisdicción Social por la TGSS; esta Sala, en sentencia de fecha 18/07/2023, PO 4087/2022, planteándose esta cuestión por la empresa recurrente, resuelve que: "QUINTO- De lo innecesario de promover demanda ante la jurisdicción social. Esta Sala, como dejamos reflejado en los antecedentes de esta sentencia, planteo como cuestión previa la necesidad de que con carácter previo al alta y las liquidaciones hubiera promovido el recurso ante la jurisdicción social, por entender que era la competente para declarar la laboriosidad de la relación. La cuestión ha quedado clarificada recientemente por el T.S. en el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Art. 42 de la LOPJ , en Auto 7/2023 de 25 de abril, que fijó la siguiente doctrina: ... La TGSS puede revisar, por sí misma, los denominados actos de encuadramiento -incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social-, y la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso-administrativo. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la SS, sino un servicio común que no realiza actividad prestacional. Por ello, no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS -relativo a la revisión de actos declarativos de derechos y ubicado sistemáticamente en la regulación de la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de prestaciones de la SS-. Por el contrario, le resulta aplicable el art. 16 LGSS , que permite la revisión de oficio de sus propios actos, tanto en materia de afiliación, como de altas, bajas y variaciones en el régimen de la SS. Este razonamiento se ve reforzado por la reciente reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de Empleo, cuya disposición final 9.ª suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales. Desde entonces, la autoridad laboral no puede acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el acto de encuadramiento mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación... De lo anterior resulta que no se pueda acoger el motivo de anulación revelado por esta Sala al plantear la tesis, sin que pueda entenderse que estemos en presencia de una aplicación retroactiva de la previsión contenida actualmente en la Ley de Empleo, como parece defender la recurrente en el escrito presentado con ocasión del traslado conferido para el planteamiento de la tesis, ya que el Auto del T.S. se aplica también a los procesos promovidos con anterioridad a dicha modificación, por lo que, en definitiva, se impone la desestimación de este motivo de impugnación planteado por esta Sala pero asumido por la parte recurrente".

De todo lo expuesto resulta que no procede acudir previamente a la Jurisdicción Social y, por tanto, las resoluciones dictadas en este procedimiento son ajustadas a derecho.

CUARTO.- Fondo del recurso.

La Administración demandada llega a la conclusión de que " Mariano actuó fraudulentamente, con el fin de obtener prestaciones económicas indebidas, incluidas en el campo de protección del Sistema de Seguridad Social".

Para alcanzar esta conclusión, la Inspección argumenta que el trabajador no tiene establecimiento para el desarrollo de la actividad, no tiene facturas que acredite que tenga actividad, y en las declaraciones de Hacienda no figuran rendimientos derivados de esta actividad.

El Subinspector de Empleo y Seguridad Social, emite Informe en que refiere que el trabajador está de alta en RETA desde el 1-10-2021; que para el desarrollo de la actividad no tiene establecimiento, ni facturas que acrediten rendimientos de actividad; y que, al no apreciarse habitualidad, se impone cuestionar la inclusión del trabajador Mariano en el RETA.

Advierte además en su informe que, al carecerse en el supuesto que se analiza de una mínima organización empresarial (local de negocio, trabajadores en plantilla, etc.), que revele la nota de habitualidad, el único criterio objetivo que permite calibrar la inclusión del trabajador en el RETA es precisamente el del montante económico de la actividad.

A partir de lo expuesto, lo cierto es que tales hechos, no las valoraciones, están amparados por la presunción de veracidad conforme a la normativa que cita la defensa de la Administración demandada en su escrito de contestación, si bien cabe prueba en contrario.

Es cierto que el montante económico es el único criterio objetivo que permita calibrar la inclusión el trabajador en el RETA; pero también lo es cuando, como en este caso, no hay ingresos económicos de la actividad y concurren además las otras circunstancias expuestas.

Tampoco se discute que cuando se dio de alta en la Seguridad Social, cumpliera los requisitos para dicha Alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos; siendo la apreciación de la pérdida de dichos requisitos lo que motiva la revisión de oficio de su alta.

Todo ello permite concluir que en el actor no concurre el requisito de habitualidad y, por tanto, no reúne los requisitos determinados en el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social que establece en su punto 1. que "estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo".

En concordancia con lo anterior, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en su artículo 1.1 dispone que "La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial".

Y el artículo 60 del Reglamento de Afiliación, en su apartado 1: "las altas indebidas en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones indebidas"y el artículo 59.1: "La afiliación al sistema de la Seguridad Social de personas excluidas del campo de aplicación del mismo que sea declarada indebida determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación indebida."

Dado que el demandante no realizó de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, el acto impugnado es correcto y procede su confirmación, atendida la ausencia de facturación ni rendimientos de trabajo desde el alta; y en cuanto al informe de la Policía Local de Pontedeume, manifiesta que, inspeccionado el lugar, "se observa maquinaria posiblemente destinada al bricolaje con madera, así como varios tipos de barnices y otro tipo de herramienta",si bien dejando también claro que "no se puede constatar en qué año se construyó el adosado ni la existencia del taller. Realizadas las averiguaciones con los vecinos de la zona y otras de investigación policial no se ha podido recabar información concluyente".Añaden que no se observa ningún mueble en fase de construcción o semejante. De forma que no cabe deducir de ello un uso para una actividad económica, cuando tampoco figuran gastos que pueda generar; por lo que, al margen de la pandemia y de sus problemas de salud, no hay constancia de que llegara a iniciar la actividad.

En conclusión, no cumple los requisitos para estar dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por no realizar de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo; por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida, con la consiguiente desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA) .