PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación y la posición de las partes.
El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 29/04/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de D. Lázaro, D. Apolonio, D. Juan Ignacio, D. Sabino y D. Leon -sucesores procesales de Dña. Rita- contra la Resolución del Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a la anteriormente mencionada en el Hospital Universitario Cristal de Ourense; y, en consecuencia, anula la actuación administrativa impugnada y reconoce a los demandantes el derecho a ser indemnizados por pérdida de oportunidad terapéutica en la cantidad de 80.000 € de siguiente modo: 40.000 € para D. Lázaro (cónyuge viúdo) y 10.000 € para cada uno de los hijos (D. Apolonio, D. Juan Ignacio, D. Sabino y D. Leon).
El recurso de apelación de la representación del Sergas, solicita la revocación de la Sentencia del Juzgado, y subsidiariamente, que se minore sustancialmente el importe de la indemnización concedida acogiéndose la doctrina de la pérdida de oportunidad.
Los motivos impugnatorios que alega, en síntesis, son los siguientes:
a)Error en la valoración de la prueba porque no existe nexo causal entre el incumplimiento del protocolo de prevención de caídas del Hospital y la caída que la paciente tuvo el 26/11/2.020 en el baño, que fue la que le ocasionó el traumatismo cráneo encefálico, que motivó que días más tarde falleciese.
a.1)La mencionada caída trajo causa en una pérdida de consciencia de la propia paciente, al referir los informes médicos, que su origen fue sincopal.
a.2)No se puede considerar probado que el sondaje vesical (que evitaría su traslado al baño), pudiese conseguir evitar el riesgo de caídas de la paciente, debido a que ésta no estaba encamada, pudiendo deambular por la habitación como quisiera; por lo tanto, si se le implantara dicho sondaje se habría incrementado el riesgo de caídas, tal y como resulta acreditado del informe pericial aportado por la aseguradora, emitido por la Doctora Susana.
a.3)A mayor abundamiento, esa medida no aparece contemplada en el protocolo de prevención de caídas, por lo tanto, concluye: "no se puede cumplir lo que no está previsto que se cumpla."Tampoco prevé el indicado protocolo del Hospital, que hubiera que estar con la paciente cuando iba al baño.
b)Error en la valoración de la prueba porque no se incumplió el protocolo específico para el control, seguimiento y tratamiento de los traumatismos craneoencefálicos en pacientes anticoagulados. La Sentencia, acoge de nuevo las conclusiones del informe pericial judicial y el de la parte demandante, que refieren que los protocolos hospitalarios para el seguimiento de los pacientes anticoagulados, indican la realización de un TAC tras la caída y la reiteración del mismo a las 24 horas siguientes, aun cuando no presentase ningún tipo de sintomatología, TAC de control que en este caso, no se llevó a cabo, pero obvia, las consideraciones siguientes:
b.1)La paciente no mostró ningún deterioro neurológico hasta el 30/11/2.020, lo que significa, -al entendimiento de la apelante-, que no cabe presuponer que estuviera formando un hematoma en la cabeza el 27/11/2.020, pues si hubiese sido así, alguna clínica hubiese mostrado.
b.2)No existe ningún protocolo que diga que producido un traumatismo craneoencefálico, haya que practicar otro TAC a las 24 horas siguientes. Así lo señaló la Doctora Susana, perita de la aseguradora codemandada.
c)Sobre el importe de la indemnización que otorga la Sentencia del Juzgado refiere exclusivamente: "Si la sentencia de instancia condena a 80.000 € por infracción de la lex artis, ante un supuesto de pérdida de oportunidad, el montante indemnizatorio que cabría reconocer, debería ser ostensiblemente minorado".
La aseguradora XL Insurance, si bien califica de "adhesión a la apelación"su escrito de alegaciones, solicita en el suplico la revocación de la Sentencia del Juzgado, por lo que debe entenderse que interpone recurso de apelación.
Reseña los motivos impugnatorios siguientes:
Sobre la relación causal entre la caída y el incumplimiento del protocolo de caídas: *Indica que la Sentencia no tiene en cuenta que la caída fue debida a un síncope que tuvo la paciente, y que, éste, no se hubiera evitado aunque fuera acompañada por el personal de Enfermería hasta el baño. *Arguye que la sonda vesical no era una medida que estaba indicada para esta paciente que se podía asear y mover sola, habiéndose advertido expresamente que tenía que llamar al personal del Hospital para ir al baño.
Sobre el control, seguimiento y tratamiento de los traumatismos craneoencefálicos en pacientes anticoagulados: *Se remite a informe de la perita que informa a su instancia -Doctora Susana- que considera que la paciente, en los días siguientes a la caída, no padeció alteración del nivel de consciencia ni deterioro neurológico alguno. *Critica el informe pericial de la demandante al incluir "unos gráficos"que se pretenden hacer pasar por un protocolo, pero tal y como explicó la perita XL Insurance, no es un criterio unánime de actuación, siendo una indicación (la de practicar el TAC de control), que está prevista para valorar si los pacientes que acuden a urgencia deben ser ingresados o no, pero no para el caso de la paciente de autos, que ya estaba hospitalizada. *Por todo lo anterior, con fundamento en las declaraciones de los Facultativos que depusieron en el juicio, considera que no hubo déficit asistencial.
La representación de D. Lázaro, D. Apolonio, D. Juan Ignacio, D. Sabino y D. Leon, se oponen a los recursos de apelación solicitando su íntegra desestimación defendiendo la conformidad a derecho de la Sentencia apelada.
SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.
El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).
En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."
Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."
A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).
TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.
La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).
Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).
En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".
CUARTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.
Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.
También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.
Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.
QUINTO.- La respuesta de la Sala.
El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, ha de ser respetada.
Razones:
1ª)No son controvertidos ( art. 281.3 de la LEC) en este procedimiento, los hechos siguientes:
(i)La desgraciadamente fallecida Dña. Rita, era una paciente que tenía múltiples problemas que afectaban a su salud por lo que estaba polimedicada: dos ictus previos, obesidad mórbida, estenosis de canal lumbar, cardiopatía, epilepsia, patología psiquiátrica con intentos autolíticos. Tomaba ansiolíticos, anticomiciales, antidepresivos, hipnóticos, tratamiento anticoagulante con sitrom y opioides.
(ii)Desde que ingresa en el Hospital Cristal, es valorada conforme al protocolo existente en el centro sanitario para la prevención de caídas, con riesgo moderado; no obstante lo cual, se produce una caída en el baño el 26/11/2.020 que le produce un traumatismo craneoencefálico, por lo que se le practicó un TAC que no arrojó daños a nivel neurológico, reiterándose dos deslizamientos (sin traumatismo) en el Hospital de autos, los días 28 y 29 siguientes, sin que se le hubiese reiterado un TAC de control, mostrando signos de afectación a nivel neuronal el 30 de mismo mes, día en el que se le practica otro TAC, resultando su óbito en ese mismo día a causa del traumatismo del día 26, tal y como refiere el informe del Médico Forense obrante en el expediente.
2ª)Son dos los hechos controvertidos a la vista de la posición de las partes apelante y apelada: Primero:si fue valorado adecuadamente el riesgo de caída de esta concreta paciente, y si se adoptaron las medidas adecuadas para evitar la caída que le causó la muerte conforme al protocolo existente. Segundo:si en las 24 horas con posterioridad a la práctica del primer TAC llevado a cabo el 26/11/2.020, (TCE) era necesario, hacerle un TAC de control para evaluarla de nuevo.
3ª)Pues bien, la Sala considera que la primera cuestión litigiosa ha sido resuelta por la Juzgadora a la perfección, sin que quepa añadir nada: la paciente tenía múltiples afecciones de salud y estaba polimedicada, lo que incrementaba su riesgo de caídas, siendo insuficiente que fuera valorada conforme al protocolo del Hospital con riesgo moderado, pues el riesgo era mucho mayor. La Juzgadora -que valora toda la prueba practicada conforme a la sana crítica ( art. 348 de la LEC) - se apoya tanto en la pericial de la parte demandante como en la pericial judicial -que presumiblemente carece de vínculo alguno con los intereses de las partes- para llegar a las conclusiones que llega, siendo las periciales referenciadas rigurosas al respecto de este extremo, debiendo recordarse, -como pusimos de manifiesto en el FD anterior y como igualmente señala la Sentencia apelada-, que ante periciales contradictorias, siempre que sean los criterios médicos expresados razonados y razonables, debe primar el dictamen pericial judicial, que explica que la escala para la valoración del riesgo ni era la adecuada, ni la puntuación conforme a la misma fue la correcta, porque con independencia de que estaba orientada y comprendía las recomendaciones que se le daban por el personal médico, padecía múltiples dolencias limitantes por las que tomaba otros tantos fármacos, por lo que la puntuación tan sólo teniendo en cuenta sus enfermedades tenía que haber sido mayor, por lo que aquí -al contrario de lo que mantiene las apelantes-, lo crucial no es averiguar el origen del síncope que le acució al acudir al baño el 26/11/2.020, sino si podía ir sola al baño, lo que se concluye en sentido negativo por las periciales mencionadas.
Dice la Sentencia:
Sobre la valoración del riesgo de caídas.
La parte actora alega que no se valoró adecuadamente el importante riesgo de caídas que tenía la paciente a su ingreso y que se incumplió el protocolo de caídas del CHUO. Como punto de partida se ha de recordar que Doña. Rita, de 62 años, ingresó el día 19/11/2020 en el Servicio de Cardiología del CHOU por una insuficiencia cardiaca. A su ingreso, tras la valoración efectuada enfermería se establece un riesgo de caída moderado y, tal y como se indica en la historia clínica, se puso en marcha el protocolo de caídas.
En el informe pericial emitido por la Dra. Susana se indica al respecto lo siguiente: "Dª. Rita contaba con 62 años en el momento de los hechos que motivan este informe. Como antecedentes médicos tenía, Hipertensión arterial, Diabetes Mellitus tipo 2, Obesidad mórbida y Apnea del sueño con uso de BIPAP nocturna. Cardiopatía isquémica IAM en 2012, Fibrilación Auricular permanente. Cardiopatía valvular, portadora de prótesis mecánica. Infarto cerebeloso y talámico derecho. Foco irritativo temporal izquierdo. Distimia, trastorno de la personalidad, múltiples intentos autolíticos(..) Su situación basal: vivía con su esposo. Parcialmente dependiente para actividades básicas de la vida diaria. Camina algo por casa. Se asea sin ayuda y come con su mano.(...) Su clase funcional era mala (obesidad, trastorno respiratorioventilatorio)." En su informe, a la hora de analizar los factores de riesgos intrínsecos y extrínsecos de las caídas en el ambiente hospitalario expone que, respecto de los primeros: "Los factores inherentes al paciente que intervienen para sufrir una caída en el ambiente hospitalario son diversos. El estado clínico, las alteraciones neurológicas, cardiacas, respiratorias, metabólicas y mentales, fueron los factores intrínsecos que más incidieron en las caídas de los pacientes (25.9%). Algunos estudios sugieren que los pacientes con el diagnóstico de insuficiencia cardiaca congestiva, neoplasia o accidente cerebrovascular, pueden tener un mayor riesgo de caerse. Los pacientes con estado emocional alterado tienen un riesgo potencial de sufrir caídas. La alteración del estado cognitivo es el factor más comúnmente identificado en pacientes hospitalizados que sufren caídas. Existe una correlación directa entre el número de fármacos ingeridos y la predisposición a caer, de tal forma que a partir de cuatro fármacos el riesgo se incrementa. Los hipotensores, diuréticos, antiarrítmicos y los psicofármacos, son los más frecuentemente encontrados como responsables.(...)" Y concluye al respecto que: "Realmente sufrió sólo una caída importante, el 26/11/2020, por la que fue valorada por el médico de guardia quien de forma correcta solicitó TC craneal que no mostró lesiones agudas. Las otras dos caídas, en realidad fueron episodios de deslizamiento, parece que, por escurrirse al incorporarse, sin mecanismo de alta ni de moderada energía, sin aparentes lesiones ni alteración del nivel de consciencia en la descripción de enfermería. De hecho, el día 30/11/2020 cuando realmente se deteriora, no lo hace por sufrir una nueva caída. Las medidas que se establecieron dentro del protocolo de protección consistieron principalmente en avisar a la paciente y familia de que debía avisar al timbre para ir al baño e ir siempre acompañada y de usar calzado adecuado no abierto. Se le indicó que debía avisar para recoger la orina en la cama por tener que contabilizarla. Se trataba de una paciente consciente y orientada, que se describe en la exploración del ingreso como colaboradora. Y por tanto que entiende las recomendaciones que se le dan de avisar cuando necesitara levantarse por la habitación por haber establecido un riesgo de caídas moderado. Que una paciente sufra una caída no quiere decir que el protocolo para evitarlas no funcione. Es imposible garantizar que, en una paciente en pleno uso de sus facultades, consciente y orientada, colaboradora, a la que se explican una serie de recomendaciones, para minimizar el riesgo de caídas en el hospital, no vaya a sufrir ninguna. En el registro de caídas del día 26 de noviembre de 2020, se recoge en la nota de enfermería que la paciente tenía un calzado inadecuado (zapatillas sueltas). Se menciona "volvemos a explicar que no se puede levantar sola por el riesgo de caídas" lo que refleja que ya en ocasiones anteriores se había advertido a la paciente y familiares, que no se podía levantar sola y debía avisar siempre para acompañarla y al mismo tiempo controlar la diuresis". Que un paciente consciente y orientado quiera levantarse al aseo a pesar de recomendarle no hacerlo sola, no es un motivo para llevar a cabo medidas de sujeción, que se usan en los casos de agitación, estados confusionales, en pacientes sin pleno uso de sus facultades." Ahora bien, teniendo en cuenta precisamente las patologías que presentaba la paciente y la medicación que tomaba al respecto, del resultado de la prueba practicada ha quedado acreditado que se efectuó una incorrecta valoración del riesgo de caídas, así como un incorrecto control y cautelas con Doña. Rita, máxime cuando además en esa fecha se había limitado la presencia de familiares con motivo de la crisis sanitaria que hubiesen podido colaborar a llevar a cabo el protocolo de caídas. Así, el perito judicial, Dr. Mario, consigna en su informe: "Así pues, se analiza el caso de una mujer con múltiples patologías graves y discapacitantes: obesidad mórbida, estenosis decanal lumbar, HTA, cardiopatía valvular, Apnea de sueño, Depresión y tendencia autolítica, sometida a tratamiento con un elevado número de fármacos asociados a un incremento del riesgo de caídas. Aunque se conocen pocos datos concretos de su vida basal, a partir de estos y de sus antecedentes es razonable suponer que estaba limitada desde el punto de vista psico-físico. A su ingreso, y desde el punto de vista enfermero, se la sometió a una valoración del "riesgo de caídas". Aunque desconocemos cuál de las diversas escalas "ad hoc" fue la empleada para ello, parece que se trató de la denominada Downton que, como ya se ha mencionado, se considera poco adecuada "La escala Downton, dada su poca precisión y validez diagnóstica, baja consistencia interna y el error significativo observado en su traducción al español, no es el instrumento más adecuado para evaluar el riesgo de caídas en pacientes agudos hospitalizados" (Aranda Gallardo et al.). Evidentemente, si además de considerarse de escasa validez, se valora inadecuadamente, el resultado puede ser nefasto. En este caso, es indudable que el cálculo fue manifiestamente incorrecto, ya que se la adjudicó una puntuación de 2 (sobre 14), cuando sólo la puntuación atribuible a los fármacos que tomaba sería de 5. Pero, independientemente de la escala utilizada, lo que es evidente es que la valoración, en su conjunto, fue muy deficiente: -Aquejada de múltiples patologías severas, tan sólo se toma en consideración la menos limitante (Diabetes)-Sometida a tratamiento con anticomiciales (2), vasoactivos (3), psicofármacos (6) y opiáceos (1), sólo se valora elantihipertensivo (¿¿¿¿).-Constando que es parcialmente dependiente y que su movilidad es limitada, en la aplicación de la escala de Barthel se la considera como totalmente independiente, asignándole la mayor puntuación posible (100). Resulta ridículo atribuir tal condición a una persona cuya "independencia" se limitaba a asearse sola, comer por su mano y caminar "algo" por casa. Es decir, que se trataba de una paciente que presentaba un muy alto riesgo de caídas, y no se ha acreditado que, como era preceptivo, se tomarán las precauciones debidas, limitándose las medidas de control a la toma de constantes por turnos." En el acto de la vista el perito judicial, tras ratificarse en su informe, efectúa una serie de aclaraciones en relación precisamente a la evaluación del riesgo de caídas efectuada a la paciente: que no es capaz de determinar la escala utilizada, tal y como ha expuesto en su informe, pero que independientemente de la escala de valoración que se aplicase, la paciente presentaba un elevado riesgo de caídas; que una paciente que tomaba la cantidad de psicofármacos que tomaba (dos epilépticos, dos antidepresivos, tres benzodiazepinas, un hipnótico y un opiáceo) no puede decirse que su estado mental fuese muy bueno; que su deambulación no puede decirse que era normal, por lo que al menos habría que otorgarle como mínimo una valoración de 6 puntos y no de 2 como le asignó enfermería; que para valorar el grado de dependencia -aquí se utilizó la escala de Barthel- una persona que tiene estenosis de canal lumbar, obesidad mórbida, que toma todos estos fármacos, es cardiópata, y, además, dos ictus previos, aunque se dicen que no tenía secuelas, no permiten tener una independencia total como la que se le asignó, podrá tener el 72%, 53% u 89%, pero, desde luego, no tiene el 100% de independencia.
En esta misma línea se ha manifestado el perito Sr. Alejandro quien indica que el riesgo de caída de la paciente al ingreso era elevado, y que no se tomaron las medidas adecuadas para evitar la caída que finalmente desencadena el luctuoso final de la paciente. Sobre las medidas adoptadas: Protocolo de Prevención de Caídas Catalogada al ingreso la paciente como de "riesgo moderado", se indica que se pone en marcha el protocolo de caídas. Se ha aportado a los autos el Protocolo de Prevención de Caídas del CHOU de fecha 8/06/2010, vigente a fecha de los hechos.
En el mismo se indica lo siguiente:
"Definicion: Indetificar conductas e factores que afectan ó risco de caídas.Obxetivos: Evitar que o paciente sufra riscos innecesarios de caídas durante a hospitalización.Material:-Laterais-Dispositivos de apoioA)Na Cama:Estabilizar as camasVerificar que todos os obxectos que poida necesitar o paciente, estean o seu alcance.Valorar a necesidade de acompañanteColocar os laterías correctamente.D) No Baño:Adoptar as medidas oportunas e os dispositivos adecuados para evitar que opaciente esvare na ducha ou bañeiraSi as circunstancias do paciente o requiren, non deixalo só.Indicarlle que non se peche por dentro" Ahora bien, de la prueba practicada ha quedado probado que no se cumplió el referido protocolo lo que determinó que se cayese en múltiples ocasiones durante su ingreso hospitalario. Caídas que eran previsibles y evitables-tal y como concluye el perito judicial-si se hubiesen adoptado unas cautelas mínimas: colocación de barreras laterales en la cama, e incluso sondaje vesical de la paciente para evitar que se levantase al cuarto de baño. Además, debió haber un control continuado por el personal de enfermería habida cuenta que, su situación basal, obligaba a extremar las medidas de seguridad y ello porque, a fecha de los hechos, no era posible la presencia de familiares en las habitaciones de los centros hospitalarios. Es decir, sin necesidad de acudir a medidas de sujeción, había medidas que evitaban el riesgo de caídas que no se adoptaron.
Resulta un hecho constatado del expediente administrativo que la actora sufrió tres caídas consecutivas, concretamente los días 26, 28 y 29 de noviembre de 2020.
A saber:
El día 26/11/2020, a las 07:29 horas, se dejó anotado: "A las 2:45 horas avisa al timbre y refiere que al ir al WC y tras miccionar, ha presentado disminución del nivel de conciencia llevando traumatismo cráneo-encefálico (TCE) en zona maxilo-frontal derecha con intenso dolor posterior. No recuerda como ocurrió". En relación a esta primera caída, tanto el perito judicial como la perito Dra. Susana son coincidentes al afirmar que la posible causa que motivó la caída fue debida a un síncope/pérdida de conocimiento -que como explicó el Dr. Mario pudo obedecer a múltiples causas, entre ellas, la importante medicación psicotrópica y ansiolítica a la que estaba sometida-.
El día 28/11/2020, a las 07.37 horas, se dejó anotado: "... A media noche intenta levantarse y se escurre quedando en el suelo, no pérdida de consciencia, no presenta ninguna lesión..."
El día 29/11/2020, a las 07.06 horas, se dejó constancia: "Sobre las 04 horas avisa por caer en WC, cuando llegamos paciente recolocada por sí misma en el suelo y verbaliza deslizar sin golpear, mismo episodio en dos noches anteriores".
En el informe emitido por el perito judicial se indica que, tras la primera caída sufrida en la madrugada del día 26 y de los condicionantes de la paciente "no se adoptó ninguna medida en el sentido de aumentar la vigilancia de la misma; ni aplicando correcciones al protocolo, ni tampoco atendiendo a la posible aparición de manifestaciones neurológicas. Con posterioridad a esta caída sufrió, al menos, otros dos episodios que se calificaron como "deslizamientos" y que tampoco merecieron una mayor atención que la reiteración de recomendar que no se levantase sola al aseo."
Resulta evidente que, las meras indicaciones verbales, en una paciente con las características descritas anteriormente resultaban insuficientes. Por otra parte, de haber estado colocadas las barreras laterales la paciente no se hubiese caído y mucho menos deslizado, pues precisamente su función, tal y como indica el Protocolo de Prevencion de Caídas del CHOU, es evitar el riesgo de caída. Es más, de haberse colocado las barreras laterales, la paciente por sí sola no se hubiese podido bajar de la cama para acudir al baño, pues tal y como explicó el perito judicial, como el perito propuesto por la actora, no son manipulables por el propio paciente desde el interior de la cama, siendo necesaria la asistencia de enfermería.
Asistencia que, además, tal y como se contiene en el Protocolo, debió acompañarla para ir al baño (Si as circunstancias do paciente o requiren, non deixalo só).Resta indicar que resulta difícilmente pesar que una paciente, con las características descritas, pudiese sortear, sobrepasar, de haber estado colocada las barreras. De lo expuesto se colige que, si la paciente estuviese en la cama con las barreras laterales puestas y con un sondaje vesical, a la vista de la importante medicación diurética prescrita para tratar su insuficiencia cardíaca-tal y como afirma el perito judicial-la caída no se hubiese producido".
4º)En relación a la segunda cuestión litigiosa, procede validar también la valoración de la prueba que efectúa la Sentencia apelada, que va de la mano del perito judicial y el de parte, que coinciden en poner de manifiesto que estamos ante una paciente anticoagulada, siendo los protocolos hospitalarios existentes en la materia para estos pacientes claros al respecto, los cuales, exigen que se les efectúen tras un traumatismo de este tipo, un segundo TAC de control a las 24 horas de realizarse el primero, aun cuando el primero fuese normal. La razón de ciencia que estos peritos aducen para apoyar esta conclusión radica en el hecho de que es conocido desde hace años el riesgo de hemorragia tardía postraumatismo craneoencefálico en pacientes de toman anticoagulantes. El perito de parte adjunta a su informe Revisión de la Sociedad Española de Medicina de Urgencias y Emergencias del año 2.014 y algoritmo para su manejo, que, si bien parece que se aplica a los pacientes de nuevo ingreso, no vemos razones para que no se aplique a los pacientes ya hospitalizados e ingresados, pues lo que interesa es el riesgo de hemorragia que este tipo de pacientes tienen por el tipo de medicación (anticoagulantes) que ingieren y no la razón del ingreso en el Hospital correspondiente.
5º)Por lo que respecta a la minoración de la cantidad indemnizatoria reconocida en la instancia, la Sala considera también correcta la cuantía reconocida, habida cuenta que, la Sentencia no valora la existencia de una infracción de la lex artis sino la pérdida de oportunidad terapéutica, (FD CUARTO) lo que lleva a no cifrar el "daño producido",sino la probabilidad de evitar el mismo si la actuación médica hubiera sido la debida, pareciéndonos ajustada y ponderada la indemnización global a percibir, pues (i)son varios los sucesores procesales que reclaman; (ii)se le otorga menos del tercio de la cantidad reclamada; y sobre todo, (iii)porque resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el curso de los hechos de haber acometido antes las alternativas asistenciales adecuadas, porque hay que poner de manifiesto, que en casos de pérdida de oportunidad, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre, resultando a mayor abundamiento, que (iv)la apelante, ni aporta razones que lleven a este órgano jurisdiccional a considerar que el importe es desproporcionado, ni ha procedido a presentar otra alternativa económica distinta.
Por todo lo expuesto, los recursos de apelación se desestiman.
SEXTO.- Las costas procesales.
El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen a las partes apelantes en la cantidad máxima, cada una y por todos los conceptos, de 500 € con base en el apartado 4º del precepto legal mencionado.
