Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7214/2024 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 31/07/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pontevedra que estima íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de Dña. Rosario, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por aquélla en la vía administrativa, por la asistencia sanitaria prestada por el Hospital DIRECCION000 en el parto de su primer hijo nacido el día NUM001/2.020, durante cuyo desarrollo se produjo un desgarro del canal del parto de IV grado con desgarro de la mucosa rectal de unos 8 cms. que precisó de intervención quirúrgica por parte del Servicio de Cirugía para reparar los daños provocados mediante la colocación de una colostomía derivativa; y en consecuencia, anula la actuación administrativa impugnada y reconoce el derecho de la recurrente a percibir una indemnización por el importe de 43.402.71 €, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación en la vía administrativa hasta su completo pago.

SEGUNDO.- La apelación y la oposición.

La representación de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, alega, en resumen, los motivos impugnatorios siguientes:

1º)La Sentencia considera que estamos ante un supuesto de daño desproporcionado en el que se produce la inversión de la carga de la prueba, condenando a la Administración a sufragar los daños ocasionados a la paciente por no haber acreditado: a)la causa de la entidad de las lesiones derivadas del parto que tuvo la afectada; b)por mantener el parto vaginal y no optar por una cesárea en la fase final del expulsivo, dadas las circunstancias del caso.

Por lo que respecta a la causa de la lesión del desgarro perineal grado IV, muestra disconformidad con la Sentencia, porque ha quedado probado que es una complicación inherente al parto vaginal, atendiendo tanto al informe de la demandante como a lo que indica la "Guía de asistencia práctica relativa a la lesión obstétrica del esfínter anal. Otros desgarros perineales"en la que se apoya el informe del Servicio de Ginecología. Es decir, se trata de una lesión obstétrica inevitable, que se halla fuera de la esfera de actuación de los Facultativos médicos, por lo tanto, no tenía la Administración que probar la causa de tal lesión perineal. No obstante lo anterior, defiende en base a la declaración pericial de la Ginecóloga que asistió en el parto, -Doctora Roberto-, que la episiotomía medio lateral derecha practicada y la utilización de la ventosa kiwi no ocasionó el daño, porque la tijera que se usa no es puntiaguda, el daño no fue en ese lado sino en la parte central y fondo izquierda lo que es incompatible con el uso de ventosa y no se afectaron los esfínteres anales, que necesariamente se hubiera visto dañados de haber una mala praxis a la hora de llevar a cabo la episiotomía.

En relación a la decisión del equipo médico de no indicar cesárea, no está de acuerdo tampoco con la Sentencia, por haber quedado acreditado por el informe del Servicio de Ginecología y por la declaración de la Ginecóloga mencionada, que la situación de la paciente no exigía optar por la cesárea, porque ponderadas todas las circunstancias concurrentes, los riesgos asociados a una cesárea se estimaron superiores a los de un parto vaginal. De hecho, todos los protocolos médicos dicen que la cesárea es una intervención quirúrgica que conlleva riesgos tanto para la progenitora como para el feto. Frente a estes medios probatorios no puede prevalecer la prueba pericial de parte, que postula por una cesárea sí o sí, por el hecho de que existían algunos riesgos (no todos los que señala en su informe), de desgarro con el parto y porque no acredita que si se hubiera actuado de otro modo se hubieran evitado las lesiones.

2º)Discute la cuantía indemnizatoria que otorga la Sentencia por las lesiones que padeció la recurrente. La indemnización reclamada por la parte recurrente en el recurso contencioso, se fundamentó en una infracción de la lex artis por falta un debido consentimiento informado y por la producción de un daño antijurídico desproporcionado; sin embargo, la Sentencia consideró que no existió déficit informativo aunque sí el daño desproporcionado; por lo tanto, la indemnización ha de minorarse porque la reclamada en el recurso integraba los dos conceptos, máxime cuando la herramienta que se utilizó por el Juzgado para cuantificar la indemnización fue el Baremo de Tráfico, el cual, tiene carácter orientativo.

La representación de Dña. Rosario, se opone al recurso de apelación, defendiendo la conformidad a derecho de la Sentencia apelada, muy en síntesis, por lo siguiente:

a)La parte apelante pretende sustituir la motivada valoración de la prueba que efectúa la Sentencia recurrida por su subjetiva e interesada valoración de la misma, basándose en las declaraciones de la Obstetra responsable del parto, -Doctora Roberto-, que no fue quien de explicar cómo semejante daño se produjo en el caso que nos ocupa, habiendo quedado probado por la pericial del Doctor Héctor -con más de 40 años de experiencia asistiendo en partos-, que se incumplieron los protocolos de la SEGO.

b)La indemnización fijada por la Sentencia es adecuada, sin que la representación de la apelante haya explicado qué partidas están mal calculadas, son erróneas o no procedan.

TERCERO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

QUINTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art. 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Se recoge el derecho a la información asistencial, señalando al respecto que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias."Y añade (art. 5) que "el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita",recogiendo en el mismo precepto "el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave".

Luego (art. 8) se sientan las bases del consentimiento informado al establecer la obligación de que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso",añadiendo que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Los límites al consentimiento informado están fijados a continuación (art. 9.2) al señalar que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a)Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. b)Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

SEXTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

SÉPTIMO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que procede mantener la valoración que del cuadro probatorio ha efectuado la Juzgadora de Instancia.

Razones:

En cuanto al primer motivo de la apelación, procede que sea rechazado. Se puede asumir por la Sala, que en los partos vaginales se produzcan desgarros, así lo declararon los dos peritos en el acto de la vista. Sin embargo, las graves lesiones que tuvo la afectada, -según constata su historia clínica-, son anómalas, por cuanto que tuvo un desgarro perineal grado IV que es el más grave, y una afectación en los esfínteres, de carácter total por lo que respecta a los externos y de carácter parcial por lo que hace a los internos. Además, para su curación tuvo que portar una colostomía para evacuar las heces por vía abdominal durante 17 meses. Ambos peritos fueron preguntados por la frecuencia en que podían presentarse este tipo lesiones a consecuencia de un parto, contestando la Ginecóloga del Sergas que atendió en el alumbramiento de autos, que, en toda su experiencia profesional de unos 7 años a fecha de la vista, solamente tuvo dos partos con desgarro en grado IV. Por su parte, el perito que informa a instancias de la apelada, manifestó que, en sus 30 años de experiencia, solo tuvo un caso de desgarro con esa entidad, y que, desde luego, la necesidad del uso de la colostomía era inédita. Por lo tanto, en modo alguno ha quedado probado que las concretas lesiones que padeció Dña. Rosario constituyan un riesgo obstétrico inherente al parto, por cuanto que por su intensidad y gravedad exceden de lo previsible y normal, es decir, no guardan proporción alguna con la intervención médica que se practicaba; nótese (insistimos) que ambas periciales en la vista entienden que son excepcionales, pues aparecen en casos contados, es un resultado que no cabe esperar.

El segundo motivo impugnatorio debe correr la misma suerte desestimatoria. Partiendo de que las lesiones han sido desproporcionadas, se presume la infracción de la lex artis, invirtiéndose la carga de la prueba ( art. 217.7 de la LEC) , como bien explica la Juzgadora en la Sentencia, teniendo el servicio sanitario que probar que el resultado dañoso estaba fuera de su ámbito de actuación, por la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor. Pues bien, en el presente caso, sucede todo lo contrario, por cuanto que, por un lado, la Ginecóloga del Sergas, no ofreció explicación alguna sobre la causa a que obedecieron las lesiones padecidas por la parturienta cuando fue preguntada en el plenario por la Juzgadora, al decir que: "ojalá lo supiera" "no sabemos el por qué ha sucedido", "fue tan impactante para nosotros",y por el otro, ningún documento del expediente nos explica la razón de tan ingente evento dañoso.

Esta falta de explicación suficiente, ya sería apta para desestimar el recurso, pero es que, además, la pericial de parte, acredita -como también así lo consideró la Juzgadora-, la infracción de la lex artis en la asistencia al parto por cuanto que estrategia obstétrica no fue la adecuada, porque concurrían una serie de factores avalados por la Asociación Española de Obstetricia y Ginecología, que determinaban que el parto debiera haber sido por cesárea, ya que, como explicó el Sr. Humberto, el hecho de que la paciente fuera primigesta mayor (41 años), nulípara, con diabetes gestacional, con parto enaltecido o detenido, por la circunstancia de que no dilató en la primera fase de conformidad como exigen los protocolos médicos (de las 10:00 horas a las 14:00 horas según analiza el perito atendiendo al partograma a penas un centímetro cuando lo normal es un centímetro por hora, -Protocolo SEGO-); obligaba cuando menos a los Facultativos ante esa evolución de la gestante, "a intervenir",cambiando la técnica obstétrica a favor de una cesárea, pues el uso de instrumental en este tipo de pacientes para facilitar el expulsivo en la fase final, -en este supuesto se practicó una episiotomía lateral derecha y se utilizó ventosa-, incrementa el riesgo de desgarros, porque, por edad, estas pacientes tienen el tejido muscular más fibroso.

Convence igualmente esta pericial a la Sala, cara a concluir la existencia del nexo causal entre las lesiones y la infracción de la lex artis, cuando señala, que la fase final del expulsivo materno, excedió de la duración que para las primigestas indican los parámetros que maneja el SEGO, al superar las tres horas. A lo que suma: (i)que se le implementó analgesia epidural, que el perito relacionó también con la existencia de desgarros; (ii)que era un feto no macrosómico (con más de 4 kg) pero sí grande, tamaño que debía ser conocido por el Hospital pues fue un parto inducido; (iii)que no hay constancia en el expediente del modo de utilización de la ventosa, lo que es obligatorio que conste.

Finalmente, por lo que respeta a la cuantía indemnizatoria, se descarta por la Sala minorarla, pues si bien es cierto que la Sentencia considera que no hubo falta de consentimiento informado, lo cierto es que por esta partida no se interesó cantidad alguna en la demanda rectora, por lo que la cantidad indemnizatoria está ajustada al fijarse de conformidad con el Baremo de la Ley de Tráfico vigente, (Ley 35/15, de 22 de septiembre) estando avalado su uso orientativo por el Tribunal Supremo y por el propio legislador para la cuantificación de los lesiones corporales en casos donde no se trata de accidentes de tráfico, - art. 34.2 segundo inciso de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre), precepto que dispone que: "En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social."

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima el recurso de apelación.

OCTAVO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas por el principio de vencimiento objetivo, se imponen a la parte apelante, en la cantidad (por todos los conceptos) de 1.000 €, con base en el apartado 4º del precepto legal mencionado, atendida la índole del asunto y el esfuerzo argumental de los escritos de las partes.